表見代理中被代理人可歸責性研究

張亞飛 趙遲遲

（安徽大學法學院，安徽 合肥 230601）

一、問題的提出

他人偽造印章，以某公司名義簽訂合同的行為是否構成表見代理，以及構成表見代理時是否需要考慮某公司一方的因素。據此，表見代理中被代理人的可歸責性便是一個值得深入研究的問題。

表見代理意指行為人沒有代理權，但有使相對人相信其有代理權的外觀，而與其進行法律行為，并將法律后果歸被代理人承受的代理。從最初的《民法通則》到《合同法》再到如今的《民法典》，表見代理無疑是民事法律制度中最重要的組成部分之一，其在保護善意相對人信賴利益，維護交易安全等方面發揮著積極作用。因表見代理系以犧牲被代理人的自由為代價，無權代理構成表見代理時，被代理人即失去拒絕追認的權利，而有義務承受代理行為的法律后果。故在何種情形下成立表見代理就必須慎之又慎。主要探討兩方面的問題：1.確立被代理人可歸責性的依據何在；2.該以何種歸責原則去認定被代理人的可歸責性。

二、被代理人可歸責性要件確立的一般分析

理論界和實務界就被代理人可歸責性問題觀點不一、做法不一，有必要將被代理人可歸責性確立為表見代理的構成要件。立法者應盡快進行釋法，確立被代理人的可歸責性要件，以期既能有效地保護交易相對人的信賴利益，維護交易安全，實現表見代理的立法目的，又能兼顧對被代理人利益的保護，使兩方利益處于動態平衡的狀態，以免顧此失彼。

（一）責任與可歸責性的內在關系及其法理的必然要求

在傳統的二元歸責體系下，過錯責任原則的可歸責性在于行為人有過錯，而無過錯責任原則是在不存在可歸責過錯的基礎上，針對造成損害的危險而歸責的一種歸責原則[1]，故其可歸責性通常被認為是可能造成損害的危險。從邏輯層面看，法律制度中的責任是根據一定的歸責原則來確立的，責任成立的邏輯前提為已經具備明確的歸責事由；從價值層面來看，法律依據一定的價值準則，將某些因素定為分配不利益的根據，進而表達為不同的歸責原則，并以歸責原則來保障責任分配的妥當性，具有歸責性也因此成為價值實現的應然要求。[2]表見代理的法律效果是使被代理人承擔有權代理之責任，雖然能夠保護善意且無過失的相對人的信賴利益，但必定會影響到被代理人。若被代理人在表見代理的形成過程之中有可歸責之事由，讓其蒙受不利益無可厚非，但若代理人之行為完全違背被代理人的意愿，被代理人不知道且不應當知道代理人的行為即不具有可歸責性時。僅僅因為客觀上存在代理權表象，就讓其承擔有權代理之后果，既有違意思自治原則及公平原則，又與法理相悖。

（二）私人自治利益與信賴保護利益比較權衡的應然選擇

代理制度作為一項重要的民事法律制度，為被代理人意思自治的擴張或補充，從而使被代理人能夠更好地參與社會生活，注重保護被代理人的私人自治利益。而表見代理制度過分強調相對人信賴利益之保護，代理權表象是否違背被代理人意愿，被代理人有無可歸責之事由在所不問。上述兩種制度體現了不同的利益衡量與價值取向，基于法律邏輯的內在一致性，便產生了一個亟待解決的問題：在私人自治利益與信賴保護利益發生矛盾時，究竟該如何處理，究竟哪一方的利益更值得保護。有學者認為表見代理制度的根本目的是為了維護交易安全與交易秩序等社會公共利益，[3]而交易安全和交易秩序的穩定較之于個別被代理人的利益而言更為重要，所以法律為了強化對交易安全的保護，只能在此種情況下犧牲被代理人的利益。[4]無論是被代理人的私人自治利益，還是相對人的信賴保護利益都是應當保護的對象，當二者發生沖突時，不能絕對確定地認為孰優孰劣，從而得出唯一結論。只有建構比較權衡框架進行綜合判斷才能得出最佳答案，這其實是一種動態比較的結果。

