全球數字金融監管異化的軟法治理歸正

文/王蘭

加快經濟社會數字化發展與轉型已然成為一國或地區提升國際競爭力、驅動經濟貿易增長的戰略核心。然而，數字金融迅猛發展的同時也帶來諸多安全和競爭隱患，不僅引發了新舊金融樣態協調的沖突，凸顯傳統監管指標適配性的不足，也揭示了跨機構監管協同與國際監管合作的重要意義。盡管二十國集團（G20）確立的《G20數字普惠金融高級原則》試圖為數字金融搭建法律監管框架，但因初出茅廬而成效不顯；以歐盟為代表的區域性數字金融一攬子計劃鼓勵試錯，卻造成缺乏全球共識的“監管沙箱”泛濫。美式單邊主義下大肆推行的長臂管轄政策，令全球性金融監管合作充滿了諸多不確定性。此外，以中國為代表的新興經濟體亦亟待加大其參與數字金融全球治理規則與標準制定的話語權配置。故此，數字金融面臨的全新挑戰及其所嵌入的國際環境之復雜多變，均揭示了全球數字金融新合作框架建構的緊迫性，凸顯了多邊主義下探尋一條廣泛合作參與、公平且高效的數字金融協同治理路徑的重要性。

全球數字金融監管異化的識別

數字金融兼具金融要素跨國性與數字要素脫媒性兩大特征。前者集中呈現為金融技術創新下的“監管套利”，尤其加速了金融產品向不特定國家套利的趨勢；后者則伴生于金融要素體系的“脫實向虛”，使得傳統金融產品日漸脫媒于銀行等傳統金融機構，并快速向科技巨頭聚攏。對此，數字金融監管既要從特定一國金融機構的“點”向數字金融網的“面”進行穿透，又要識別如消費習慣、算法、用戶生物特征等全新要素，以應對產業巨頭化帶來的算法公平、隱私保護和反不正當競爭等諸多新挑戰。

由于缺乏有效響應數字金融監管特性的全球合作機制，相關改革幾乎朝向了增加雙邊監管協作或強化單邊替代性合規兩個方向：前者因需投放大量的協調資源，造成成本投入過高而監管資源使用效率變低；后者則帶來監管標準或技術的簡單復制，缺乏磋商協同的平等合作，牽制全球數字金融監管水平的提升。

（一）數字金融監管資源錯配：雙邊協作下的監管套利抑制

目前國際上運用頻率較高的主體間合作是雙邊監管協作，但這種監管合作常縮限于金融市場內的一個或幾個部門，且每個部門的監管合作都是單獨進行的，這就導致雙邊協議難以對全球混業型監管套利施行有效規制，就此產生為抑制監管套利而投入更多協調成本，卻未能獲得更佳監管成效的資源錯配后果。此外，鑒于數字要素的脫媒性和流轉全球化，以及監管科技應用的高成本支出，數字金融監管也將比傳統監管需要更多的資源配置。其一，監管者需要對科技巨頭的底層數據存儲、信息收集渠道、產品開發算法等予以逐一識別，這會額外增加對數字要素的監管成本。其二，被監管者為了規避監管會致力于套利性金融科技的研發，這定然會牽引監管者被迫跟進開發穿透性更強的監管科技。這種基于對抗而非互通共享的資源交替性競逐投入，在無形中造成資源的損耗。加之，各國數字金融政策不一，基礎設施有差異，跨國監管還須動用跨國技術匹配與協調資源，這將迫使雙邊協作陷入更大的監管資源依賴之中。

（二）數字金融監管技術固化：金融霸權與統合監管下的挑戰

美國通過《多德—弗蘭克法案》等，強制推行長臂管轄或替代合規的美式金融監管標準，禁止不能有效監管自身金融市場的國家的金融機構進入美國金融市場。加之，數字金融所涉加密資產及線上交易均被納入美國聯邦金融法律框架，在金融霸權下推行單一的金融監管模式，這不啻在世界范圍內封鎖了進行多元化監管技術創新的通道。

