檢察機關打擊虛假仲裁的現實必要性與程序設計*

胡 思 博 李 英 輝

一、虛假仲裁有嚴重的社會危害性

虛假仲裁是指雙方當事人在無真正的、實質性民事糾紛、爭議或不以解決真實民事爭議為目的的情況下，惡意串通，虛構仲裁合意及相關法律關系或法律事實，進而提起僅形式合法的仲裁。虛假仲裁的目的是，誤導仲裁機構作出錯誤但具有強制執行力的裁決，將不真實的法律關系、不正當的權利合法化，最終造成案外第三人權益受損。近些年來，虛假仲裁有逐漸增加的趨勢，其隱蔽性強，具有合法的外觀、非法的實質，雙方當事人在形式上的對立性與實質利益上的一致性使得仲裁程序淪為其非法獲利的工具，由此衍生出新的糾紛。虛假仲裁有明顯的負面外部效應，必須予以打擊。

1.虛假仲裁的形成

仲裁與訴訟相比，屬于適用范圍較小的糾紛解決方式。近年來法院系統在案多人少的情況下積極推進多元化糾紛解決機制發展，仲裁機制的適用越來越頻繁。仲裁作為訴訟外糾紛解決機制，以市場經濟的契約自由精神為基礎，以當事人的善意和誠信為前提。但是，目前我國誠信機制尚不健全，市場經濟發展中一些人有強烈的逐利意識，企圖通過虛假仲裁，獲取為訴訟做準備的免證事實、對抗生效判決的執行、侵占案外人財產、繞過有關程序直接完成財產所有權的變更、規避禁止轉讓政策、變相完成法定登記手續、逃避繳納稅費、不當增減共同財產、獲得參與執行分配的優先債權等。這些情況先是在訴訟中廣泛出現并受到法院系統的重視，打擊虛假訴訟的司法活動已取得良好的效果。在虛假訴訟遭到堵截的情況下，一些人轉而實施虛假仲裁。仲裁本身所具有的自治性、合意性、秘密性、封閉性、靈活性、效率性等特點，也易于被有不良意圖的人利用。虛假仲裁的危害性甚于虛假訴訟。在一定程度上，虛假仲裁的秘密性限制了案外第三人知曉案情、主張權利，其合意性則限制了案外第三人加入仲裁。

2.虛假仲裁的社會危害

當前，多元化糾紛解決機制得到社會各界認同，仲裁行業面臨蓬勃發展的機遇。虛假仲裁的出現會嚴重損害仲裁行業和仲裁機構的公信力，在浪費社會資源、侵害案外第三人權益的同時，扭曲仲裁制度的設置初衷和現實價值，阻礙仲裁行業良性發展。《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第479條規定，在判決執行中，被執行人通過仲裁程序將人民法院查封、扣押、凍結的財產確權或者分割給案外人的，不影響人民法院執行程序的進行。該規定看似在一定程度上降低了仲裁裁決的效力，有違訴訟法的一般原理，實際上是對現實情況的合理回應。目前在我國，仲裁行業具有一定的商業性，案件來源市場化對其維護商業名譽提出了較高要求。打擊和防范虛假仲裁，不僅是相關民事權利受損者的要求，還是仲裁機構和整個仲裁行業的目標。

二、現行法律制度在破除虛假仲裁方面的局限性

對虛假仲裁的查處不應簡單套用對虛假訴訟的處理辦法，而應首先尊重并維護仲裁的基本精神，遵循仲裁制度的基本原理，考慮仲裁制度的特性。當對案外第三人的權益保護與仲裁制度的基本價值發生沖突時，應首先維護仲裁制度的基本價值，在此基礎上間接實現對案外第三人的權益保護。

1.對仲裁合意性的維護缺失，有悖于仲裁制度的基本原理

合意性是仲裁的基本特征。案外權利人即仲裁第三人未能參加仲裁程序、導致自身權利受損的原因在于，仲裁當事人之間有以仲裁協議為基礎的合意性，以及由此產生仲裁程序的封閉性。我國《仲裁法》沒有直接規定第三人制度，個別仲裁機構制定的仲裁規則中的第三人制度都以第三人和仲裁雙方當事人簽訂仲裁協議為前提。《中國海事仲裁機構仲裁規則(2000)》第45條規定，對當事人的仲裁請求或反請求，當事人以外的利害關系人認為案件處理結果與其有法律上的利害關系的，經與雙方當事人達成協議，并經仲裁庭同意，可以申請作為當事人參加仲裁。可見，第三人參加仲裁的前提是取得仲裁當事人同意并達成新的仲裁協議，實際上屬于合并仲裁。在仲裁制度中是否設立、如何設立第三人制度，理論上存在探討空間。該制度對打擊虛假仲裁的作用微乎其微，因為第三人加入仲裁以仲裁雙方當事人同意為基礎，而虛假仲裁的當事人不可能代為提出和主張案外第三人的利益。筆者認為，在打擊虛假仲裁的程序設計上，仍應遵守仲裁的合意性，不能為了保護案外第三人權益而放棄仲裁的基本特征。這是仲裁制度的基本原理所要求的。