在比較權衡的框架之下，更多的個案因素將進入法官的視野，法官的價值判斷和選擇也獲得了妥適的空間。被代理人的私人自治利益可量化為可歸責性程度，與之相對應的則是相對人的信賴合理性程度。可歸責性程度與信賴合理性程度之比較，需要結合具體案情進行綜合衡量。一方面，可歸責性程度高，無論信賴合理性程度高低，均可能構成表見代理；另一方面，若可歸責性程度較低甚至為零，信賴合理性程度也較低時，則可能無法構成表見代理。

（三）善意取得制度類推適用于表見代理的合理選擇

表見代理本質上屬于無權代理的一種，其與狹義無權代理的根本區別就在于相對人是否有理由相信行為人有代理權，即有無權利外觀的存在。善意取得制度因其目的在于保護善意第三人利益和維護交易安全，以權利外觀的存在作為構成要件，也存在利益權衡之特性，故與表見代理具有相似性。基于善意取得制度法理，可類推適用于表見代理。

傳統理論認為，善意取得制度只適用于無權處分人基于原權利人真實意思而取得占有的委托物，即無權處分人非基于原權利人意思而取得占有的脫離物。由此不難看出，占有委托物和占有脫離物的核心區別就在于是否是基于原權利人的意思而占有，這顯然是考慮了原權利人的因素。為了避免矛盾評價，這一點應類推適用于表見代理，考慮代理人是否基于被代理人的原因而具有表見外觀，以此判斷被代理人是否具有可歸責性。

（四）歷史解釋方法的運用使得被代理人可歸責性要件的確立成為可能

1998 年最高人民法院發布《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》，從該規定的第4—6 條可以看出被代理人可歸責性要件的獨立地位。首先，第4 條規定的是在借用業務介紹信、合同專用章、蓋有公章的空白合同書等代理權外觀證明的情形下各自所應當承擔的責任問題。作為被代理人的單位因其出借行為而導致代理權表象的產生，在表見代理中顯然具有可歸責性，故需承擔賠償責任。其次，與第4 條預設的情形不同，第5 條規定的是行為人盜竊、盜用、私刻或者擅自使用代理權外觀證明，原則上單位因不具有可歸責性而不承擔責任，唯有在單位有過錯時才需附加某種不利益，與第4 條所體現的法理如出一轍。最后，第6 條說明的是在代理權消滅后，被代理人若未采取諸如收回代理權外觀證明或者及時通知相對人等方法而致權利外觀繼續存在時，自應承擔表見代理之責任。從上述條文能夠清楚地看到“借用”“未收回”“未通知”以及“有過錯”無不與被代理人直接相關，相反“盜竊、盜用、私刻或者擅自使用”卻實難看出被代理人之因素。

另一處能夠印證的例子則存在于民法總則第三次審議稿第176 條中。該條與現行立法最大的不同就在于不僅規定了表見代理制度，還通過列舉加概括的方式確定了表見代理的除外情形。無論是“行為人偽造他人的公章、合同書或者授權委托書”，還是“被代理人的公章、合同書或者授權委托書等遺失、被盜”，亦或是“與行為人特定的職務關系已經終止，并且已經以合理方式公告或者通知，相對人應當知悉”，被代理人都沒有可歸責事由，自然不能讓其承受有權代理之法律效果。盡管最終的民法總則將該規定刪去，立法者可能有其他方面的考量，但至少證實了被代理人的可歸責性要件不是絕對不予考慮的，仍有存在的可能。

