檢察指導(dǎo)案例適用性問(wèn)題研究

田荔枝，代欽夫

（山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 青島 266237）

一、問(wèn)題的提出

最高檢于2010年、2015年、2019年出臺(tái)三份有關(guān)案例指導(dǎo)工作的規(guī)范文件，截至2019年5月20日，最高檢頒布指導(dǎo)案例達(dá)51例，但從實(shí)務(wù)人員的調(diào)查報(bào)告來(lái)看，明示援引率非常低①就廣西壯族自治區(qū)南寧市上百萬(wàn)份法律文書（包括內(nèi)部文書），結(jié)果是檢察官在辦案中從未參照、引用過(guò)檢察指導(dǎo)案例。檢委會(huì)討論案件、業(yè)務(wù)部門領(lǐng)導(dǎo)和院領(lǐng)導(dǎo)在審批案件的時(shí)候，也沒(méi)有引用過(guò)檢察指導(dǎo)案例。參見張杰，蘇金基.《檢察指導(dǎo)案例的實(shí)踐應(yīng)用效果》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院報(bào)》，2018 年第 4 期。。與之明顯不同的是，最高法在前92例指導(dǎo)性案例中，就有60例被應(yīng)用于司法實(shí)踐，一共應(yīng)用1571次，法院頒布刑事指導(dǎo)案例共有15例，11例被應(yīng)用于司法實(shí)踐，應(yīng)用次數(shù)也達(dá)到36次。[1]為何檢察指導(dǎo)案例引用率如此之低，是因?yàn)闄z察指導(dǎo)案例的強(qiáng)制力低或是事實(shí)說(shuō)服力不足嗎？從2015年兩份官方的《案例指導(dǎo)工作規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）來(lái)看，檢察院使用的是“可以參照”，法院使用的是“應(yīng)當(dāng)參照”①對(duì)于指導(dǎo)性案例的效力，兩高采取了不同的態(tài)度，檢察院的態(tài)度較為保守，這種保守態(tài)度一直到2019年才有所改變?！蹲罡呷嗣駲z察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》：第三條人民檢察院參照指導(dǎo)性案例辦理案件，可以引述相關(guān)指導(dǎo)性案例作為釋法說(shuō)理根據(jù)，但不得代替法律或者司法解釋作為案件處理決定的直接法律依據(jù)。《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》實(shí)施細(xì)則：第十條各級(jí)人民法院審理類似案件參照指導(dǎo)性案例的，應(yīng)當(dāng)將指導(dǎo)性案例作為裁判理由引述，但不作為裁判依據(jù)引用。，表面上看檢察指導(dǎo)案例相比法院指導(dǎo)案例在指導(dǎo)性上效力低，實(shí)際檢察指導(dǎo)案例還有著法院所沒(méi)有的約束手段。②從官方解讀看來(lái)，“可以”參照?qǐng)?zhí)行即一般情況下要遵照?qǐng)?zhí)行，如不執(zhí)行應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由，報(bào)經(jīng)檢察長(zhǎng)或者檢察委員會(huì)決定。還多了一道報(bào)請(qǐng)程序。參見蔣安杰.最高人民檢察院研究室主任陳國(guó)慶——檢察機(jī)關(guān)案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建[J].法制資訊，2011（01）.從事實(shí)說(shuō)服力的角度，為何同樣是指導(dǎo)案例，檢察院的案例說(shuō)服力更低？是不是因?yàn)樗痉ㄈ藛T不知道如何適用指導(dǎo)性案例？這是本文所要探討的問(wèn)題。

從現(xiàn)有研究現(xiàn)狀來(lái)看，法院所頒布的指導(dǎo)性案例是研究的重點(diǎn)，主要涉及從法理與歷史的角度分析西方的判例制度[2]，以及指導(dǎo)性案例的效力如何，“應(yīng)當(dāng)參照”的實(shí)際意義，[3]制度、理性、權(quán)威的良好互動(dòng)，[4]效力的動(dòng)態(tài)變化，[5]隱性適用等問(wèn)題。[6]也有一批刑法學(xué)者以刑事指導(dǎo)案例為對(duì)象，對(duì)案例指導(dǎo)制度進(jìn)行理論考察及實(shí)地考察調(diào)研[7]，分析了現(xiàn)狀及問(wèn)題，[8]并提出了解決方案，[9]不過(guò)該類文章將法院刑事指導(dǎo)案例與檢察院指導(dǎo)案例混為一談，實(shí)際二者在來(lái)源、指導(dǎo)對(duì)象、遴選標(biāo)準(zhǔn)、社會(huì)宣傳效果方面都不統(tǒng)一，這是因?yàn)榍捌跈z察指導(dǎo)案例很少，沒(méi)有研究材料造成的。實(shí)務(wù)人員的研究集中兩個(gè)方面：一是從宏觀的角度，從中西方法律文化等現(xiàn)實(shí)意義方面進(jìn)行分析，[10]從檢察院的角度建立案例指導(dǎo)機(jī)制，[11]認(rèn)為現(xiàn)有制度缺乏可操作性，資源未有效整合，[12]但規(guī)范化的對(duì)策往往乏善可陳，要求發(fā)布主體多元化、效力層級(jí)化、遴選標(biāo)準(zhǔn)科學(xué)化、形成機(jī)制訴訟化、指導(dǎo)方式明確化。[13]這樣的論述充滿了辯證性和抽象性，或許有其合理性，但很難得到行之有效的解決方案；二是利用現(xiàn)有司法資源，對(duì)本院檢察官進(jìn)行面對(duì)面訪談，或是查閱內(nèi)部文書，去了解司法人員對(duì)檢察文書的熟悉程度、效力預(yù)計(jì)、辦案影響，[14]提出了完善案例指導(dǎo)制度的各種設(shè)想。[15]這類文章反映了檢察指導(dǎo)案例不被使用的現(xiàn)狀，從微觀的角度說(shuō)明辦案人員“不想、不敢、不能”適用檢察指導(dǎo)案例?；谏鲜鲅芯楷F(xiàn)狀，本文圍繞現(xiàn)有指導(dǎo)性案例格式不統(tǒng)一，多套模式并行且互相沖突，導(dǎo)致實(shí)用性不強(qiáng)，直接降低了檢察指導(dǎo)性案例適用性問(wèn)題展開論述。

二、指導(dǎo)案例文本分析及問(wèn)題

分析對(duì)象主要是第七批至第十三批案例的格式。③限于篇幅，本部分以 2015 年后頒布的檢察院指導(dǎo)性案例為分析目標(biāo)，即第七批至第十三批，共 25 件案例。2010年7月，最高檢《規(guī)定》第十條要求，撰寫案例材料的體例包括標(biāo)題（主標(biāo)題和副標(biāo)題）、要旨、基本案情、主要爭(zhēng)議問(wèn)題、處理理由五個(gè)部分。2015年12月，最高檢對(duì)《規(guī)定》進(jìn)行修訂，規(guī)定檢察機(jī)關(guān)指導(dǎo)性案例一般由標(biāo)題、關(guān)鍵詞、基本案情、訴訟過(guò)程、要旨、法理分析、相關(guān)法律規(guī)定等組成。接下來(lái)對(duì)格式及字?jǐn)?shù)進(jìn)行分析。

（一）格式分析

分析思路是排列第七批至第十三批案例的排列結(jié)構(gòu)，其中值得研究的是案情要旨排列模式、訴訟進(jìn)程各部分出現(xiàn)次數(shù)、訴訟進(jìn)程總字?jǐn)?shù)和案例總字?jǐn)?shù)。案例結(jié)構(gòu)部分，要除去相同的結(jié)構(gòu)，包括關(guān)鍵詞、指導(dǎo)意義、相關(guān)規(guī)定（表1），從結(jié)構(gòu)中可以看出指導(dǎo)性案例結(jié)構(gòu)多變。