2.對仲裁相對性的貫徹缺失，會引發仲裁裁決的效力無限擴大

仲裁裁決有較強的相對性，這是仲裁的一個基本特征。司法判決的既判力具有相對性，僅作用于判決所涉法律關系主體之間，案外第三人不受他人所涉判決既判力的拘束，這在一定程度上可以防止他人通過訴訟侵害案外第三人的民事權益。當然，司法判決的既判力存在主觀擴張的情形，有時會對法律文書述明以外的第三人發生作用，但這種擴張是十分有限的。就仲裁而言，德國《民事訴訟法典》第1055條規定，仲裁裁決在當事人之間產生的效力等同于終審的、具有約束力的法院判決。①法國《民事訴訟法典》第1476條規定，仲裁裁決一經作出，即對其裁決的爭議具有已決事由之既判力。②與司法判決的既判力基于司法的權威和公信力不同，仲裁裁決的既判力基于仲裁協議的合意性，其中蘊含的主觀相對性較之司法判決中的更加明顯。我國《民事訴訟法》《仲裁法》沒有規定仲裁裁決既判力的相對性，司法實踐中面對虛假仲裁大量涌現，主要采取三種方式予以打擊，即案外第三人直接向法院申請撤銷仲裁裁決、案外第三人提起撤銷仲裁裁決之訴、案外第三人另行起訴。筆者認為，在打假虛假仲裁的程序設計上，仍應遵守仲裁裁決既判力的相對性，否則將使未參加仲裁程序的案外第三人也成為受裁決效力拘束者，導致仲裁裁決的效力無限擴大。

3.對虛假仲裁的規制僅限于執行階段

按照《民事訴訟法》的規定，檢察機關只能對仲裁進行間接監督，即對法院撤銷仲裁裁決的行為實施“對違法審判行為的監督”，對法院執行仲裁裁決的行為實施“對違法執行活動的監督”。這兩種方式對虛假仲裁的監督作用有限。2018年《最高人民法院關于人民法院辦理仲裁裁決執行案件若干問題的規定》(以下簡稱《規定》)創設了案外人因仲裁案件當事人存在惡意申請仲裁或虛假仲裁、損害其合法權益的情形而申請不予執行仲裁裁決的制度，根據該制度，人民法院裁定不予執行仲裁裁決的，仲裁當事人可以根據雙方達成的書面仲裁協議重新申請仲裁，也可以向人民法院起訴。上述制度存在明顯不足，主要表現在以下兩個方面。

(1)如果虛假仲裁的雙方當事人相互串通，則其在獲得裁決后往往以直接履行為常態，申請強制執行的可能性較小；同時，也存在獲得權利的一方當事人不申請執行而只是維持仲裁裁決生效、權利義務確定之狀態的情況。由于仲裁的秘密性和封閉性，很多情況下只在裁決履行過程中需要直接占有、控制、處分案外第三人財產時，虛假仲裁才被發現。然而，案外第三人提出執行性救濟措施的前提是對仲裁裁決的強制執行已啟動，因此執行異議之訴、申請不予執行制度對防范虛假仲裁難以發揮作用。

(2)仲裁裁決執行階段的救濟措施存在功能上的局限性。第一，執行異議之訴制度對于“確認和變更等不需要執行或者沒有執行內容的裁決，其作用其實很有限”③。第二，不予執行制度對虛假仲裁的處理限于對裁決執行效力的否定，不具有合理性。虛假仲裁的根源在于當事人無正當的仲裁利益，應從根本上予以否定。在裁決已經作出的情況下，對虛假仲裁的否定措施不能限于阻止生效裁決的執行。對仲裁裁決的強制執行力進行否定，并沒有解決裁決的效力問題，更沒有確認案外第三人的實體權利，而只能排除裁決的執行效力。因此，應以撤銷、取代的方式否定仲裁裁決。上述制度實際上將不予執行的后果除了對裁決執行力的否定，還擴及對仲裁裁決和仲裁合意的推翻，有名不副實之嫌。

