公益性利用個人信息保護：困境與完善

文/張鈺欣

公益性利用個人信息保護的理論困境

1.個人信息控制權被克減。學界普遍認同，美國學者沃倫（Wallen）和布蘭代斯（Brandeis）1890年發(fā)表的《論隱私權》一文是隱私權保護的開創(chuàng)之作。該文關注的是技術和媒體的侵入性，認為應保護個人隱私不被極具事業(yè)心的媒體、攝影師或者任何其他可以記錄和復制場景（或聲音）的現代設備持有者所入侵，從而保持獨處的權利（the right to be let alone）。隨著社會的發(fā)展，隱私權的范圍日益擴大，美國的隱私權體系逐漸從防御性的權利（抵抗外界侵擾）轉為進取性的權利（信息的自我控制和決定）。隱私作為一種自我控制、自我決策的權利慢慢成為信息隱私的主流理論。

從隱私權認知到信息隱私理論，個人性（個人控制與決定）都是其理論基石。歐盟《一般數據保護條例》（簡稱GDPR）中也采納了這一觀點，在序言中明確：自然人應控制自己的個人數據。歐盟委員會也曾明確說明，改革數據保護規(guī)則的目的在于確保人們獲得個人數據保護的權利在數字時代仍然有效。個人性這一基礎在面對大數據時代私營企業(yè)的商業(yè)入侵時，雖然也存在種種問題，但尚能維持流通與保護的平衡。然而，在涉及個人信息的公益性利用時，個人對自我信息的控制與決定不可避免被克減，個人既需要無爭議地向管理機構提供各種信息，又無意識地受到各種監(jiān)控與信息披露。

2.與國家安全以及公共記錄博弈的讓步。從國際背景來看，“9·11”事件后，出于加強反恐的需要，美國迅速出臺“愛國者法案”（USA Patriot Act），極大增強了政府收集和審查公民個人信息的權力。英國也于2016年發(fā)布“調查權法”（IPA），通過授予政府全面監(jiān)視權，推動政府監(jiān)督機構權力迅速擴張。同時，為積極推動網絡安全建設，各國政府不斷強化網絡空間信息監(jiān)管。在此國際背景下，面對個人信息保護與國家信息安全的利益博弈，個人信息保護自然需要退居其后。

對政府而言，個人信息的合理收集和使用是必不可少的，因為缺乏相應的信息往往會導致決策失誤。同時，政府活動需要對公眾保持一定的透明度，以便接受公眾監(jiān)督。因此，政府為實現良好治理，既需要收集使用個人信息，客觀上也需要對個人信息進行披露，然而披露的過程中個人信息安全在一定程度上承擔了風險。與此相類似的還有公開上網的裁判文書，雖然對于個人信息的處理有種種限制與規(guī)定，但是現有的技術手段與網絡環(huán)境使得相關個人信息的還原度極高，這就導致了個人信息事實上的公開披露。

此外，信息管理和公眾信任有時是不對稱的。在美國，聯(lián)邦、州和地方政府一直是私營部門個人信息的主要提供者之一，越來越多的大公司通過將公共記錄中的信息與私營部門收集的信息結合起來，對幾乎每個公民進行檔案管理。但是，在進行利益權衡時，人們普遍認為在大數據時代相對于個人提供給企業(yè)的各類信息，政府所收集和公開的只占少數，并且一旦進行限制，必然會削弱公眾了解、監(jiān)督和糾正政府不當行為的能力，因而在與公共記錄相沖突時，個人信息保護往往處于被忽視的地位。

3.與執(zhí)法程序以及突發(fā)公共衛(wèi)生事件的沖突。現實中無論是民事執(zhí)法還是刑事執(zhí)法，都依賴于信息，個人信息的收集對于執(zhí)法程序的有序進展是非常重要的。例如，在刑事偵查階段，偵查機關就需要采取一定的技術手段以獲取偵查和起訴的必要信息。域外法律實踐中，個人信息的收集往往適用于執(zhí)法程序。不僅如此，隨著數字技術的發(fā)展，未來個人信息的收集和使用還可能體現在更多方面，例如，利用人臉識別系統(tǒng)來輔助定位犯罪嫌疑人。此時，個人有必要讓渡自己的部分信息用以保障執(zhí)法程序的有序開展。

多份立法文件中，突發(fā)公共衛(wèi)生事件也被列為個人信息處理的豁免條款。即使被稱為“史上最嚴數據保護條例”的歐盟GDPR也在第6條中規(guī)定了個人信息處理的合法性要件，給予突發(fā)公共衛(wèi)生事件中信息處理者豁免權。在全球應對新冠肺炎疫情防控中，蘋果與谷歌就曾聯(lián)合聲明使用新的軟件框架，以實現對確診病例及密切接觸者的追蹤。雖然理論界一直在呼吁加強突發(fā)公共衛(wèi)生事件中個人權利的保護力度，然而目前在面對突發(fā)的公共衛(wèi)生事件時，個人信息的保護仍處于相對弱勢的地位。