表1 指導(dǎo)性案例結(jié)構(gòu)

經(jīng)過(guò)總結(jié)，基本案情與要旨的排列有三種模式，一是要旨放在開頭再寫基本案情（要旨-案情），即45-51號(hào)案例，共7例，占比25%，偏新的案例；二是先寫基本案情再寫要旨（案情-要旨），即39-44號(hào)案例，共6例，占比21.4%；三是先寫基本案情，要旨放在最后（案情-X-要旨），即24-38號(hào)案例，共15例，占比53.5%。就指導(dǎo)性案例的結(jié)構(gòu)而言，也有學(xué)者將前九批指導(dǎo)案例結(jié)構(gòu)進(jìn)行整理，最后得出的結(jié)論卻是編寫日益優(yōu)化，結(jié)構(gòu)不斷豐富，逐步固定化、規(guī)范化。[16]結(jié)構(gòu)未必優(yōu)化，針對(duì)“要旨、案情”等詞語(yǔ)的使用，第一批至四批案例為要旨-案情模式，第四批至第九批案例為案情-X-要旨模式，第十批案例為案情-要旨模式，第十一批至十三批案例為要旨-案情模式，中間反復(fù)，最后模式卻和最初模式相同。

訴訟進(jìn)程的排列模式則更為復(fù)雜，有時(shí)采取“指控與證明犯罪”概念，有時(shí)采取訴前程序、訴訟程序、訴訟結(jié)果三個(gè)概念，有時(shí)采取“訴訟過(guò)程和結(jié)果”，有時(shí)則分為“訴訟過(guò)程”、“案件結(jié)果”兩個(gè)部分，有時(shí)采取訴訟過(guò)程、案件結(jié)果時(shí)，還額外增加一些特殊概念，如抗訴理由、不批準(zhǔn)逮捕理由、建議再審理由等。出現(xiàn)頻率同樣可以做一份表格。

結(jié)構(gòu)的豐富性與規(guī)范性可能是相沖突的，或者說(shuō)，這并不是一種“豐富”，而只是一種無(wú)序使用。就訴前程序而言，第十三批案例中，49、51號(hào)案件中使用“訴前程序”，而50號(hào)案例則使用“提出檢察建議”，提出檢察建議難道不是訴前程序的一部分？49號(hào)案例的訴前程序內(nèi)容是提出檢察建議，卻沒(méi)有使用“提出檢察建議”。在其他案例中，又使用了“不批準(zhǔn)逮捕的理由”、“不起訴的理由”這樣的概念，這又何嘗不是訴前程序的一部分。或者案例編排人員認(rèn)為，指導(dǎo)性案例的訴前程序只針對(duì)公益類案件，即檢察機(jī)關(guān)去調(diào)查是否存在提起公益訴訟的主體，以及向行政機(jī)關(guān)提出檢察建議，對(duì)于刑事案件的訴前程序，則采用了“散養(yǎng)”的模式，并沒(méi)有形成一個(gè)體系。這樣做的另一個(gè)影響是出現(xiàn)了“指控與證明犯罪”概念，使得情況更為復(fù)雜?！爸缚嘏c證明犯罪”出現(xiàn)于涉及金融證券犯罪的第十批案例，除了體系中使用指控與證明犯罪外，另一個(gè)特點(diǎn)是案情非常復(fù)雜，指控與證明犯罪這一部分詳細(xì)列明了審查起訴階段被告人辯稱，檢察機(jī)關(guān)退回補(bǔ)充偵查的原因，及公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查后獲得證據(jù)的具體內(nèi)容，被告人知悉補(bǔ)充偵查證據(jù)后的再次辯解。在訴訟階段中，法庭調(diào)查環(huán)節(jié)詳細(xì)列明各項(xiàng)主要證據(jù)，法庭辯論環(huán)節(jié)的公訴意見也足夠詳細(xì)。相比第九批案例，最大特點(diǎn)就是詳細(xì)還原了整個(gè)案件的經(jīng)過(guò)以及公訴意見，檢察機(jī)關(guān)的說(shuō)理非常充分，無(wú)論是法律適用或是社會(huì)公眾的宣傳意義，第十批案件優(yōu)秀于第九批案例。

此外，“相關(guān)規(guī)定”部分也存在問(wèn)題。第七批至第九批案例，主要引用的是《刑法》《刑事訴訟法》《人民檢察院提起公益訴訟試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》等規(guī)范性文件，并詳細(xì)列明了條文內(nèi)容。而在第十批至第十三批案例中，則改為引用每個(gè)規(guī)范性文件的標(biāo)題，不列明具體內(nèi)容。出現(xiàn)這樣的情形，可能是因?yàn)樵谠缙诘闹笇?dǎo)案例中沒(méi)有相關(guān)規(guī)定部分，而在檢察機(jī)關(guān)的其他文書中，常常要列明出具文書的法律依據(jù)，在指導(dǎo)性案例加入相關(guān)規(guī)定，可以使案例的說(shuō)服力更強(qiáng)。然而案例常常疑難復(fù)雜，又包含實(shí)體法與程序法，涉及多部規(guī)范文件，最后可能會(huì)喧賓奪主，相關(guān)規(guī)定比主文部分的字?jǐn)?shù)還多。為了避免這種情況發(fā)生，便只使用了標(biāo)題，相關(guān)規(guī)定真的有必要在案例中表明嗎？法條做為演繹推理的大前提當(dāng)然很重要，是法律適用環(huán)節(jié)的一部分，但對(duì)控辯審三方來(lái)講，指導(dǎo)意義并不大。指導(dǎo)案例所引用的法條非常抽象，常常是涉案罪行在法典中的原則性表述，對(duì)于控訴雙方而言，在定罪量刑階段，會(huì)檢索所有的相關(guān)規(guī)定去影響法官的內(nèi)心確認(rèn)，包括立法宗旨、會(huì)議紀(jì)要、公報(bào)案例、專家意見等，對(duì)于法典中的原則性規(guī)定詳細(xì)列出，可能是多此一舉。與此形成鮮明對(duì)比的是最高法刑事指導(dǎo)案例，自始至終使用的都是規(guī)范性文件標(biāo)題及款項(xiàng)，并沒(méi)有列出詳細(xì)內(nèi)容。

當(dāng)然，并不是說(shuō)最高檢的指導(dǎo)案例應(yīng)向最高法學(xué)習(xí)，畢竟兩機(jī)關(guān)權(quán)力及職能范圍并不一致。但根據(jù)2015年《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第十六條規(guī)定：“最高人民檢察院在開展案例指導(dǎo)工作中，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)與有關(guān)機(jī)關(guān)的溝通。必要時(shí)，可以商有關(guān)機(jī)關(guān)共同發(fā)布指導(dǎo)性案例?！睂?duì)于最高檢而言，溝通最多的應(yīng)該是最高法，畢竟均在發(fā)布指導(dǎo)性案例。

最高法就指導(dǎo)性案例結(jié)構(gòu)主要由“標(biāo)題-關(guān)鍵詞-裁判要點(diǎn)-相關(guān)法條-基本案情-裁判結(jié)果-裁判理由-生效裁判審判人員”八要素組成，不論何種案件，都采取這種結(jié)構(gòu)，并未發(fā)生變化。法院針對(duì)民事、刑事、行政、涉外、知產(chǎn)案例，側(cè)重點(diǎn)各不相同，但至少模式相同。而檢察院對(duì)于訴前、公益、監(jiān)督等環(huán)節(jié)，模式卻不統(tǒng)一，在這種情況下，最高檢的指導(dǎo)性案例，可能較最高法指導(dǎo)性落后一步。

