如何認識司法審判語境中的事實與證據？
——再與陳波教授商榷

文/宋旭光

陳波教授撰文提出，司法審判的原則應當從“以事實為依據，以法律為準繩”改為“以證據為依據，以法律為準繩”。舒國瀅教授和筆者對此提出了一些不同意見：陳波教授的主張與法律推理的模型不一致；其證據定義不符合司法實踐的通常用法；他夸大了事實“撒謊”的可能，忽視了求真的重要性。陳波教授在回應中指出，他與我們所使用的“事實”與“證據”的概念并不相同，且他并非主張“客觀真相”不重要，而只是強調程序正義才是最好的實現途徑，因而將觀點改為“以審判程序為中心，以證據為依據，以法律為準繩”。

我們和陳波教授之間有著許多共識：事實概念的用法具有復雜性；客觀事實概念在本體論上存在辯護難題；嚴格要求“以客觀事實為根據”是一個不能完成的任務；只有認識論維度上的事實才能進入司法領域。但更值得討論的是共識背后的那些分歧，這可能包括：客觀事實是否存在；證據是材料還是事實；作為推理前提的事實的本質；追求真相和定分止爭何者優先；如何才能確定真相所在。

事實概念的界定

（一）客觀事實與真之承諾

“客觀事實”是陳波教授重點批判所在，在他看來，“這種‘事實’概念是為了符合目的由真語句投射出去的，是為了說明語句的真而特別創制的”。根本不存在“本體論意義上的事實”或“客觀事實”，它們是“實際發生的情況”“真實發生的情形”“事物的本來面目”“真實發生的情形”“客觀真相”的代名詞。

但在司法審判中，這種符合論的投射卻是有意義的。“客觀事實”的想象或構建是建立在對案件真實情況的認知之上的，要想認識事實必須首先預設或承諾它的存在。“以事實為根據，以法律為準繩”便是這樣一種承諾或規范性要求：裁判者應當以真的事實命題和正確的法律命題為前提進行裁判，否則便會陷入一種施為性矛盾之中。司法實踐的其他參與者也都會負擔一種規范性義務，即承諾其主張為真并給出理由。例如，證人開始敘事時便已承諾了自己所言的真實性，證物被呈現于法庭時便被預設是真實存在的，除非有相反的理由或證據。

陳波教授的真實意思似乎是，用“客觀事實”來指稱客觀真相是錯誤的，因此，他應該不會反對，認識論事實必須預設或承諾客觀真相的存在。必須承認，“客觀事實是否存在”的問法確實是有誤導性的：沒有絕對的證明方法可以驗證它的“存在”。正確的問法應當是，誰能證明那是事實，或者誰能使人確信那一行為或事件曾經發生過。也正因此，證明才需要以證據為依據。

（二）司法審判中的幾種事實概念

1.生活事實，也稱自然事實，即人類生活中發生的未經法律處理的裸露事實。例如，甲拿刀捅向乙的腹部，乙死亡。有時它會被作本體論理解，即一種存在于客觀世界中的事實，或者尚未進入法律評價世界的事實。

2.事實范型，也稱行為構成、行為模式、構成要件，即法律規范中所規定的抽象的事實要件，例如，“故意殺人的……”。

3.法律事實，它有多重涵義：法律規范中的構成要件或事實范型；造成法律關系產生、變更和消滅的客觀情況或現象；生活事實中為法律所規范者；作為制度性事實或社會事實的法律。

4.證明事實，它可以被看作是通過證據、自認和推定等手段所證明的生活事實，也可以被看作是經法定程序認定為真的事實命題。

5.裁判事實，指經過法律評價且經過證明的事實。它常常被認為是法律推理的小前提，生活事實的敘事要成為裁判事實至少還需要經過兩層“裁剪”：證明與法律評價。

6.案件事實，有時籠統地指司法過程中所有的事實形態；有時指作為生活事件的案件事實；偶爾指生活事實經過法律評價后形成的法律事實；也會指司法三段論的小前提，即裁判事實。

7.證據事實，是證據材料的內容，它是證明的根據，是證明推論的起點。證據事實是一種可以為事實認定者所直接感知的事實，而裁判事實、證明事實等都是回溯認識的事實。

證據的本質：材料與事實是證據的兩個面向

（一）三種意義的證據概念

陳波教授界定了三種意義上的證據：在法庭上被當作“證據”展示或呈現的“證據材料”；被法庭認可和接受（采信）的證據材料；在法庭上出示的證據材料+具有可采性+得到法庭或陪審團的接納和認可+展開為一組事實性命題的“法律證據”。他只承認后兩種意義上的“證據”，因為前者依然存在被排除于“證據”之外的可能。但如果只有被采信的才是證據，且采信意味著將其作為定案根據的話，那么“以證據為根據”也就成了“以定案根據為根據”。這種同義反復似乎沒有提出任何要求。