公益性利用個人信息保護的現實困境

1.法律環(huán)境與傳統(tǒng)的忽視。個人信息或者隱私作為一種重要法益，與其他權益一樣，是一種文化的縮影，因而在不同的國家中，體現出不同的權重。在美國和歐洲，存在著兩種不同的隱私文化，并產生了兩種截然不同的隱私法律（James Q.Whitman,2004）。美國法律對于隱私與信息的保護偏重于對外界尤其是政府的防御。而歐洲大陸的信息及隱私保護更多體現了維護個人尊嚴和控制他人對于自己公眾形象的社會評價。涉及個人信息，歐洲公民更相信政府而非私營企業(yè)。而在亞洲，公眾對政府的信任更加明顯。在亞洲的傳統(tǒng)文化中，個人權利本身具有獨特的謙抑性。法律環(huán)境與傳統(tǒng)導致個人信息公益性利用的保護長期處于被忽視的地位，且隨著國際關系日趨緊張及各國數據主權加強，這種忽視一定程度上只會加劇而非消減，這也與上文所提到的理論困境不無關系。

2.技術的進步導致保護手段的失效。近年來，技術的飛速進步對信息保護手段造成了極大沖擊，比較典型的是匿名化信賴被打破。信息的利用與保護是一對不能回避的矛盾，在法律實踐中，匿名化往往被明確為一項政策目標，通常被作為免責條款以平衡數據的收集、利用與保護。1995年歐盟制定的《數據保護指令》（簡稱1995指令）中規(guī)定：“……保護原則不適用于以使數據主體不再可識別的方式匿名化提供的數據……”最新的GDPR中也重申了不適用于匿名數據。匿名化的規(guī)定體現了政策制定者對于平衡信息利用與保護所作的努力。理想狀態(tài)下匿名化既能切斷數據與信息主體間的聯(lián)系、實現個人信息的有效保護，又不妨礙數據后續(xù)的流通與處理。然而現實是，數據分析越來越復雜，匿名的數據有可能被重建以揭示信息主體的身份，因而匿名化并不能為保護個人信息帶來理想效果，其不應再被視為有意義的隱私保障。

3.救濟手段的不足。目前，幾乎所有類型的個人信息在被侵害時，都存在著舉證困難、訴訟成本高等問題，涉及公益性利用的個人信息尤其如此。為此，各國都在嘗試通過賦予個人更優(yōu)勢的訴訟地位以加強其權益保護。例如，德國《聯(lián)邦數據保護法》中就對公共機構自動處理數據規(guī)定了無過錯責任的歸責原則，歐盟1995指令以及GDPR中對于個人數據的處理也都采用無過錯責任原則。然而，政策制定者的此種努力不足以彌補個人與信息控制者間懸殊的力量差異。公民個人通常既無能力也無動力主張自己的權益，其結果是個人被迫提供個人信息以進行公益性利用，同時缺乏個人信息保護能力。只有完成從以文件為基礎、形式主義的要求向實踐中遵守、協(xié)調法律和賦予個人權利的轉變，公益性利用個人信息的保護才能得以完善。

公益性利用個人信息的保護途徑

1.頂層設計應更好地平衡公私利益。公益性利用個人信息，其性質就決定了自發(fā)性規(guī)制作用是有限的，需要加強頂層設計。在進行制度設計時，應深入分析個人信息保護的價值基礎以及合理利用的界限問題，既要充分發(fā)揮公益性個人信息在公共管理、科學研究等方面的能動性，又要確保信息在合理范圍之內使用、信息主體的權益不發(fā)生貶損。有著“法治中國建設里程碑”意義的民法典，第1036條第（三）項中就將維護公共利益處理個人信息規(guī)定為合規(guī)的豁免方式。《中華人民共和國個人信息保護法（草案）》（以下簡稱《草案》，該草案于2021年8月20日正式通過，該文涉及的條款無變動），第13條也對突發(fā)公共衛(wèi)生事件、為公共利益實施行為時個人信息處理者處理個人信息予以認可。不過，依然需要政策制定者系統(tǒng)地梳理個人信息保護與其他公共利益之間的關系，深入了解個人信息保護的內在張力，對裁量的界限、手段的適合性提供進一步的法律解釋。

2.明確信息利用機關應有更高的注意義務、更嚴格的責任。過分強調公益性利用的保護會大幅度提高合規(guī)成本，從而降低個人信息在公共安全、科學研究、醫(yī)療發(fā)展方面的巨大價值。然而與私營企業(yè)商業(yè)利用不同，公益性利用個人信息的收集并非基于信息主體為換取便捷服務而讓渡自身利益，而更多地體現在信息主體對于信息利用機關的信任，如果不能加強公益性利用個人信息的保護，則會傷害到公眾對于政府等有關部門的信任。以中國為例，《草案》對國家機關履職過程中處理個人信息保護作出了專門規(guī)定，第二章第三節(jié)“國家機關處理個人信息的特別規(guī)定”中體現了合理原則、比例原則、一般情況下的告知同意原則及保密原則，同時規(guī)定對跨境信息應當進行風險評估。

3.深入思考設立獨立監(jiān)督機構的必要性。設立獨立監(jiān)督機構最大的優(yōu)勢在于其專業(yè)性，信息持有者、使用者往往不能合理評估信息使用、流通中存在的風險，而單獨的監(jiān)督機構可以提供專業(yè)的專家意見，作出合理指導，同時監(jiān)察可能影響個人信息保護的新技術。《草案》中將履行個人信息保護職責的部門規(guī)定為國家網信部門、國務院有關部門以及縣級以上地方人民政府有關部門，而《深圳經濟特區(qū)數據條例（征求意見稿）》中率先提出設立數據工作（監(jiān)督）委員會，以監(jiān)督并協(xié)調決策重大事項。筆者認為，作為獨立的監(jiān)督機構，數據監(jiān)督委員會更符合個人信息保護的專業(yè)性要求。