在監管技術層面，施行一個全球通行的統合性監管標準能有效改善監管套利，但若在不平等協商基礎上強制推行某一國的監管模式，那些監管科技弱勢國家基本上會被驅逐出全球數字金融市場。此種監管標準確立中暴露的金融霸凌，甚至會誘致對抗不公正“單邊主義”的金融脫鉤和市場分割。此外，由于數字金融要素涉及市場管理部門、信息產業部門以及司法機關等，亟須各部門間全方位的配合與協力，不過協同部門難以有持續性協力的激勵。為此，金融監管者往往傾向于為統一調動各部門資源而搭建獨立的統合監管體系，類似英國“超級央行”統轄下的雙峰監管模式，但這是以增加監管資源投入而非采用更高效的監管技術改進為代價，實質上逆向促成了數字金融監管技術的固化。

全球數字金融監管異化的軟法治理歸正

軟法治理以其協商對話、多元參與、利益共享、回饋反思等優勢，不僅能促成數字金融監管共識以達致資源優化配置并減少損耗，亦能在促進監管標準共享和參與激勵的基礎上突破監管技術發展困局。

（一）監管資源錯配的軟法紓解：跨國監管共識的協商促成

其一，軟法基于在治理工具上的豐富選項，顯然比其他治理機制更有助于跨國監管共識的塑造。數字金融跨部門和跨維度的牽涉面之廣，亟須遠較傳統金融監管更多且更貼合現實的監管知識，而軟法機制有助于這種監管知識源源不斷地從金融消費者、產業鏈等端口，自下而上地導入監管規范生成中，且軟法可協商、靈活的調整機制，能及時契合數字金融迭代創新帶來的多變性，使監管規范獲得更強的正當性和更高的遵從度。

其二，為應對監管套利下的避稅和混業目標設定，軟法治理能助益數字金融穿透式監管的有效落地。對監管者而言，穿透式監管的前提是要先完成金融要素與數字要素的標準銜接，以便提供全球統一的數字接口和基礎設施建設標準。對被監管者而言，這更易于促進其在金融科技創新中綁定而非另設獨立于監管者的數字金融體系。此時，強調扁平化、透明化治理的軟法體系則助力于搭建主體間良性對話與互動空間，凸顯被監管者作為關鍵利益主體在數字金融軟法創制中的參與，為更公平的數字金融監管秩序提供規范沃土。

其三，軟法治理能促成多方監管主體在信息分享、磋商基礎上的利益融合與認知趨同，進而帶來數字金融監管共識下的跨國資源優化配置。數字金融監管需借助軟法規范的聯結作用，運用其“求同存異”的包容性與利益迎合下的吸引力，去耦合數字監管所涉的組織和成員國。此外，數字金融監管機構還應借助軟法開放的知識體系，實現與其他協同監管組織在規范文本上的兼容，及關鍵術語、技術指南、治理宗旨等方面的轉化，以獲得彼此能接納、識別并運用的渠道，以及更少沖突的適用優勢。

（二）監管技術升級的軟法促進：監管標準共享和監管參與激勵

其一，監管標準共享的軟法促進。由于軟法治理具有階段性，可以借試錯反饋而取得最終目標與階段性目標的最佳結合點，避免在高低標準間“選邊站”的糾結與對抗，進而通過容許差異卻漸進趨同的國際標準倡導來實現統一監管水平。對此，數字金融軟法多樣化的淵源，能提供承載上述差異性治理方案且約束程度不同的載體，如通過類似歐盟白皮書，向企業和行業提出涵攝數字金融消費者保護的社會責任要求；通過國際標準規范，設置可供跨國穿透監管的金融數據類型和獲取數據的技術性平臺或產品標準；通過金融科技研發投資準則等，提供監管者與被監管者彼此的“帕累托改進”激勵，以縮小各國金融監管強度的差異性。