結(jié)合上述分析，在早期的案例編排中，要旨放在最后，在相關(guān)意義之前，而現(xiàn)在則放在最前，在關(guān)鍵詞之后。那么，究竟是放在最后以顯重要，還是放在最前以顯重要？筆者認(rèn)為案例如何編排影響的是人們參閱案例的效率，案例本身的價(jià)值不會(huì)有太大變化，更多反映的是最高檢舉棋不定的心態(tài)。不能說(shuō)在前面的內(nèi)容價(jià)值就高，在后面的價(jià)值就低，否則就過(guò)于形而上的分析問(wèn)題，就像民法典編纂的“物文主義”和“人文主義一”樣了。①在《民法典》體系編排上，有的學(xué)者認(rèn)為真正的人文主義民法，應(yīng)當(dāng)把對(duì)人、人格、人格權(quán)的保護(hù)放在第一位，把對(duì)物的保護(hù)放在第二位，因?yàn)槿吮任镏匾?，因此?yīng)當(dāng)先設(shè)立人格權(quán)編，后設(shè)物權(quán)編。把物放在人前是物文主義，把人放在物前是人文主義。很明顯，這種觀點(diǎn)有待商榷。參見尹田.民法思維之展開[M].北京:北京大學(xué)出版社，2014年:156.

（二）文本字?jǐn)?shù)分析

下面筆者針對(duì)第七批至十三批案例的字?jǐn)?shù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析。字?jǐn)?shù)多少并不能直接證明該案例更具有指導(dǎo)性，更能反映案件的真實(shí)情況，畢竟每個(gè)案件罪名不一、程序不一、爭(zhēng)點(diǎn)不一。但字?jǐn)?shù)的多少，能夠代表該部分論證是否充分，訴訟過(guò)程中能夠類比適用的案情也更多，畢竟，指導(dǎo)性案例的主文部分都是較原本的裁判文書裁剪加工過(guò)的，其中每一部分都應(yīng)當(dāng)具有參考意義。常常有學(xué)者批評(píng)我國(guó)法官判決主文中事實(shí)認(rèn)定和法律適用過(guò)于簡(jiǎn)練，一句“本案事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，原（被）告的請(qǐng)求沒(méi)有法律依據(jù)”就做出結(jié)論，但沒(méi)有學(xué)者會(huì)批判事實(shí)認(rèn)定和法律適用部分字?jǐn)?shù)過(guò)多，因?yàn)樽謹(jǐn)?shù)多少常常表明了論證過(guò)程的長(zhǎng)短。指導(dǎo)性案例能從數(shù)千萬(wàn)份案例中選拔出來(lái)，自然是實(shí)際解決了某一問(wèn)題，每一部分都是有用的，這就是對(duì)案例本身的信任。字?jǐn)?shù)統(tǒng)計(jì)分為兩個(gè)部分，案例的總字?jǐn)?shù)與訴訟過(guò)程的字?jǐn)?shù)，其中訴訟過(guò)程不包含關(guān)鍵詞、要旨、指導(dǎo)意義相關(guān)規(guī)定，主要包括訴前程序、訴訟過(guò)程、訴訟結(jié)果、訴訟過(guò)程和結(jié)果、指控與證明犯罪等部分①六個(gè)案件分別為：陳新勇、永康市公安局公安行政管理：浙江省金華市中級(jí)人民法院二審行政判決書，（2019）浙07行終373號(hào)。郁靜、葉青生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛一案，浙江省杭州市中級(jí)人民法院二審民事判決書，（2019）浙01民終4038號(hào)。孫巖與天津市公安局和平分局新興派出所、天津市公安局和平分局公安行政管理一案，天津市和平區(qū)人民法院一審行政判決書，（2019）津0101行初186號(hào)。韓春美與濰坊市公安局坊子分局、濰坊市人民政府公安行政管理一案，山東省濰坊市坊子區(qū)人民法院一審行政判決書，（2019）魯0704行初20號(hào)。胡春良故意傷害罪一案，浙江省開化縣一審刑事判決書，（2019）浙0824刑初36號(hào)。陸立、游某1聚眾斗毆云南省硯山縣人民法院一審刑事判決書，（2018）云2622刑初136號(hào)。。

可以看出，第九批案例的字?jǐn)?shù)顯著減少，與其他案例相比有五倍到十倍的差距，五六百字未必能講清楚一個(gè)疑難案件，或者說(shuō)，這類案件其實(shí)并不疑難。我們所要思考的一個(gè)問(wèn)題就是，一個(gè)案件因?yàn)榫哂兄笇?dǎo)性，可參照推廣性，才被選為典型案例，抑或一個(gè)案件因?yàn)楸贿x為典型案例，才具有指導(dǎo)性，各個(gè)檢察機(jī)關(guān)開始推廣宣傳。這兩者的差異在于，下級(jí)檢察機(jī)關(guān)或其他司法人員在學(xué)習(xí)第一類案例時(shí)，能明顯感覺(jué)該案件屬于疑難案例，解決了實(shí)踐中急需的檢察思路，有學(xué)習(xí)意義，對(duì)于第二類案例，也許學(xué)習(xí)者自身就接觸過(guò)類似案例，批捕起訴、事實(shí)認(rèn)定所需證據(jù)和出庭思路可能和普通案件類似，很難學(xué)習(xí)具體的操作步驟。第九批案例相比其他案例字?jǐn)?shù)極少，在最高檢相關(guān)部門裁剪原始案例時(shí)，也很難裁剪出有實(shí)際意義的部分，而且案件事實(shí)、法律裁判基本相同，最高檢雖然發(fā)布數(shù)個(gè)案例，其實(shí)等同于發(fā)布一個(gè)案例，下級(jí)檢察機(jī)關(guān)學(xué)習(xí)了一個(gè)，就等于學(xué)習(xí)了所有案例。

（三）內(nèi)在邏輯

檢察院頒布案例究竟是案情要旨模式，還是要旨案情模式或是其他，更多反映的是檢察指導(dǎo)案例格式并不統(tǒng)一，內(nèi)在結(jié)構(gòu)多變。檢察機(jī)關(guān)具有多項(xiàng)職能，指導(dǎo)案例也涉及批捕、起訴、民事檢察、公益訴訟等多個(gè)方面，不同類型案件格式也有所不同。但總的來(lái)說(shuō)是實(shí)現(xiàn)了兩個(gè)功能，即法律宣傳與法律適用，案例有側(cè)重于法律宣傳的宣傳性案例，有側(cè)重于法律適用的適用性案例。宣傳性案例如第九批案例，案例內(nèi)容為破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，非法獲取計(jì)算信息等新型犯罪，這類案例宣傳性大于適用性，因?yàn)榘咐楣?jié)簡(jiǎn)單，適用法律明確，檢察院辦理這類案件時(shí)，不可能引用指導(dǎo)性案例進(jìn)行說(shuō)理，同樣如第十二批案例，內(nèi)容為涉及正當(dāng)防衛(wèi)的案例，但在司法實(shí)踐中正當(dāng)防衛(wèi)條款適用情形依然不多見，檢察院以此為指導(dǎo)性案例，更多是為了回應(yīng)“昆山反殺案”。這類宣傳性案例從頒布開始，就沒(méi)有任何主體適用該案例的可能性，目的是為了告知社會(huì)大眾，檢察機(jī)關(guān)正在案件中行使檢察職責(zé)，相關(guān)主體若想適用相關(guān)法條，無(wú)需案例，直接適用《刑法》有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定即可。而對(duì)于適用性案例而言，是為了向檢察機(jī)關(guān)或法律職業(yè)共同體說(shuō)明這類案件應(yīng)當(dāng)如何合法裁判，判定當(dāng)事人行為是罪與非罪，量刑情節(jié)從輕或是從緩。如第十批案例，詳細(xì)列明公訴人提出的證據(jù)和證明的犯罪事實(shí)與公訴意見，針對(duì)的也是操縱證券市場(chǎng)、集資詐騙、組織領(lǐng)導(dǎo)案件中非法占有目的、情節(jié)特別嚴(yán)重的等疑難問(wèn)題的認(rèn)定，具有一定的適用價(jià)值。但在司法實(shí)踐中卻沒(méi)有得到廣泛的顯性適用，原因本文第三部分會(huì)提到。