三、檢察機關對虛假仲裁實施監督的現實必要性

就虛假仲裁造成案外第三人受害而言，虛假仲裁與虛假訴訟的工具屬性相同，虛假仲裁甚至因仲裁的秘密性、合意性而更易成為當事人互相串通的工具。鑒于此，將虛假仲裁納入民事檢察監督的范圍有極大的現實必要性。

1.仲裁的公權性契合檢察監督的目標和理念

仲裁權具有準司法性，是民間性和公權性的結合，其中公權性主要表現為仲裁裁決具有強制執行力。在我國現階段，仲裁權具有較強公權性的標志之一是仲裁機構的非市場化設立和監管。民事檢察監督權作為中國特色檢察權的組成部分之一，應當對所有的民事權利義務法定分配權進行監督。就虛假仲裁的識別而言，出現虛假仲裁并不一定是仲裁機構的過錯，仲裁機構有時也是虛假仲裁的受害者。因此，檢察機關應在堅持民事糾紛當事人的平等地位、自由處分權和檢察監督謙抑性的基礎上介入對虛假仲裁的監督，通過啟動糾錯程序，促進仲裁機構重新審視并加強風險防范，幫助和促進正常仲裁環境的恢復，提升仲裁的公信力。檢察機關的公權力監督有利于達至案外第三人尊重仲裁的合意性、相對性與保護自身權益之間的平衡，“檢察機關監督的主動性一定程度上可以彌補審判機關監督的不足”④。

2.仲裁的民間性使得虛假仲裁可成為檢察監督介入仲裁領域的唯一對象

仲裁程序的運行依據是各仲裁機構在遵循《仲裁法》基本規定的前提下制定的仲裁規則，“仲裁規則對相關當事人的效力相當于契約的關系”⑤。仲裁機構有特色性、差異性是當事人選擇仲裁機構時考慮的因素之一，因此，正常的仲裁程序以及合法仲裁中出現的實體性、程序性爭議問題，不宜直接納入檢察監督的范圍。“無論是賦予法院的司法監督還是檢察監督，雖有理論與現實之必要”，但都應以不動搖仲裁的根基為前提，“必須時刻注意維護好仲裁與司法之合理邊界，讓兩者相得益彰、協調發展”。⑥虛假仲裁破壞基本的糾紛解決秩序，損害仲裁的權威，因而檢察機關對其實施監督時，既不是單純對仲裁結果進行監督，也不是單純對仲裁程序進行監督，而是對作為仲裁裁決基礎的仲裁的必要性是否存在進行根本性的監督。

四、檢察機關對虛假仲裁的監督措施

構建針對虛假仲裁的檢察監督制度，可以促進對非訴程序進行檢察監督的制度建立和創新。為此，應在訴訟監督的基礎上發展非訴檢察監督的理念和方式。案外第三人在仲裁裁決作出后向檢察機關提供相關證據，證明仲裁雙方當事人存在惡意串通的，檢察機關應啟動監督程序，向仲裁機構制發糾正違法檢察建議，仲裁機構可根據檢察建議再次對原糾紛進行以真實性判斷為主要目的的審查。

1.檢察機關對虛假仲裁實施監督的啟動

鑒于虛假仲裁中雙方當事人存在聯手串通的關系，應將案外第三人作為向檢察機關申請監督的唯一主體。“案外人作為虛假訴訟的受害方，其對案件的真實情況顯然更為關心，在申請再審無果后，往往會選擇向檢察院申訴尋求救濟，這也間接成為識別與規制虛假訴訟的關鍵。”⑦就申請檢察監督的時間而言，知曉虛假仲裁存在是案外第三人申請檢察監督的前提，而在仲裁裁決作出后的較長一段時間內案外第三人可能仍處于被蒙蔽的狀態，其在虛假仲裁進行中便知曉相關情況的概率很小，因此，不能將仲裁裁決生效的時間作為案外第三人申請檢察監督的基準時，而應以知道或者應當知道虛假仲裁存在為申請檢察監督的時間起算點。就申請檢察監督的次數而言，盡管案外第三人是不特定的群體，但多個案外第三人所涉及的虛假仲裁案件是唯一且確定的，從民事檢察監督制度中的一次性原則出發，如果某一案外第三人申請了檢察監督，無論監督的結果如何，其他案外第三人都不能再申請檢察監督。