其二，被監管者參與治理的軟法驅動。軟法治理所設立的被監管者參與機制，不僅有利于縮減外部監管資源投入以改善資源過度損耗問題，也助益改進執法機構的監管路徑，促使執法技術從單純執法面的擴大，轉向更輕靈且成本低廉的助推思維，從而為金融科技巨頭的公共活動導入數字金融風險教育，并借此為監管科技的嵌入提供更清晰可控的升級方向。此外，督促金融科技巨頭為用戶提供有數字內容選擇權的“中間件”技術安排，也能間接消除金融市場霸權下的交易數據壟斷優勢，阻斷其施用特定算法對消費者金融偏好窺探與營銷濫用，從而改善監管技術固化的困窘處境。

數字金融全球軟法治理的基本理路：從主體到邏輯

（一）數字金融全球軟法治理主體：網絡搭建與正當性獲取

隨著國內監管的擴張、經濟相互依存的增強和技術創新等影響，參與規范構建的權威機構已從單一主體間的合作，向更寬泛且靈活的非正式合作網絡拓展。如G20提出了金融監管的最佳守則，并借助國際金融軟法的自我實施機制，進一步強化軟法治理的影響力和執行力。此外，G20創設的金融穩定理事會（FSB）近年來密切關注金融數字化發展并發布多個報告，關涉加密資產（如金融穩定幣）、金融科技與市場結構、金融服務與人工智能、金融科技信貸等，致力于構建數字金融軟法治理的全球化框架。

數字金融軟法治理的推行，建基于軟法設立過程中的正當性。從獲取的方式上看，要么軟法制定者獲得正當性授權，要么該軟法最終被轉化為特定的硬法。前者如G20授權有專家智識的專業機構制定數字金融監管標準相關的軟法，后者如德國《數字金融立場報告》所闡明的遠程生物識別技術對公民自由造成的風險，推動了歐盟《一般數據保護法案》有關生物數據處理的立法，就此印證了數字金融軟法融入國際硬法的正當性。

（二）數字金融全球軟法治理邏輯：標準確立與運作機制

其一，數字金融基礎設施的軟法標準確立。軟法治理所指向的金融基礎設施標準體系，應涵蓋滿足監管科技要求的國際統一接口、數字金融標識、非歧視與信息保護標準系統，以及數據采集的限制和再應用原則等。如國際清算銀行下設的支付和市場基礎設施委員會（CPMI），已發布包括數字貨幣（2015）、支付清算和結算中的分布式分類賬技術—分析框架（2017）和中央銀行數字貨幣及其國際清算等報告，為國際數字金融基礎設施提供了統一標準的成熟范式。在建設標準上，可通過國際軟法規范，設置大數據及支撐算法透明原則的系列技術標準，并針對向監管者報備參數，向社會公開參數、存檔數據和源代碼等不同需求，設置可供算法問責的數據端口。此外，還應在消費者保護、中小商戶利益、公眾知情權等方面設立便于穿透監管的數據采集機制，以回應對反不正當競爭和保障消費者數字權利的關切。

其二，數字金融要素治理的軟法運作機制。首先，軟法治理動員了國家層面的談判磋商，推動了雙邊、區域、洲際乃至多邊數字金融要素的共同監管行動倡議，既可在現有立法中提供符合安全性標準的創新空間，又能通過要素監管科技及知識示范，推動基于悅納而非對抗的全球監管方案達成。其次，數字金融軟法制定中可采用定義共用、目標趨同和共同行動倡議等方式，促成跨國際組織和跨監管部門的耦合，避免跨部門監管的知識鴻溝，強化數字金融治理的合規與效用，提供應對金融科技乃至數字金融危機沖擊的行動方案。再次，在數字金融軟法治理的實現機制上，既有各成員應遵循的信義義務設定，也有聲譽制裁及由此衍生的如點名和規勸，以及金融風險評級等執行工具。此外，還應設置階段性治理目標及更詳細的漸進行動清單，以消弭成員間動輒報復的強硬博弈或逆向競次策略，增益多邊主義下數字金融全球軟法治理的穩健性。