實際上，凡是可以用來支持某種事實主張的東西都能被稱為證據，它作為證據的資格并不是由其證明力來決定的，也不是必然要經過法庭的接受和認可。例如，為了支持事實主張——甲欠乙5萬元錢到期未還，乙提交了兩份材料：一張兩人的合影；一張有甲簽章的欠條。那么，法庭會斷定：“合影”不是證據；“欠條”是證據。若簽章被認定是偽造的，法庭會斷定“欠條”是偽造的證據；若“欠條”被查證屬實，便會成為定案根據。由此來看，非證據和偽造的證據不一樣，證據與定案根據也不同。陳波教授的界定顯然無法體現這一點。

（二）證據的兩個面向

在司法中，“證據”概念并不都是在同一種意義上使用的，它有時候指的是一種材料，當談及證物、證人證言以及出示、證據、隱匿、偽造、毀滅證據時；有時候指的卻是一種命題，當談論證據的真實性、合法性、關聯性時。材料本身不能是真實的、合法的或有關聯的，只有材料所承載的內容才能是真實的、合法的或有關聯的。

陳波教授既主張“證據”用來“說明、解釋、確證命題或假說”——這里的“證據”自然是一種命題，但又承認“所謂‘物證’……是物體”，但并沒有對此給出妥當的說明。證據必須能夠為裁判者所感知才能被質證認可，因而它必須通過材料的直觀方式展示在法庭之上。但材料本身是不會說話的，如果它不能被轉化成命題的形式在證明推論中展現，就無法起到證明作用。在這里存在從材料到命題的一個轉化，它們是一種支持關系，證據材料所支持的是事實或事實命題的真。

單純事實的認定“應以個別的、直接的感知作為確定一切經驗真實的最終根據”。真正“硬邦邦”的并不是案件事實，而只能是能為我們所感所聞所知的證據材料。一般而言，要首先查明這些材料所承載的內容是不是真的，其次才是它的內容與所支持事實主張之間的推論關聯。陳波教授也贊同“是外部世界的東西，使得我們描述這個世界狀況的命題為真或為假”，但他似乎并不認為這是作為材料的證據。

司法證明的根據與目標

（一）裁判事實與證據事實

反對陳波教授主張的一個理由是，它不符合司法三段論模型的結構，即小前提是事實，而非證據。但在他看來，這并沒有找到要害，他將作為小前提的“事實”稱為“法律證據”或“證據事實”。陳波教授在這里顯然混淆了“裁判事實”與“證據事實”的概念，雖然都是裁判者認定的事實，但前者是對過去時態的案件事實（待證事實）的認定，而后者是現時事態的證據的內容。

一方面，如果陳波教授所主張的是以經法定程序認定的現時事態的證據事實為根據，那么它便不能與“與法律為準繩”并列，因為司法裁判是對過去事態的行為或事件作出評價。例如，一把刀子之所以能夠作為證據，是因為這把刀子上帶有乙的血跡和甲的指紋（證據事實）。據此可以推論出，甲拿著這把刀子捅了乙，或甲故意殺害了乙（裁判事實）。陳波教授的主張便成了司法裁判以證據事實為根據，但裁判評價的卻是裁判事實。

另一方面，如果陳波教授所強調的是以證據所證明的過去時態的案件事實為根據，這也有問題，理由如下：根據表述的偏正結構，還是將之簡稱為“以事實為根據”更妥當；不是所有的案件事實都是以證據為根據認定的，它還可能通過自認或推定的方式確定；從現時的證據事實到歷史的案件事實的證明推論并不是形式的、必然的，而是需要實質評價的；雖然證據事實可以作為證明案件事實的根據，但呈現在法庭面前的是承載這些事實的材料。

（二）追求真相與定分止爭

關于司法審判的目標，陳波教授認為，有些案件以追求真相為目的，而另一些則以定分止爭為目標。但我們所主張的，并不是像他總結的那樣“追求真相始終是司法審判最重要的、永遠居于第一位的目標”，而是客觀真相目標的初顯優先性：“它可能在與其他理想的沖突中被擊敗，但卻并不能因此被忽視。”

第一，必須區分司法裁判（訴訟問題）和事實認定（證明問題）：司法裁判的目標是多元的，追求真相不是唯一目標（或最優目標）；但事實認定的初顯優先目標必然是求真。

第二，必須區分當事人視角和裁判者視角：當事人關注的更多是自身的利益、糾紛的解決，其目標在于求勝，但制度角色賦予了裁判者求真的義務。

第三，必須區分實質真相和形式真相：當我們說p是真的，p指的是實質真相；當我們說p被證明了，p指的是形式真相，即法律程序所認可的案件真相。前者是事實認定的目標，而后者是事實認定的結果，二者不能混淆。