2.檢察機關對不同形式虛假仲裁的判斷

對虛假仲裁的判斷涉及對相關人員是否存在“通謀作出虛假意思表示”的認定。因為很難獲得能夠證明相關人員主觀心理狀態的直接證據，所以檢察機關只能以民事交易主體的行為、交易結果以及仲裁過程中當事人的態度和行為為基礎，運用間接證據對相關人員的主觀心理進行推定，推定結論為“較高可能性”是認定虛假仲裁的關鍵。就民事交易行為和交易結果而言，當事人關系密切、交易金額與交易主體的經濟狀況不符、使用非格式性仲裁條款等通常是判斷虛假仲裁的要點。就當事人在仲裁過程中的態度和行為而言，獨任仲裁、缺席仲裁、臨時仲裁、異地仲裁、書面仲裁、網絡仲裁或者視頻仲裁、首席仲裁員由雙方當事人共同選定、仲裁中極易達成調解、當事人只提交直接證據、證據以當事人陳述和自認為主、庭審氣氛平和(有時表現為表演式對抗)、當事人急于結案等通常是判斷虛假仲裁的要點。此外，判斷主體應當分析證據鏈條的邏輯性，注意體會、觀察仲裁雙方當事人的言語、神色等，綜合判斷是否存在虛假仲裁。推定相關人員的主觀心理狀態有很大難度，因此，判斷主體應當擁有一定的自由裁量權。

對仲裁員是否參與通謀的判斷，更為困難。虛假仲裁以相關人員惡意串通為實質性要件，而惡意串通的主體不僅是達成仲裁協議的雙方當事人，實踐中仲裁員由當事人選擇確定，因而仲裁員也可能參與惡意串通，出現當事人與仲裁員乃至裁判機構共同通謀的現象。在仲裁員參與通謀的情況下，對虛假仲裁的判斷無法在仲裁進行中完成，也無法由仲裁庭完成，只能在仲裁裁決作出后進行外部救濟。對不以從仲裁裁決中獲取直接利益為目的，而意在使裁決結果影響他案，進而從他案中獲取非法利益的虛假仲裁，其判斷更為困難。這種情況無法在仲裁進行中乃至仲裁裁決作出后被人立刻察覺，只能待相關訴訟發生時才引起注意。

3.檢察機關對虛假仲裁實施監督的方式

就監督的對象和方式而言，仲裁機構本身就對虛假仲裁負有審查義務，因而檢察機關對虛假仲裁實施監督的對象可以直接是生效的仲裁裁決。但是，仲裁裁決不具有再審的可行性，因而檢察機關不能直接對之提起抗訴或者提出再審檢察建議，無法通過再審程序予以糾正。同時，有的虛假仲裁中仲裁機構也處于受害地位(仲裁員參與惡意串通的除外)，決定了檢察監督的目的不是對仲裁機構“糾錯”，而是幫助仲裁機構“糾錯”，是通過啟動再次判斷程序實現對整個司法秩序的維護。因此，檢察機關對虛假仲裁實施監督的方式是發送“糾正違法檢察建議”。這符合仲裁的準司法性：檢察機關并不作出根本性、強制性的認定，而將對虛假仲裁存在與否的最終判斷權交給仲裁機構，實現仲裁機構自我補救與檢察監督相結合。

4.檢察機關對虛假仲裁實施監督的效力

(1)仲裁機構責令仲裁庭在虛假仲裁進行中予以識別和叫停。仲裁庭在仲裁進行中應及時開展審查，對正在進行、尚未作出裁決的虛假仲裁，及時制止后駁回仲裁申請。“相比于法院的事后糾錯機制，若仲裁機構可以及時識別和叫停虛假仲裁程序，則可以從源頭上杜絕虛假仲裁可能造成的危害。”⑧傳統仲裁程序奉行嚴格的當事人主義原則，仲裁庭并不主動調查取證。為了打擊虛假仲裁，應適度賦予仲裁庭在仲裁中探知相關仲裁事項的職權。同時，可適度放開仲裁程序的秘密性，通過全部公開或者部分公開相關不涉密信息，保障案外第三人的知情權。仲裁庭發現存在虛假仲裁的嫌疑且其可能涉及案外第三人權益時，應主動依職權將案件有關情況通報案外第三人，將案外第三人以證人的身份引進仲裁程序，以協助檢察機關識破虛假訴訟，但不能將相關民事權益人直接認定為案外第三人。