當(dāng)然，宣傳功能和適用功能對(duì)于案例而言并不是非此即彼的關(guān)系，而是一體兩用的關(guān)系，在不同指導(dǎo)案例中，有的更側(cè)重于宣傳，有的更側(cè)重于適用和說(shuō)理。指導(dǎo)性案例可以同時(shí)擁有兩種功能，如第八批指導(dǎo)性案例，內(nèi)容是檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中是如何工作的，既有對(duì)社會(huì)大眾宣傳檢察機(jī)關(guān)已為環(huán)保工作履行應(yīng)有職能，也向地方檢察院表明在類似案件中，不同階段檢察院應(yīng)如何作為。一體兩用具體指，宣傳功能更像是一種對(duì)外性功能，是去回應(yīng)公眾對(duì)檢察院的司法信任，去明確檢察機(jī)關(guān)在整個(gè)社會(huì)系統(tǒng)中的角色定位，其中一個(gè)明顯特點(diǎn)是該指導(dǎo)案件與實(shí)踐中的類似案件相比，裁判結(jié)果并不相同，畢竟公眾更在意的是裁判與民意是否相同。而適用功能是一種對(duì)內(nèi)性功能，與之前的公報(bào)案例、典型案例類似，對(duì)檢察機(jī)關(guān)工作中的疑難問(wèn)題進(jìn)行闡釋，使法院、律師等法律職業(yè)共同體對(duì)檢察機(jī)關(guān)定罪量刑有一定的可預(yù)知性，這類指導(dǎo)性案件更注重的過(guò)程，即檢察文書的說(shuō)理性更充分，指明檢察機(jī)關(guān)在相關(guān)工作中如何提出證據(jù)，發(fā)表意見。雖然最高檢頒發(fā)的指導(dǎo)性案例有一定的說(shuō)理價(jià)值，但在實(shí)踐中適用空間卻不容樂(lè)觀。

三、檢察指導(dǎo)性案例的適用空間

（一）檢察機(jī)關(guān)的適用

根據(jù)《規(guī)定》，檢察機(jī)關(guān)在辦理類似案件工作中，為了保障法律統(tǒng)一適用，可以引用指導(dǎo)性案例進(jìn)行釋法說(shuō)理。這個(gè)說(shuō)理既包括訴訟中通過(guò)起訴意見，向法官、被告、辯護(hù)人進(jìn)行，經(jīng)過(guò)法官確認(rèn)，最后在判決書中得以體現(xiàn)，也包括通過(guò)檢察建議、抗訴等方式，履行檢察監(jiān)督職能的釋法說(shuō)理。然而，現(xiàn)有訴訟制度中不存在檢察官使用指導(dǎo)性案例說(shuō)理的空間。在現(xiàn)已公開的起訴書中，均未涉及指導(dǎo)性案例內(nèi)容，原因一是在起訴書的本院查明事實(shí)部分，指導(dǎo)性案例與事實(shí)無(wú)關(guān)，且不屬于任何一種證據(jù)類型，而在本院認(rèn)為部分，依據(jù)的是法律法規(guī)，不存在指導(dǎo)性案例說(shuō)理的部分，文書格式中沒(méi)有指導(dǎo)性案例存在的空間；原因二是指導(dǎo)性案例多是具體法條在司法實(shí)踐中的應(yīng)用，屬于法條釋義，并未有明顯突破，若是能使用原有法條，自然不需要使用指導(dǎo)性案例；原因三是檢察文書的隱秘性。根據(jù)《檢察院信息公開工作的規(guī)定》，檢察院的文書需要經(jīng)申請(qǐng)，才能向特定人公開，檢察機(jī)關(guān)也會(huì)在檢察服務(wù)中心定期公布公開版文書，也未涉及指導(dǎo)性案例。從報(bào)刊報(bào)道來(lái)看，也有適用檢察指導(dǎo)性案例說(shuō)理的案例，[17]本案的焦點(diǎn)在于被告人口供全面翻供，無(wú)物證，證據(jù)鏈條不完整的情況下，檢委會(huì)及員額檢察官聯(lián)席會(huì)對(duì)指導(dǎo)性案例進(jìn)行了一次學(xué)習(xí)，下次聯(lián)席會(huì)議就做出了有罪判決，是否有新的證據(jù)發(fā)現(xiàn)不得而知，但若只憑借指導(dǎo)性案例就定被告人為有罪，恐怕與案例指導(dǎo)制度的目的南轅北轍。若無(wú)相關(guān)報(bào)道，這就是一次隱形適用。司法實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)雖沒(méi)有明顯適用指導(dǎo)性案例的表現(xiàn)，但會(huì)不會(huì)因?yàn)榘咐氖聦?shí)拘束力而隱性適用呢。

隱性適用是指檢察機(jī)關(guān)雖未直接在文書明確表現(xiàn)出適用該指導(dǎo)性案例，但文書內(nèi)容與指導(dǎo)性案例的精神不謀而合，只是因?yàn)楝F(xiàn)有的文書格式、訴訟制度等原因，沒(méi)有明示適用。筆者認(rèn)為檢察指導(dǎo)性案例不應(yīng)存在隱性適用，指導(dǎo)性案例的隱性適用的空間在于法院裁判民事案件，更強(qiáng)調(diào)說(shuō)理的展開。而檢察職能不論是起訴、抗訴還是檢察建議，更強(qiáng)調(diào)的是事實(shí)的存在與否，而事實(shí)的說(shuō)理所依據(jù)的是證據(jù)，不是指導(dǎo)性案例。在注重罪刑法定刑事領(lǐng)域，以指導(dǎo)性案例作為犯罪嫌疑人定罪量刑的根據(jù)，檢察人員大多會(huì)保持著遲疑。換言之，在檢察機(jī)關(guān)履行職能的工作中，一邊是“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”的犯罪嫌疑人，一方是“公檢法三機(jī)關(guān)互相配合、互相制約”的審判機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)沒(méi)有適用案例的空間，也沒(méi)有適用案例的必要，更多還需要審判機(jī)關(guān)及辯護(hù)方去適用案例。