（三）程序主義與客觀真相

陳波教授也強調他并非不關注“客觀真相”，而是更加關注其實現路徑。但這一點并不能支持“以證據為根據”的主張。陳波教授可能認為，客觀真相難以查明，不宜以它們為直接目標，反而應更多地考慮程序正義。他把“事前防錯”和“事后糾錯”的可操作機制當作保證正義之程序的重要部分。關鍵的問題就在于什么是“錯”。這里顯然不是違反程序的“錯”，而是不符合真相的“錯”。這說明，不追求客觀真相的行為是要通過程序設置被防止或糾正的。證據法所要保障的并不是“讓控方和辯方出于自身利益……相互抗辯”，而是要依靠這種論辯查明真相。這與“以證據為依據”沒有必然關系。

總之，支持“以證據為根據”的正確策略不應當是對求真的重要性進行反駁。以求真為目標并不意味著求真的過程不受限制，況且僅僅依靠程序未必能夠實現程序正義，如果事實認定者不以追求真相為目的，也許任何一種程序都無法對其構成有效的約束。

再看事實認定的過程

（一）事實認定的根據與方式

多數情況下，事實的認定都是以證據為根據。但有些事實的認定并不以證據為根據，而是來自推定。例如，由于事實主張之證明責任的負擔所在，或者眾所周知或訴訟各方都無爭議，法律程序有時會推定某些事實主張的真實性，而不要求有其他證據的支持。在許多領域，證明還依賴于司法認知。如果按照陳波教授所言，這里所認定之后的事實都是證據，那么，這些“證據”又是以什么為根據進行認定的，僅僅是“法定程序”嗎？

對于事實的認定，首先，必須區分描述性認定與評價性認定。“事實F在某時某地存在”是描述性認定，主要通過經驗法則及其推論。評價性認定不僅要依賴于經驗法則，也依賴于法律規范、法教義學命題、價值評價，它的模式是“F在某時某地存在”且“F擁有價值V”，諸如包含“疏忽大意”“惡意串通”“顯失公平”等一系列帶有評價因素的事實之認定。其次，必須區分以簡單的方式認定事實與以關系的方式認定事實，前者指的是直接斷言事實命題的存在，而不需要考慮它與規范之間的關系，而以關系的方式認定事實是在與法律規范的關系脈絡中對于事實命題進行認定，F要與規范的事實構成要件相一致。

（二）“經法定程序認定”不是證據的核心要素

回來再看陳波教授的這一主張，即證據是經法定程序認可的“事實”。不難看出，“是否經法定程序認定”與“是否是證據”并不是一回事情。“經法定程序認定”是一個偶然要素，它只是證據材料能夠作為定案根據的前提，與證據以及證明推論本身的質量并無必然關聯。如果“認定”指的是法官或陪審團對于某一事實版本或證據材料的“確信”或“接受”，那么，事實認定就成了一種與信念相關的心理學過程。雖然達至“確信”可以作為證明活動的一種目標，但它卻和證明的理性并沒有什么關系，相信或者確信可以不依賴任何理性的正當理由。

實際上，事實認定既有發現的面向（與偶然的心理學過程等因素有關），也有證成的面向（與證據的證據力、證明力，以及證明推論的妥當性等因素有關）。無論是以事實還是證據為依據，其所強調的都是后者。

總之，我們不能混淆證據的“可采性”與“被采信”，前者所指的是“一個證據被法庭所允許作為證據加以出示的能力和資格”，“法定程序認定”明顯指的是后者，即“被采信并作為定案根據”。具有可采性的都可以作為證據，而并不要求必須被法庭采信。“經法定程序認定”必須作為一個規范性要求才有意義，但這依然不能構成支持陳波教授之主張的理由。

總結

在司法審判語境中，有幾組概念是不能混淆的。第一，客觀事實與事實主張（命題）：前者是被預設或承諾的有關案件的真實情況；后者是由訴訟參與者帶有特定認知意圖、基于特定目的提出來參與論證的事實命題，是一種有關案件事實的敘事。事實認定所決定的便是這種敘事是否是符合客觀事實的。第二，證據材料與證據事實：從法庭調查的角度看，法庭只能接受某種能為人類所感知的材料，證據的載體是這些證據材料；從證明推論的角度來看，這些材料必須轉化為具有內容的命題進入推論，證據的內容是事實命題，即證據事實。第三，證據事實與裁判事實：事實認定的目標在于確定訴訟參與者的事實主張是不是真實的，這是作為裁判根據的事實命題，即裁判事實；裁判事實的認定大多需要證據事實來支持，證據事實是由證明材料所直接表達或支持的，它是否能夠作為定案依據則依賴于對其真實性、可靠性的判斷。第四，作為證明根據的證據與作為定案根據的證據：所有能夠作為證明根據的材料都是證據，但不是所有的證據必然最終都會成為定案根據，作為定案根據的證據是被法庭采納的即所謂“查證屬實”的證據。

總之，陳波教授所提出的方案在許多層面上都具有合理性，但其最終結論卻不符合法律領域的許多通行用法，反而會引起一些混淆。