（五）比較法對我國被代理人可歸責性要件的確立具有借鑒意義

德國、日本的表見代理制度均采用限定類型主義的立法模式，即以法律規定表見代理的若干類型，而不是從構成要件的角度對表見代理作出一般規定。

1.德國民法中的表見代理制度

德國民法中的表見代理制度集中體現在《德國民法典》第170—173 條，被稱為權利外觀代理權，旨在保護善意的交易相對人。通過規定意定代理權有效期的方式，德國民法將表見代理分為三種類型，分別為被代理人向第三人作出授予代理權的意思表示，卻未通知該第三人代理權消滅；被代理人以特別通知或者公開公告的方式授予代理權，卻未以同樣方式向第三人撤回；被代理人交付授權書予代理人，代理人向第三人提示該授權書，卻未要求返還授權書或宣告無效。條文中雖然沒有提及本人的可歸責性問題，僅在第173 條規定了“第三人在法律行為實施時知道或者應當知道代理權的消滅的，不適用第170 條、第171 條第2 款和第172 條第2 款之規定”，即將第三人信賴授權行為的權利表象作為表見代理的構成要件。但上述三種情形無一例外均與被代理人的行為有著密切的關系，被代理人的可歸責性不言自明。從第170 條及以下可以推斷出如下一般性法律思想：造成意定代理權權利表象的人需承擔由代理人締結的法律行為對其產生的效力，[5]這些規定對被代理人為第三人創造了一個信賴構成要件這一情況給予了考慮，是對第168 條的例外規定。

2.日本民法中的表見代理制度

《日本民法典》中，表見代理主要規定在第109條、第110 條和第112 條，分別確定了有授予代理權表示時的表見代理、權限外行為的表見代理以及代理權消滅后的表見代理等三種不同類型的表見代理。盡管在立法上已經明確將“第三人的善意、無過失”作為表見代理的必要構成要件，但由于法條中并未出現“本人的可歸責性”等相同或者類似字樣，仍然難以從條文的字面含義中得出本人的可歸責性要件。日本民法學界對該問題也存在著爭議，一種是以我妻榮教授為代表所主張的“交易安全說”，類似于我國的“單一要件說”，將被代理人的可歸責性要件排除在外，另一種則是山本敬三、安永正昭等學者所推崇的“表見法理說”，以外觀作出的歸責性為前提。基于表見代理而導致本人所要承擔的表見責任是要在代理權授予有一定參與的時候才能得到承認。正是因為如此，責任發生的前提就應該是，針對“外觀”的“對方當事人的信賴”與“本人的歸責性”。[6]因此立法上所規定的類型，被代理人的可歸責性均蘊含其中，司法實踐中也多考慮被代理人的因素。

三、被代理人可歸責性的歸責原則

是否具有可歸責性，需要根據歸責原則來認定。可歸責性在本意上，應與歸責原則相對應，歸責原則決定著可歸責性之有無，具有可歸責性時，責任即可歸責于該行為人。既然被代理人的可歸責性有著確立的必要，那么接下來需要考慮的就是歸責原則的認定問題。理論上，被代理人可歸責性的歸責原則主要為“過錯歸責原則”“關聯性歸責原則”以及“風險歸責原則”，下面將逐一分析以確定最佳歸責原則。

（一）過錯歸責原則

表見代理的構成要件可以被認定為被代理人具有過錯、該過錯導致代理權表象的產生以及相對人對該代理權表象產生合理信賴。此原則構成了“雙重要件說”的學理基礎，曾為多數學者所認可。過錯歸責原則切實保障了被代理人在無過錯情況下的利益，無疑是值得肯定的，但自身的局限性仍舊使其難以成為據以準用的歸責原則。

“過錯”一詞無論是內涵還是外延，在法律解釋層面上都過于狹窄，通說以一般人的注意義務為標準。但何為“一般人的注意義務”，需要具體問題具體分析，從主客觀兩方面綜合判斷。表見代理為權利外觀責任的一種，采積極信賴保護方式，應由主張成立表見代理的相對人負擔舉證責任。若以過錯歸責原則作為判斷標準，無形之中會加大相對人的舉證難度，提高表見代理的成立條件，從而縮小表見代理的適用范圍。不僅如此，被代理人在無權代理行為發生后，在絕大多數情況下，都會拒絕承認行為對自己產生效力。被代理人將會想方設法地證明自己沒有過錯，阻止表見代理的成立。正如前文所言，關于表見代理中是否需要考慮被代理人的可歸責性，其實質乃被代理人的意思自治利益與相對人的信賴保護利益之權衡比較，二者應該處于一種動態平衡的狀態。