（二）審判機(jī)關(guān)的適用

在討論這一問(wèn)題之前，需要明確的前提是最高檢所發(fā)布的檢察指導(dǎo)性案例對(duì)法院有沒(méi)有拘束力。雖然最高檢《規(guī)定》是對(duì)檢察辦案工作辦法加以規(guī)定，加強(qiáng)檢察工作的說(shuō)理，但同時(shí)也規(guī)定了要與有關(guān)機(jī)關(guān)溝通，共同發(fā)布指導(dǎo)性案例，而且兩高也常常共同發(fā)布有關(guān)實(shí)體法律或程序法律的規(guī)范性文件，法官在審理案件中，也常常會(huì)參引最高檢所發(fā)布的司法解釋。對(duì)于審理案件的法官而言，兩高所發(fā)布的指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)擁有同等的拘束力，法官收到控辯兩方所遞交的指導(dǎo)性案例，并因此影響了自身對(duì)案件事實(shí)的內(nèi)心確信，將這份案例寫入判決文書中，并不存在制度性障礙。

然而在司法實(shí)踐中，法院適用檢察指導(dǎo)性案例的情況并不多見。原因一是檢察指導(dǎo)性案例是與檢察機(jī)關(guān)的日常工作息息相關(guān)，但并不涉及法院，比如有的指導(dǎo)性案例是指導(dǎo)檢察機(jī)關(guān)在批捕起訴環(huán)節(jié)應(yīng)如何工作，與法院職能無(wú)關(guān)，法院自然無(wú)法應(yīng)用此類指導(dǎo)性案例，抗訴、檢察建議亦如此；原因二地方法院可能并未仔細(xì)研究過(guò)檢察指導(dǎo)性案例，畢竟最高法院所頒布的指導(dǎo)性案例數(shù)量更多，而且還有種類繁多的公報(bào)案例、典型案例、地方重要判例等，法官可能沒(méi)有余力深入了解這類檢察指導(dǎo)性案例，從網(wǎng)上各個(gè)法院的新聞報(bào)道來(lái)看，多是法院學(xué)習(xí)法院 的指導(dǎo)性案例，檢察院學(xué)習(xí)檢察院的指導(dǎo)性案例；原因三是檢法兩家指導(dǎo)性案例的通病，不愿使自身說(shuō)理邏輯復(fù)雜化，現(xiàn)有法律規(guī)范如果能解決大部分問(wèn)題，就不需要再引用指導(dǎo)性案例，倘若遇到了復(fù)雜疑難問(wèn)題，也可以向上級(jí)法院反映，或是以私下協(xié)商的方法解決，畢竟指導(dǎo)性案例的案件事實(shí)與審判案件的事實(shí)并不一致，會(huì)使原有的說(shuō)理邏輯產(chǎn)生瑕疵。所以，檢法兩院在事實(shí)認(rèn)定清楚、證據(jù)確鑿的情況下，并無(wú)太多主觀能動(dòng)性適用檢察指導(dǎo)性案例，更具有主觀能動(dòng)性的是維護(hù)被告人利益的律師，在有利證據(jù)不多的情況下，引用指導(dǎo)性案例佐證自己的觀點(diǎn)，以動(dòng)搖法官的內(nèi)心確信。

（三）律師的適用

在司法實(shí)踐中，律師適用檢察指導(dǎo)性案例的文書也不多見，在中國(guó)裁判文書網(wǎng)中以“指導(dǎo)性案例”、“檢察院”進(jìn)行搜索并整理后，共有六份文書，這六份文書涉及一起民事、兩起刑事以及三起行政案件。這六份文書之中有相似之處，一是除陸力聚眾斗毆一案外，全部都使用的是第十二批案例，除永康市公安局公安行政管理一案指明適用45號(hào)案例外，四份都籠統(tǒng)的適用了第十二批案例，也就是有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的案例；二是不論何種訴訟，律師提交指導(dǎo)性案例的意圖都是為了證明己方的當(dāng)事人在相互斗毆的過(guò)程中，沒(méi)有傷人的故意，屬于正當(dāng)防衛(wèi)或是防衛(wèi)過(guò)當(dāng)；三是雖然當(dāng)事人都通過(guò)指導(dǎo)性案例佐證自己的觀點(diǎn)，但在法院判決主文的說(shuō)理部分，都沒(méi)有提到案例；四是在判決結(jié)果上，法官都沒(méi)有采納提出案例一方的意見，認(rèn)為具有傷人的故意，沒(méi)有支持提出案例一方的訴訟請(qǐng)求，不屬于隱性適用；五是另一方不論是檢察院、行政機(jī)關(guān)，還是民事案件的當(dāng)事人，都沒(méi)有對(duì)指導(dǎo)性案例提出任何質(zhì)證意見，也沒(méi)有就此展開辯論。

可以討論的問(wèn)題有，律師為何只適用第十二批案例，為何法官?gòu)奈粗С诌^(guò)律師想要通過(guò)指導(dǎo)性案例論證的訴訟請(qǐng)求，也未在判決說(shuō)理中加以展開。原因有五：一是涉及刑事審判的檢察指導(dǎo)性案例中的罪輕案例中，要么像第七批、第十二批案例，一審判決被告人犯故意殺人這一重罪，經(jīng)檢察院抗訴，認(rèn)為原審事實(shí)不清、證據(jù)不足，改為無(wú)罪，要么是認(rèn)為被告人屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任或防衛(wèi)減輕或免除責(zé)任。在我國(guó)正當(dāng)防衛(wèi)適用的案例并不多見；二是檢察指導(dǎo)性案例在定罪量刑中，常常是不利于被告人的案例，在罪與非罪中，常常認(rèn)為被告人有犯罪行為，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，在量刑輕重中，常認(rèn)為被告人屬于“情節(jié)嚴(yán)重”或是“情節(jié)特別嚴(yán)重”，律師要為被告人的利益做相應(yīng)的司法行為的話，自然不可能引用這類指導(dǎo)性案例；三是在司法實(shí)踐中，法官對(duì)于律師運(yùn)用有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的檢察指導(dǎo)性案例作為自己的訴訟理由，以證明當(dāng)事人在民事、行政案件屬于正當(dāng)防衛(wèi)的行為，常常是一種冷處理的態(tài)度，允許當(dāng)事人提出，但不會(huì)在判決主文部分予以評(píng)價(jià)，長(zhǎng)久以往，律師適用指導(dǎo)性案例的積極性便會(huì)降低；四是律師本身法律素質(zhì)有待提高，在判決文書搜索中，常常會(huì)出現(xiàn)律師以典型案例、公報(bào)案例、法院案例編撰等作為指導(dǎo)性案例使用，或是籠統(tǒng)表示該案例符合某一批次數(shù)個(gè)案例，而不指明究竟是哪個(gè)案例，法院也只會(huì)籠統(tǒng)的看一下該批案例，得出與審判中的案例無(wú)關(guān)的結(jié)論；五是在批捕、起訴、抗訴、公益檢察等檢察機(jī)關(guān)的工作中，律師所發(fā)表的法律意見很難左右檢察機(jī)關(guān)，法律意見中是否引用指導(dǎo)性案例，也不會(huì)影響案件結(jié)果。如果有律師依靠自身撰寫的法律意見書影響檢察機(jī)關(guān)的態(tài)度，對(duì)該律師來(lái)說(shuō)是一件值得夸耀的事，但在實(shí)務(wù)中并不多見。

