直播帶貨中網紅的法律身份界定與責任

王庭琪

（江西農業大學 南昌商學院，江西 九江共青城 332020）

目前，對網紅身份法律界定方面存在不同的觀點，有的觀點認為網紅身份屬于廣告法中的廣告代言人；有的觀點認為網紅直播帶貨屬于電商的交易模式[1]，將網紅視為電商推銷人員；有的觀點認為屬于銷售者。在法律責任方面，也存在不同觀點。雖然具體案件存在特殊性，但迥異的法律界定標準反映出實踐中對網紅身份的界定存在巨大分歧。本文對網紅身份界定的本質進行探究，并以此為前提探討網紅的法律責任。

一、關于直播帶貨中網紅法律身份

（一）網紅的法律身份是否屬于《廣告法》中廣告代言人

這種觀點將網紅直播帶貨與廣告代言人代言歸為一類，沒有區分網絡環境和傳統廣告代言人的特殊性，既會使得網絡環境直播帶貨的特殊性無法得到確認，也會使網紅直播帶貨的責任難以規制。網紅直播帶貨根據所帶貨屬性分為廣告代言型帶貨、為第三方帶貨和為自己帶貨三種，籠統地說網紅帶貨身份均屬于廣告代言人并不成立。

網絡直播帶貨具有實時互動性，能夠在網絡直播過程中完成互動和銷售，還能實現交流，這與《廣告法》傳統意義上的廣告代言人存在很大區別，傳統廣告代言人僅僅是通過事先錄制方式，通過電視播放形式進行產品推薦和證明。

網紅帶貨如果帶的是第三方的產品，要成為廣告法中的代言人還必須具有廣告經營資質或者屬于廣告發布者的雇員。網紅如果帶的是自己生產的貨品，那么此時的身份是廣告主、廣告經營者、廣告發布者和廣告代言人四者的混同，很難適用廣告法中關于廣告代言人的規定。

（二）網紅是否為電商交易模式下的推銷人員

有觀點將網紅直播帶貨視為線下商場推銷人員推銷產品。這種觀點也存在瑕疵。首先，傳統線下商場的推銷人員與商場大多是具有勞動合同關系，而網紅與電商平臺則不一定都存在勞動關系。其次，傳統線下商場的推銷人員進行的推銷活動并不具有證明產品質量、利用號召力影響消費者的作用，也不能夠帶來“粉絲經濟”。雖然網紅直播帶貨可能與平臺存在合同約定的雇傭關系，但網紅與平臺存在不同法律關系，不能籠統地將網紅身份等同于商場銷售推銷人員。

二、直播帶貨中網紅法律身份的實質性剖析

直播帶貨中的網紅系擁有一定影響力的自然人，利用直播平臺或者短視頻平臺，進行交互性的宣傳推介商品性能，引導勸誘線下消費者購買商品。

（一）界定進路一：網紅符合具體身份法律要件的認定為相應法律身份

1．直播帶貨中網紅法律身份可能是廣告代言人

直播帶貨中網紅對產品或服務做的推薦、證明與傳統廣告法中的廣告代言人有很大區別。如直播帶貨中網紅的推薦和證明可以進行實時互動交流，實現引流，號召消費者實施購買行為。直播帶貨在未來5G全面應用后，可能和現場線下購物體驗一樣。因此，要認定直播帶貨網紅是否是廣告代言人身份，關鍵看網紅與平臺的法律關系進行界定，如果僅僅只是以代言人身份進行產品或服務的推薦、證明，那么應當認定為廣告代言人。

2．直播帶貨中網紅法律身份可能是生產者和銷售者的重合

直播帶貨中網紅銷售自己生產的產品，應當認定為產品生產者和銷售的重合身份。因此，要具體認定直播帶貨中網紅是否屬于生產者或者銷售者，應當具體區分直播帶貨中的貨物歸屬問題，再具體認定網紅身份。

3．直播帶貨中網紅法律身份可能是代理推銷員

符合代理關系為第三方或平臺進行產品的推銷，并以與第三方或平臺的協議，根據所完成的銷售量獲得相應傭金的網紅，應當認定為代理推銷員身份。《民法典》第161條規定，民事主體可以通過代理人實施民事法律行為[2]。第三方或平臺可以利用網紅的人氣與其達成相應的直播帶貨協議，由網紅提供相應的帶貨服務，實現一定的銷售目的。從裁判文書網數據來看，2020年涉及直播帶貨的民事糾紛案件數量為55件[3]，基本都是認定直播帶貨協議有效。因此，直播帶貨中網紅如依據協議從事代理行為，可以參考認定為代理推銷員。

（二）界定進路二：網紅符合電子商務經營者法律要件的認定為電商經營者身份

直播帶貨中網紅的身份出現多種重合，既可能是出售自己生產的產品或為第三方銷售產品或服務，也可能由自己擔任廣告發布者和廣告代言人，進而在此時是生產者、銷售者、廣告發布者、廣告代言人四者的重合，不符合傳統廣告法對主體的規定，應當認定直播帶貨網紅為電子商務經營者，帶貨行為是電商行為。

三、直播帶貨中網紅的法律責任的實質性剖析

（一）直播帶貨網紅的責任規制

1．對符合廣告代言人的直播帶貨網紅，適用《廣告法》規定

直播帶貨網紅如僅僅承擔代言人身份，應適用廣告法規定。此時，網紅的直播帶貨行為應當認定為以自身的形象為媒介向社會大眾推薦相應的產品。

2．對于符合多重身份的直播帶貨網紅，適用《廣告法》等相關法律規定

直播帶貨網紅可能集生產者和銷售者、廣告制作者和發布者、廣告代言人于一身，此時具有多重身份，適用相關法律等的規定，對廣告的真實性、消費者權益、產品的質量和造成的損害[4]負責，承擔相應民事、行政、刑事法律責任。