（二）關聯性歸責原則

關聯性歸責原則意指當被代理人之行為與相對人相信行為人有代理權之間存在某種關聯性時，表見代理方可成立。關聯性歸責原則較之過錯歸責原則，在表見代理的成立門檻上有所降低，擴大了被代理人可歸責性的適用范圍，克服了過錯歸責原則不注重保護相對人利益的缺陷，具有一定的進步意義。遺憾的是，關聯性歸責原則同樣存在不足之處，仍然不是最佳歸責原則。

一方面，關聯性歸責原則實際上是結果責任原則的另一種表述，而結果責任原則在現代民法中并非真正意義上的歸責原則，對于信賴責任，如果采用該原則，就等于放棄了“可歸責性”這一要件，從而使信賴責任喪失了正當基礎。[7]另一方面，“關聯性”重在強調一種“誘發”或者“引起”，而引發代理權表象的因素多種多樣，被代理人的行為僅僅只是其中的一個方面。事實上，此種情形下對究竟是被代理人的行為還是其他方面的因素導致產生代理權表象的判斷就成了難以解決的問題，欠缺統一的裁量標準。司法實踐中法官往往會因此而獲得較大的裁量權，以自己對案情的判斷和審判實踐經驗為標準，常常會有“同案不同判”的情況出現。另外，“關聯性”一詞還有程度之分。被代理人的行為與代理權表象之間距離的遠近該如何把握，達到何種程度才能認為被代理人具有可歸責性，這都是關聯性歸責原則所無法解答的。

（三）風險歸責原則

風險歸責原則指的是判斷被代理人可歸責性的標準在于代理權表象的產生是否由其風險范圍內的因素所致，具體而言乃被代理人是否創設了不必要的風險、被代理人與相對人哪一方更有能力或者更容易控制風險以及由哪一方承擔風險更符合公平原則。風險歸責原則較上述兩種歸責原則，能更好地平衡被代理人與相對人之間的利益關系，更加符合維護交易安全之制度設計，更有助于制度目的的實現，因而是歸責原則的最優解，應當一以貫之。下面將從兩點予以說明：

其一，法律體系具有邏輯統一性和安定性，其要求具有結構上相似性的法律制度，價值取向上也應該保持一致。善意取得與表見代理的結構相似性，不僅使其在可歸責性上保持統一，在歸責原則上亦應同樣處理，當立法上已經將風險確立為善意取得的歸責原則，表見代理亦應如此。

其二，究竟以何種歸責原則作為判斷標準，最核心的依據就在于該制度的目的如何。表見代理作為權利外觀責任的一種，采取積極信賴保護方式，更注重對交易安全的保護，因為產生信賴的往往是不直接與責任承擔者接觸的第三人，甚至是不特定的第三人，其對責任承擔者和行為人之間的內部關系難以進行充分調查，假如不對其進行保護，將導致市場交易難以正常開展。[8]以風險為歸責原則，考慮對風險的控制與承擔能力，在強調保護信賴利益與交易安全的同時兼顧考察被代理人的因素，使制度目的得以真正實現，這是其他歸責原則無法做到的。

四、結語

表見代理的被代理人可歸責性問題上在立法和法解釋上均留有空白，以致于關于該問題的爭論從未停息。作為權利外觀責任的一種，表見代理制度功能的充分發揮與目的的真正實現，一方面需要考慮相對人一方的因素，對其是否存在信賴保護利益進行嚴格判斷。另一方面則不可忽視被代理人方面的因素，兼顧對被代理人利益的保護。確立被代理人的可歸責性要件，不僅僅是基于歷史角度的考察與比較法上的考量，更是利益衡量的必然結果。在各方利益都值得保護的情況下，建立權衡機制在具體的個案中進行比較才是最佳選擇。在此前提下，以權利外觀的產生是否處于被代理人風險范圍內為標準，認定被代理人有無可歸責性有其合理性和必要性，合乎表見代理的制度目的與法律體系的內在一致性、安定性要求。

就目前而言，為了盡快解決爭議與適應審判工作的實際需要，表見代理制度亟須完善。在總結理論研究成果與司法實踐經驗，并借鑒域外先進立法經驗的基礎上，應當對現有條文進行合理解釋，將被代理人的可歸責性作為構成要件，以使表見代理制度愈加規范、科學與合理。