檢察機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中解決疑難問(wèn)題“以事實(shí)為準(zhǔn)繩，以法律為依據(jù)?！毙枰氖菦](méi)有歧義的相關(guān)法律規(guī)范，而指導(dǎo)性案例既不是事實(shí)，也不是法律。指導(dǎo)性案例的事實(shí)能否與辦理案例的事實(shí)對(duì)應(yīng)是一個(gè)模棱兩可的問(wèn)題，定罪事實(shí)來(lái)自于證據(jù)，不可能來(lái)自于指導(dǎo)性案例。而法律拘束力方面，檢察指導(dǎo)性案例所適用的法理都有相關(guān)的法律規(guī)范，指導(dǎo)性案例只是相關(guān)法條的進(jìn)一步闡釋，檢察機(jī)關(guān)只需要直接適用法律規(guī)范，本身的說(shuō)理已經(jīng)足夠充分，不需要繁瑣的適用指導(dǎo)性案例。法院方面，檢察指導(dǎo)案例是針對(duì)檢察機(jī)關(guān)履行職能所做的引導(dǎo)，如批捕、抗訴、檢察建議等案例，并不符合法院的需要。法官在處理案件時(shí)，只要審理案件與指導(dǎo)案例的事實(shí)有稍許不同，便不敢引用，而且并不希望使說(shuō)理過(guò)程復(fù)雜化，如果能采取三段論的形式自然最好，對(duì)于律師在民事、行政案件中就正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定引用刑事指導(dǎo)性案例，法官常常會(huì)采取冷處理的態(tài)度。律師毫無(wú)疑問(wèn)是最有主觀能動(dòng)性去適用指導(dǎo)性案例的人，但入罪、量刑加重的案例律師并不會(huì)適用，且律師素質(zhì)有待提高，有時(shí)會(huì)錯(cuò)把公報(bào)案例、典型案例作為指導(dǎo)性案例，或是不指明適用哪一個(gè)指導(dǎo)性案例，而是提出一個(gè)批次的指導(dǎo)性案例交由法官自行選擇，法官也許會(huì)粗略翻閱該批次案例，簡(jiǎn)單得到“兩案件事實(shí)并不相符”的結(jié)論，不再適用指導(dǎo)案例。

四、四大檢察下檢察指導(dǎo)性案例的轉(zhuǎn)變

（一）《案例指導(dǎo)制度的規(guī)定》的演變過(guò)程及原因

檢察指導(dǎo)性案例的適用前提是法律規(guī)定，只有法律明確規(guī)定檢察指導(dǎo)性案例的適用情形、適用程序、背離后果，相關(guān)主體才能在司法實(shí)踐中適用檢察指導(dǎo)性案例。回顧相關(guān)規(guī)定，最高檢共頒布過(guò)三份關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)范性文件，這三份規(guī)范性文件的不斷優(yōu)化，正能反映出檢察指導(dǎo)性案例問(wèn)題，以及最高檢希望檢察指導(dǎo)性案例在司法活動(dòng)中扮演一個(gè)什么樣的角色，將來(lái)檢察指導(dǎo)性案例應(yīng)該如何制定。2015年的新《規(guī)定》與2010年舊《規(guī)定》相比，條款數(shù)量沒(méi)有顯著增減，但內(nèi)容卻有細(xì)化和改變：舊《規(guī)定》只規(guī)定各級(jí)檢察院在處理同類案件時(shí)，可參照?qǐng)?zhí)行，并不當(dāng)然參照，新《規(guī)定》中，將案例確定為檢察工作中釋法說(shuō)理的依據(jù)，但不得代替法律規(guī)范；舊《規(guī)定》原本確立了指導(dǎo)性案例的類型，如職務(wù)犯罪與不予立案、逮捕起訴、抗訴、國(guó)家賠償、涉檢申訴案件，但在新《規(guī)定》中，這類規(guī)定被刪除，直接原因是期間公益訴訟案件的出現(xiàn)，以及以網(wǎng)絡(luò)信息犯罪為首的新型案件出現(xiàn)，還有捕訴一體化的提出，在文件中明確羅列各類具體案例已經(jīng)不切實(shí)際；舊《規(guī)定》對(duì)指導(dǎo)性案例的選拔標(biāo)準(zhǔn)非常詳細(xì)，用四款法規(guī)指明案例應(yīng)是涉及法律規(guī)定不明確的，新型或容易產(chǎn)生執(zhí)法偏差的，群眾反映熱烈，是法律效果與社會(huì)效果統(tǒng)一的案件，但在新《規(guī)定》中則簡(jiǎn)化，只要求具有兩種效果統(tǒng)一，有指導(dǎo)意義即可，原因是案例選取標(biāo)準(zhǔn)宜粗不宜細(xì)，指導(dǎo)性案例的標(biāo)準(zhǔn)有可能是在一種上下浮動(dòng)狀態(tài)；舊《規(guī)定》要求案例體例為標(biāo)題、要旨、基本案情、主要爭(zhēng)議問(wèn)題、處理理由五個(gè)部分，并對(duì)每一部分進(jìn)行詳細(xì)解釋，而新《規(guī)定》則是標(biāo)題、關(guān)鍵詞、基本案情、訴訟過(guò)程、要旨、法律分析、相關(guān)法律規(guī)定等，這反映了最高檢對(duì)指導(dǎo)性案例的態(tài)度是遲疑、多變的態(tài)度；舊《規(guī)定》刪去了檢察官處理同類案件不適用指導(dǎo)性案例的報(bào)批規(guī)定，當(dāng)然，這一規(guī)定在2019年《規(guī)定》又重新出現(xiàn)；也刪去了原有檢察內(nèi)部發(fā)布不公開指導(dǎo)性的案例的規(guī)定，這和指導(dǎo)性案例的價(jià)值追求正好相反；新《規(guī)定》增加了案例廢止程序，同時(shí)還增設(shè)了各級(jí)檢察院學(xué)習(xí)條款。

相較于2015年的《規(guī)定》，2019年新《規(guī)定》明確表明應(yīng)發(fā)揮指導(dǎo)案例對(duì)檢察辦案工作的示范領(lǐng)導(dǎo)作用，對(duì)指導(dǎo)性案例的選拔條件增加，要求能夠體現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)的職能作用，而且在辦案方面應(yīng)當(dāng)有指導(dǎo)意義。在指導(dǎo)性案例的適用方面，刪去了發(fā)布機(jī)關(guān)可以對(duì)指導(dǎo)性案例的格式進(jìn)行調(diào)整的條文，增加了“檢察機(jī)關(guān)履職過(guò)程”這一環(huán)節(jié)。針對(duì)學(xué)者對(duì)法院指導(dǎo)性案例“應(yīng)當(dāng)參照”的多重理解，檢察院也將檢察指導(dǎo)性案例效力修改為“應(yīng)當(dāng)參照”，而且明確各級(jí)人民檢察院檢委會(huì)審議案件時(shí)，承辦檢察官應(yīng)當(dāng)報(bào)告有無(wú)類似指導(dǎo)性案例，并說(shuō)明參照適用情況。還增加了指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)注意保守國(guó)家秘密和商業(yè)秘密，保護(hù)涉案人員隱私?？梢钥闯?，2019年《規(guī)定》相比于2015年《規(guī)定》有著明顯進(jìn)步，明確檢察指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)為檢察機(jī)關(guān)的工作服務(wù)，格式予以統(tǒng)一，吸取法院指導(dǎo)案例的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，提高了檢察指導(dǎo)案例的效力。