走向數字金融全球軟法治理的優化：與硬法的銜接

尋求以硬法為基礎性框架而建立更具公平內涵的軟法治理體系，是優化數字金融軟法治理成效的必要保證。

（一）以義務性硬法改善軟法治理下的成員投機

軟法可能會因成員國的“不遵從的解釋”而被推諉適用，造成個別成員國在危機后就放松監管標準，誘發另一種“自下而上的金融監管單邊主義”的勃興。此時，有必要借助國際硬法的規范強制力、組織權威性保障下的倡導鼓勵與強制懲戒舉措，以強化數字金融軟法治理的成效。一方面，通過國際硬法的宣示性原則如“信息共享、發展共同觀念和合作解決問題”等，倡導并鼓勵成員國積極遵從數字金融監管標準等軟法規范；另一方面，有必要設置“合理解釋”的強制性義務，并對解釋不充分不合理的或拒絕解釋的成員國施加相應的強制性懲戒。此時，應對強制性懲戒設定一定的邊界，以防止處于后發階段的成員國抵觸而弱化了軟法治理的吸引力。相關規則內容可借鑒《加強國際標準實施的框架》中所采用的強制性措施逐步增強的梯次設置。

（二）以程序性硬法強化軟法治理下的數字金融公平

由于軟法在制定過程中協商伴隨的選擇性、非統一性等因素，可能會引發數字金融在跨國決策程序、共識形成機制、成員反對或保留的機會，以及未直接參與決策的成員權利保障等方面的不確定性。此外，科技巨頭的話語權優勢和標準設定壟斷等，也很難通過數字金融弱勢方參與軟法議定來得到改善。對此，作為公共權力中心的國家，應在多邊主義下動員并確保多方利益相關主體都平等參與規則設定，以調和各層次主體相關治理訴求的分歧。在參與程序上，主要由國際硬法設置能契合數字金融軟法多元內容設定的程序，框定廣泛性治理參與者的標準，落實弱勢方平等參與數字金融治理的資格保障。在議定程序上，國際硬法應明確有助于實現包容性對話的軟法制定程序，確保不同利益相關者充分討論并確證分歧意見的反饋與化解，從而迅速達成規則方案。

（三）以強執行性硬法阻斷軟法治理下的跨國數字壟斷

軟法治理方案在實施中很可能遭遇強者先發優勢的問題，即科技巨頭利用其累積的用戶規模和數據優勢，進一步鞏固自身的壟斷地位。此外，不同利益取向難以統一調和的情形下，也易導致軟法條款最終被妥協為原則性倡導。對此，要借助具有反壟斷執行力的國際硬法，強化數字金融軟法通過多邊程序所賦予的合法性，增加軟法規范執行力，甚至將軟法內容融入國際硬法以提升治理實效。

此外，成員國也可在國內數字金融監管中主動適用軟法性治理工具，將數字金融反壟斷規則和標準轉化為國內硬法。如我國通過《網絡安全法》，將“重要數據國內存儲”的數據安全峰會共識設定為數據運營商標準。同時，國內硬法還可從傳統部門法角度，細化并升級對數字平臺反壟斷的監管技術，并通過算法備案等數字金融透明化要求，阻斷科技巨頭通過算法合謀等對消費者金融偏好窺探與營銷濫用。

結語

全球數字金融治理所秉持的國際合作基本框架，應在多邊主義下趨向一種去霸權主義的“各國平等參與下遂成”的軟硬法協同模式，以落實區域監管體系相容性和數字金融穩定性之間的平衡。在這一過程中，中國作為數字經濟崛起大國，力倡在多邊主義下積極發揮連接發展中國家與發達國家的橋梁作用，著力解決廣大發展中國家在數字金融議題與規則設定的“民主赤字”問題，以促進數字金融全球化發展邁向開放合作、互利共贏的新局面。