(2)仲裁機構對虛假仲裁裁決進行審查后予以撤銷。《仲裁法》規定了法院在法定事由下依申請撤銷仲裁裁決的制度，申請主體限于仲裁當事人。筆者認為，仲裁機構應在仲裁裁決作出后予以審查，如果認定存在虛假仲裁，應直接撤銷該裁決。這種撤銷不同于法院進行司法審查后撤銷仲裁裁決，二者存在性質上的差別。法院撤銷仲裁裁決是對仲裁庭所犯錯誤的糾正，而在虛假仲裁中仲裁庭對虛假裁決的作出可能并沒有主觀錯誤，此時應將撤銷虛假裁決的任務交由對仲裁庭負有管理職責的仲裁機構，仲裁機構可根據檢察建議撤銷虛假裁決。在仲裁裁決已經生效且有可能正在執行乃至執行完畢的情況下，也應允許仲裁機構撤銷虛假裁決。就撤銷虛假仲裁裁決的事由而言，不能簡單歸結于《仲裁法》第58條規定的“沒有仲裁協議”這一程序性撤銷事由或者《民事訴訟法》第237條規定的“裁決所根據的證據是偽造的”這一實體性撤銷事由。“沒有仲裁協議”是指當事人之間從未達成仲裁合意、達成的仲裁合意未以書面形式呈現、仲裁協議因形式性問題而被認定無效或被撤銷。《北京市高級人民法院關于仲裁裁決執行與不予執行申請審查若干問題的意見》第16條規定，同時符合下列條件的，屬于“裁決所根據的證據是偽造的”：該證據經審查確屬偽造；該證據已被仲裁裁決采信；該證據屬于認定案件基本事實的主要證據；被申請人在仲裁裁決作出前并不知悉該證據系偽造，或者雖知悉該證據系偽造，但向仲裁庭提出后其意見未被采納。《仲裁法》第58條規定“人民法院認定該裁決違背社會公共利益的，應當裁定撤銷”，但對社會公共利益的界定實為一個難題。綜上，《仲裁法》應將仲裁機構撤銷虛假仲裁裁決的事由單獨明確，規定為“雙方當事人之間惡意串通，構成虛假仲裁”。該撤銷事由既不屬于程序性事由，又不屬于實體性事由，而是仲裁合意成立與否的基礎性事由。

(3)虛假糾紛再次進入合法程序的情況被嚴控嚴防。虛假仲裁的本質是仲裁權發揮作用的基礎不存在，因此，無論何種主體啟動對虛假仲裁的處理程序，最終結果都是在認定仲裁協議無效的基礎上使仲裁雙方當事人回歸到申請仲裁前的民事權利義務狀態。虛假仲裁被查處后，仲裁雙方當事人雖然回到其民事權利義務的最初狀態，但其希望通過虛假仲裁不當獲利的心態未必得到有效矯正，可能存在繼續偽裝(如更換仲裁機構)后再次達成仲裁協議并申請仲裁或另行起訴的情況，此時檢察機關面臨繼續打擊虛假仲裁或虛假訴訟的任務。檢察機關應充分發揮大數據、人工智能以及互聯網辦案的優勢，與仲裁機構和法院之間建立信息共享機制，在保持對仲裁審理過程及審理內容不公開的同時，對仲裁案件的其他基本信息予以內部公開，實現對仲裁案件的跨地域互聯網查詢。

注釋

①參見宋連斌、林一飛譯編：《國際商事仲裁資料精選》，知識產權出版社，2004年，第401頁。②參見羅結珍譯：《法國新民事訴訟法典》，中國法制出版社，1999年，第1476頁。③林劍鋒、時輝：《以虛假仲裁裁決書提出案外人異議的規制與對策》，《北京仲裁》2014年第2期。④張利兆：《民商事仲裁發展與檢察監督》，《檢察日報》2013年6月17日。⑤趙秀文：《論仲裁規則的性質及其與仲裁法之間的關系》，《河北法學》2008年第6期。⑥參見徐陽光：《專家評點〈越南檢察機關監督商事仲裁探析及其對我國的啟示〉》，《法制與經濟》2014年第12期。⑦熊躍敏、梁喆旎：《虛假訴訟的識別與規制——以裁判文書為中心的考察》，《國家檢察官學院學報》2018年第3期。⑧董暖、楊弘磊：《虛假仲裁案外人權利的司法救濟研究》，《法律適用》2017年第21期。