規(guī)范性文件進(jìn)行如此演變的原因，除了前文所述，下級(jí)檢察機(jī)關(guān)不知道如何適用檢察指導(dǎo)性案例，適用情況不佳外，還有檢察指導(dǎo)性規(guī)定與法院指導(dǎo)性規(guī)定相比并，制定得不夠嚴(yán)謹(jǐn)且缺乏特色，常常表現(xiàn)為對(duì)法院指導(dǎo)性案例的亦步亦趨，其中最大的問(wèn)題就是案例的效力如何，最高法從2010年便規(guī)定“應(yīng)當(dāng)參照”，而且學(xué)術(shù)界對(duì)“應(yīng)當(dāng)參照”的理解展開廣泛討論，但最高檢2015年還依然規(guī)定“可以參照”，直到2019年才改為“應(yīng)當(dāng)參照”。其次在2010年《規(guī)定》中還規(guī)定了案例可以內(nèi)部公開，這就混淆了指導(dǎo)性案例與典型案例、經(jīng)典案例、公報(bào)案例的區(qū)別，不可否認(rèn)，檢察機(jī)關(guān)有且應(yīng)該有內(nèi)部學(xué)習(xí)的不公開案例，但這和案例指導(dǎo)制度初衷背道而馳，法官、律師、當(dāng)事人不可能適用這類不公開案例進(jìn)行司法適用活動(dòng)。文本格式的問(wèn)題上文已有分析，此處不再贅述。發(fā)布案例時(shí)有一定的任意性，不同批次的案例差距很大，嚴(yán)重影響了指導(dǎo)性案例的法律適用功能，若想解決這類問(wèn)題，除了要與最高法加強(qiáng)溝通，構(gòu)建統(tǒng)一文本外，更重要的是要突出檢察特色，亦即在指導(dǎo)性案例中體現(xiàn)法律監(jiān)督職能，而且這種體現(xiàn)應(yīng)當(dāng)能夠被其他司法主體所效仿，最后使其他主體能夠監(jiān)督檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督活動(dòng)。

（二）檢察指導(dǎo)性案例與法院指導(dǎo)性案例的聯(lián)系、區(qū)別及演變

在適用問(wèn)題上，法院指導(dǎo)性案例已取得良好的成果，檢察指導(dǎo)性案例有向其學(xué)習(xí)的必要，從而找到自身特色。而且，檢察指導(dǎo)性案例與法院指導(dǎo)性案例的關(guān)系并非孤立，除了《規(guī)定》所要求在開展案例指導(dǎo)工作中，要加強(qiáng)有關(guān)部門聯(lián)系外，日常的司法活動(dòng)中，檢法兩機(jī)關(guān)也常常需要就同一疑難問(wèn)題的解決或同一類型案件的裁判達(dá)成共識(shí)。[18]在案例指導(dǎo)制度的建構(gòu)中，兩者亦有聯(lián)系。一是在破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪中，兩高都頒布過(guò)指導(dǎo)性案例，頒布原因是因?yàn)樵谶@類新型案件中，兩高都需要指導(dǎo)下級(jí)機(jī)關(guān)處理類似案件，以明確司法統(tǒng)一的尺度；二是兩高都將社會(huì)熱點(diǎn)案件作為指導(dǎo)性案例，最高檢發(fā)布的是第十二批47號(hào)“于海明正當(dāng)防衛(wèi)案（昆山反殺案）”，最高法發(fā)布的是第十八批93號(hào)“于歡故意傷害案（辱母防衛(wèi)案）”，這兩個(gè)案件都是社會(huì)媒體高度關(guān)注的案件，兩高對(duì)這兩個(gè)案件分別采取了不同的說(shuō)理方式，以及明確自身在法治社會(huì)中的角色定位；三是兩高都將“馬樂(lè)利用公開信息交易案”作為指導(dǎo)性案例進(jìn)行發(fā)布，正是兩高法律適用理解不統(tǒng)一的典型。

在同類案件中，以破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪為例，最高檢發(fā)布時(shí)間是在2017年10月，最高法發(fā)布是在2018年12月，可以說(shuō)最高檢的反應(yīng)要更快速一些。在這幾份案例中，共同特點(diǎn)是案情都十分簡(jiǎn)單，被告人對(duì)罪名都表示認(rèn)同，即使有一兩個(gè)上訴，也都是維持原判，所有的案例都是對(duì)新型犯罪手段，如修改域名解析服務(wù)器，破壞數(shù)據(jù)跟蹤器或監(jiān)視器，篡改其中數(shù)據(jù)，可以說(shuō)是解決實(shí)務(wù)類的疑難問(wèn)題。在檢法兩類指導(dǎo)性案例文書中，法院案例的“裁判理由”內(nèi)容要多于檢察案例中的“指導(dǎo)意義”，多是因?yàn)榉ㄔ喊咐膬?nèi)容來(lái)自于判決書，需要對(duì)雙方的訴訟理論有著足夠論證，而檢察院的論證過(guò)程要稍微粗略些，畢竟檢察院行使自由裁量權(quán)的環(huán)節(jié)并不多。而在兩例社會(huì)熱點(diǎn)案例中，兩高采取的都是社會(huì)大眾認(rèn)可的判決結(jié)果，這維護(hù)了社會(huì)大眾心目中兩高正義維護(hù)者的角色定位，起到了足夠的宣傳作用，達(dá)到了預(yù)期的宣傳功能，但是否真正解決下級(jí)法院司法實(shí)踐中正當(dāng)防衛(wèi)難以認(rèn)定這一問(wèn)題，還需要長(zhǎng)時(shí)間的觀察。至于為何說(shuō)最高法是因?yàn)樯鐣?huì)輿論而選擇于歡案，可以查明的是最高法第十八批案例中四個(gè)案例只有一個(gè)刑事案例，其他案例都是行政確認(rèn)（見義勇為）、金融借款合同、股東資格確認(rèn)案件，雖然最高法平時(shí)也有民事刑事行政案例一起發(fā)布的習(xí)慣，但于歡的社會(huì)影響力也是被選為指導(dǎo)案例的重要原因。而在“馬樂(lè)利用公開信息交易案”中，案件事實(shí)清楚，定罪準(zhǔn)確，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于如何正確理解刑法第一百八十條第四款對(duì)于第一款的援引以及如何把握利用未公開信息交易罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，這個(gè)案件可以說(shuō)是法院與檢察院對(duì)法律適用不統(tǒng)一的典型，一直從基層檢察院抗訴至最高檢，最后疑難問(wèn)題得到了解決，可以說(shuō)，案例指導(dǎo)制度在這個(gè)層面起到了司法統(tǒng)一的作用。

最高檢在確立“四大檢察”的格局后，第一次發(fā)布了關(guān)于民事檢察、行政檢察的指導(dǎo)性案例，之前的指導(dǎo)性案例中也有涉及民事訴訟和刑事訴訟中的監(jiān)督，只是這次明確將民事檢察、刑事檢察、行政檢察做為檢察工作的重要組成部分，與刑事檢察重要相同，未來(lái)的檢察指導(dǎo)性案例也必然要大量增加民事、行政、公益檢察案例。如第十四批案例，是在民事虛假訴訟中檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)如何作為，主要是針對(duì)社會(huì)上經(jīng)濟(jì)糾紛增加，當(dāng)事人通過(guò)虛構(gòu)案件事實(shí)、捏造法律關(guān)系來(lái)侵吞國(guó)有資產(chǎn)、逃避法律債務(wù)。而第十五批案例是行政訴訟監(jiān)督，包括生效裁判結(jié)果監(jiān)督、審批人員違法行為監(jiān)督、執(zhí)行活動(dòng)監(jiān)督，發(fā)布這批案例的目的一方面是為了補(bǔ)強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)在行政檢察方面的短板，指導(dǎo)各級(jí)檢察機(jī)關(guān)在這方面的工作，有適用意義；另一方面是為了回應(yīng)社會(huì)熱點(diǎn)，部分地方違法占地建設(shè)問(wèn)題比較嚴(yán)重，即使判決生效，法院也無(wú)法執(zhí)行，這個(gè)時(shí)候就需要檢察院在相關(guān)工作中發(fā)揮法律監(jiān)督職能。