3.對于符合代理推銷員的直播帶貨網紅，適用《民法典》規定

直播帶貨網紅以代理身份于電商平臺為第三方帶貨，此時網紅為代理推銷員，其與第三方確定直播帶貨的協議，以實際銷量為最后傭金獲得的方式。雖然《民法典》沒有相應直播帶貨合同的規定，但仍可適用相關規定認定協議的效力。此時直播帶貨網紅，只要不存在重大過失，應當承擔一般代理人責任。如在直播帶貨過程中，存在超越代理權作出虛假承諾宣傳，應當與第三方生產者承擔連帶責任。

4.對于符合電子商務經營者的直播帶貨網紅，適用《電子商務法》規定

直播帶貨網紅可能以自身影響力、號召力，通過經營電商平臺網店或短視頻端店鋪，進行產品或服務的銷售，此時的網紅身份符合《電子商務法》的相關規定，應當認定為電商從業者，承擔相應的責任。

（二）直播帶貨平臺的責任規制

1.對于符合利益相關方的直播電商平臺，應適用《電子商務法》承擔相應的責任

直播平臺作為網絡服務的提供者，獲得了直播帶貨所帶來的極大流量紅利，且此種盈利模式可持續性強，逐步成為各電商平臺新的主要收入來源之一。雖然，電子商務法中并未明確規定直播帶貨情形下，平臺責任的歸責細節，但在現行法律沒有具體規定的前提下，綜合考慮實際情況，適用電子商務法的相關規定。

2.對于社交媒體、短視頻APP和傳統媒體運營商，應適用《廣告法》歸責

在疫情影響下，居家成為生活的常態。面對電商平臺直播帶貨巨大流量紅利的影響下，傳統的社交媒體、短視頻APP和傳統的媒體，也加入到直播帶貨的大潮之中搶奪流量。對于社交媒體、短視頻APP和傳統媒體，主營業務并非經營產品或服務的銷售，現行法律并未明確此類運營商參與直播帶貨的責任。因此，在沒有法律規定的前提下，很難對其責任加以認定。同時，應對直播帶貨中網紅直播的內容盡到審查義務，加強監管。另外，社交媒體、短視頻和傳統媒體的平臺服務與《電子商務法》中關于電子商務平臺經營者[5]的規定雖有所不同，但可以參照適用電商平臺經營者的規定，以期實現規范現有直播帶貨行業亂象的狀況。

四、規范直播帶貨對策

（一）將直播帶貨納入電子商務法電商行為，明確直播帶貨行為屬于電子商務經營行為

從直播帶貨的性質來看，與電子商務法規定最為接近，單獨進行直播帶貨立法，立法周期長，立法成本高、無法迅速回饋社會需要，因此，增加此類直播帶貨為電子商務行為，符合法律實效性。《電子商務法》施行已經有行之有效的經驗，通過將網紅直播帶貨行為納入電子商務行為，可以明確網絡直播平臺、網紅主播的權利和義務，并且具有很強的可操作性，實現有法可依，達到規制目前網絡直播亂象的現狀。

（二）加強對直播帶貨行為的法律監督

明確監督主體，由市場監督管理部門和網絡監督部門牽頭，要求廣告協會和互聯網平臺共同監督直播帶貨行為。市場監管部門應采取重點專項監管和長效監控的齊抓并管，在開展互聯網專項打擊虛假宣傳、互聯網售假侵權、電商平臺“二選一”行為的同時，從網紅主播直播帶貨的廣告行為、商品質量以及售后服務等方面同時入手，暢通投訴渠道，對明確違法行為重拳出擊[6]，實現對網紅直播帶貨的全面監控。

（三）加強行業自律，從傳統媒體直播帶貨入手，樹立行業標桿

建立直播帶貨行業協會，形成信用評價機制和黑名單制度，堅持事前預防、事中監督、事后懲罰三者并重，為行業發展樹立邊界，引導直播帶貨行業的發展方向，構建起行業發展的自律機制。另外，從傳統主流媒體直播帶貨入手，樹立行業標桿，形成示范效應，起到引領作用。

（四）加強互聯網直播平臺的監管

直播平臺是網紅直播的渠道，對于網紅直播的監管責任也不可缺位，直播平臺依托其技術、管理、大數據分析、云計算技術的優勢，可以實現對網紅直播帶貨過程內容的甄別，能夠有效助推互聯網直播帶貨的良性發展。互聯網直播平臺在依托自身技術優勢的同時，還要形成平臺自身的規制機制，針對違法違規的網紅主播應當及時停播封號，對嚴重違法違規的網紅主播應永久禁止進入直播帶貨行業。同時，互聯網平臺還應形成預警機制和網紅直播帶貨的“開播”審核機制[7]，從源頭上對網紅主播進行監管，營造良好健康的平臺渠道業態。

（五）提高消費者的維權意識

消費者既要充分保障自身合法權益，也要積極參與網紅直播帶貨的監督。當前消費者的權利意識逐漸高漲，但互聯網環境下，維權渠道與實體店線下仍有很多不同。因此，暢通網絡環境下的針對直播帶貨侵權的維權渠道勢在必行。同時，積極鼓勵消費者參與網紅直播帶貨侵權的監督，形成監管激勵機制，激發消費者參與熱情，以期實現有效控制直播帶貨侵權行為。