檢法指導(dǎo)性案例的聯(lián)系在于都是為了統(tǒng)一法律適用，都是為了指導(dǎo)下級(jí)機(jī)關(guān)履行職責(zé)，而且面對(duì)社會(huì)熱點(diǎn)問(wèn)題，都會(huì)進(jìn)行回應(yīng)，案例指導(dǎo)制度發(fā)揮其應(yīng)有的宣傳功能與適用功能。而區(qū)別在于法院的指導(dǎo)意義可能會(huì)更強(qiáng)，因?yàn)樗痉ɑ顒?dòng)中裁判權(quán)掌握在法官手中，檢察官履行的是建議權(quán)如量刑建議，建議權(quán)得不到支持后檢察官所行使的監(jiān)督權(quán)，在與檢察官法官績(jī)效考核掛鉤的今天，絕不會(huì)產(chǎn)生大范圍的改判。還有指導(dǎo)性案例的論理過(guò)程中，法院指導(dǎo)性案例常優(yōu)于檢察指導(dǎo)性案例，原因在于法院必須在判決書展開說(shuō)理，以說(shuō)服雙方當(dāng)事人，而且判決書必須得到公開，接受社會(huì)大眾的監(jiān)督，該優(yōu)點(diǎn)也被繼承于指導(dǎo)性案例，而檢察院的起訴書、抗訴書、量刑建議等常常不為社會(huì)大眾所知，文書中是否就請(qǐng)求事項(xiàng)展開說(shuō)理也不得而知，檢察官需加強(qiáng)論證說(shuō)理的學(xué)習(xí)，最后有勇氣在相關(guān)文書中加以展示?；蛟S有人會(huì)有疑慮，在案件未定案裁判前公開文書，是否會(huì)導(dǎo)致定案證據(jù)發(fā)生變化、媒體影響裁判等問(wèn)題，解決這類問(wèn)題的最好方法便是等到案件塵埃落定后，將可以公開的部分進(jìn)行公開，尤其是論理部分。

（三）檢察指導(dǎo)案例適用性發(fā)展趨勢(shì)

檢察指導(dǎo)性案例應(yīng)具備社會(huì)宣傳功能，回應(yīng)社會(huì)熱點(diǎn)，以履行法律監(jiān)督職責(zé)。問(wèn)題是在宣傳為主的指導(dǎo)性案例中，特別注重對(duì)案件結(jié)果的吸收，而忽略了過(guò)程，尤其體現(xiàn)案例指導(dǎo)制度中的上下級(jí)指導(dǎo)性。對(duì)于“指導(dǎo)性”的理解，主要針對(duì)疑難問(wèn)題，尤其是兩難問(wèn)題的選擇，還有裁量權(quán)的控制。在疑難問(wèn)題中，指導(dǎo)性案例是直接給出結(jié)論，一勞永逸的在實(shí)踐中解決該問(wèn)題，如馬樂(lè)案是否適用情況特別嚴(yán)重的條款，那么在下級(jí)檢察機(jī)關(guān)看來(lái)，這就是相關(guān)法律條文的細(xì)化，是不容置疑，也無(wú)需論證的，這里需要反思的是，指導(dǎo)性案例與座談會(huì)議紀(jì)要、內(nèi)部規(guī)定的區(qū)別，指導(dǎo)性案例會(huì)不會(huì)只是附帶講解案例的司法條文？差別就在于規(guī)范性文件必然被遵守，而對(duì)于指導(dǎo)性案例，只要檢察院進(jìn)行強(qiáng)有力的說(shuō)理論證，完全可以做出與指導(dǎo)性案例相反的判斷，這就需要檢察官依據(jù)自己內(nèi)心的良心與正義為動(dòng)力，而我們能做的就是建構(gòu)背離案例制度，使檢察官可以做出與指導(dǎo)性案例相違背的裁定，只要下級(jí)檢察機(jī)關(guān)所作行為合法合理，有詳細(xì)的論證，即使與指導(dǎo)案例結(jié)果相違背，也是應(yīng)被允許的。[19]在比較法視野下，域外判例制度也有值得借鑒的地方，成文法系和判例法系的趨勢(shì)是不斷融合已成為共識(shí)，[20]判例匯編制度已經(jīng)建立，畢竟，司法判例只有得到匯編出版才能發(fā)生作用，否則只存在于司法主體的個(gè)人回憶中，帶有不確定性。[21]之后所應(yīng)當(dāng)建立的就是判例變更制度或判決偏離報(bào)告制度。[22]也許會(huì)有人認(rèn)為案例指導(dǎo)制度尚未建立，便考慮檢察官如何避免該制度的弊端為時(shí)尚早，但指導(dǎo)性案例是最高檢集合全國(guó)檢察院的經(jīng)驗(yàn)所確定的一種傾向性裁判意見，并不同于法律條文，檢察官在經(jīng)過(guò)充分考慮后，然后不適用該案例，并把考慮過(guò)程在文書中充分論理，最后被社會(huì)大眾所知，這才是“應(yīng)當(dāng)參照”的真正含義，要圍繞此建構(gòu)制度。

司法是一種追求理性化的過(guò)程，每一項(xiàng)新政策的提出都會(huì)引發(fā)司法功能定位和目的的調(diào)整，[23]而四大檢察全面協(xié)調(diào)充分發(fā)展的工作格局，是新時(shí)代法律監(jiān)督理論體系的核心，也是檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督實(shí)務(wù)創(chuàng)新發(fā)展的任務(wù)要求。四大檢察對(duì)檢察案例指導(dǎo)制度最大的影響是，終于對(duì)指導(dǎo)性案例做出了區(qū)分，也就民事、行政檢察工作發(fā)布了指導(dǎo)性案例，但2019年《規(guī)定》對(duì)文本格式問(wèn)題或許矯枉過(guò)正，之前格式無(wú)規(guī)律使用不對(duì)，完全統(tǒng)一成一個(gè)格式亦有弊端，應(yīng)當(dāng)針對(duì)四種檢察工作的展開，具體劃分為四種指導(dǎo)性案例格式，以滿足不同檢察監(jiān)督職能的需要。刑事檢察中，在推進(jìn)“捕訴一體”的辦案模式下，是由一個(gè)主辦檢察官承辦到底，刑事訴訟中主導(dǎo)地位更被強(qiáng)調(diào)，檢察官的自由裁量權(quán)再次擴(kuò)大，之前有關(guān)逮捕起訴的指導(dǎo)性案例也會(huì)無(wú)法直接適用，需要建立新型的指導(dǎo)性案例。在民事檢察中，待解決問(wèn)題是如何提高民事抗訴和檢察建議的采納率，以維護(hù)民事審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)的合法性、公正性和權(quán)威性，具體方法便是建構(gòu)對(duì)生效民事裁判、調(diào)解書及其審判執(zhí)行活動(dòng)的法律監(jiān)督的指導(dǎo)性案例。而行政檢察和公益檢察是將來(lái)檢察監(jiān)督職能的難點(diǎn)和重點(diǎn)，要以訴前程序和行政活動(dòng)為中心，認(rèn)真總結(jié)積累經(jīng)驗(yàn)，回應(yīng)人民法制建設(shè)的訴求。簡(jiǎn)而言之，在將來(lái)的檢察指導(dǎo)性案例制度建設(shè)中，更多的是頒布社會(huì)宣傳與法律適用并重的指導(dǎo)性案例，同時(shí)建構(gòu)判決變更和背離程序，創(chuàng)造檢察機(jī)關(guān)的說(shuō)理空間，以不斷提高指導(dǎo)性案例的水平。