一個互聯(lián)網(wǎng)巨頭的治理隱憂

仲繼銀

阿里巴巴的合伙人制度

阿里巴巴集團由馬云等18人于1999年在中國杭州創(chuàng)立。1999年10月、2000年1月和2004年2月，阿里巴巴集團分別融資500萬美元、2000萬美元和8200萬美元。2014年9月和2019年11月阿里巴巴集團分別于美國紐約證券交易所和香港聯(lián)合證券交易所上市。

阿里巴巴上市主體阿里巴巴集團控股有限公司，為依據(jù)開曼群島公司法在開曼群島注冊的股份有限公司。公司授權資本為10萬美元，分為320億普通股，每股面值為0.000003125美元。

為“確保其使命、愿景及價值觀的可持續(xù)發(fā)展”，阿里巴巴集團于2010年7月建立了合伙人制度。從公司治理角度看，阿里合伙人有權提名及在特定條件下任命（所提名董事在股東大會上落選）簡單多數(shù)的董事會成員，這是一種獨特和不同常規(guī)的董事提名與任命規(guī)則。自由度很大的開曼群島公司法、高度尊重公司自治權力的紐交所上市規(guī)則和香港聯(lián)交所上市規(guī)則中的加權投票權結(jié)構（weighted voting rights structur）設置都給阿里巴巴的合伙人制度實施提供了條件。

阿里合伙人制度包含全體合伙人大會和合伙人委員會兩層決策結(jié)構，都按一人一票規(guī)則決策。每年選舉新的合伙人，由現(xiàn)有合伙人向合伙人委員會提名，合伙人委員會評估和決定后，向全體合伙人大會提交最后提名人選，由全體合伙人以過75%贊成票選舉產(chǎn)生新的合伙人。合伙人委員會由5到7位成員組成，目前有馬云、蔡崇信、張勇、彭蕾、井賢棟和王堅等6人。合伙人委員會成員任期三年，可以多個任期。合伙人委員會成員三年選舉一次，每次選舉，候選人由合伙人委員會提出，但要多出三個名額，實行差額選舉。

阿里合伙人有提名或任命（在提名人被股東大會拒絕的情況下）多數(shù)董事的權利。阿里合伙人提名董事人選的決定，由阿里合伙人委員會向全體合伙人大會提出人選，由全體合伙人大會過半數(shù)同意選舉產(chǎn)生。該等人選可以是阿里合伙人，也可以是其他合格人選。如果阿里合伙人提名的董事在股東大會上沒有當選，阿里合伙人有權任命另外一人作為過渡董事，直到下年度股東大會。在下年度股東大會上，該過渡董事或阿里合伙人提名的其他替代人選（不能是當初落選的董事候選人）作為董事候選人，由股東大會選舉，填補當初落選候選人的董事席位和余下任期（董事每個任期為三年）。

阿里合伙人協(xié)議的修改需要出席合伙人大會合伙人75%的人同意，該等合伙人大會需要有75%以上的合伙人出席方能舉行。阿里合伙人協(xié)議中有關合伙人制度的目的和阿里合伙人董事提名權及任命權條款的修改，需要經(jīng)過阿里巴巴董事會中非阿里合伙人提名或任命的董事和獨立董事的多數(shù)同意批準。這些提名權和提名程序納入到了阿里巴巴公司章程，公司章程中有關阿里合伙人董事提名權的相關條款修改需要出席年度股東大會股東投票權95%的贊同。

要有高達95%的股東大會贊同票比例才能修改阿里巴巴公司章程中有關阿里合伙人董事提名權的相關條款，使阿里合伙人制度具有極大強度上屏蔽公司股東和股權結(jié)構變化影響的長期持續(xù)性。與此同時，非阿里合伙人提名的阿里巴巴公司董事和獨立董事對阿里合伙人協(xié)議中有關董事提名權條款的修改具有批準權，這實際上使作為阿里合伙人制度核心內(nèi)容的董事提名權及其運作方式具有了極強的穩(wěn)定性，甚至可以說是一種凝固性，很難變革。一種制度如果運作良好，并且實際效果很好，長期持續(xù)和不易變革是好事，但如果實際運作不暢或是效果不好，長期持續(xù)和不易變革就不是什么好事了。

下面我們先看看在合伙人制度下，阿里巴巴公司的董事會構成和其變化，再進一步分析其合伙人制度下的公司治理問題，特別是其董事提名與任命規(guī)則。

阿里巴巴董事會：提名和任期雙重分類

根據(jù)阿里巴巴集團網(wǎng)站信息（2021年8月28日），阿里巴巴集團董事會由5位執(zhí)行董事、1位非執(zhí)行董事和5位獨立董事，共計11人組成。他們分別由阿里合伙人、公司大股東軟銀和公司董事會的提名與公司治理委員會提名產(chǎn)生。

這11位董事，除了因由阿里合伙人、大股東軟銀和公司董事會提名與公司治理委員會等三個不同方面提名產(chǎn)生而分為三組之外，還按每屆任職期限的起止時間而分為了三組。三個提名方各自提名的董事，大致均勻地分布在任職時間期限錯開的三個組中。這三組董事之間除任期起止時間不同之外，其他方面是相同的，都是三年為一個任期，在任職到期的年度股東大會上重新選舉，開始新的三年任期。

將董事任職期限錯開，這是較為常見的一種分類董事安排，阿里巴巴集團網(wǎng)站也標明了是分類董事會（Classified Board）。由于合伙人制度，阿里巴巴的董事提名權直接分配給了阿里合伙人、大股東軟銀和董事會提名與公司治理委員會三個方面，我們可以將之看作是一種獨特的按董事提名權配置進行的分類董事會。

阿里巴巴公司董事會構成（2017/2021）

注：名字后加標注/ 者為2017時在任，2021年時離任，名字前加標注/ 者為2017年時不在任，2021年在任，名字前后均無標注/ 者為兩個年份均在任。表內(nèi)職務、任期欄目也是相同標注，即職務名稱后標注/ 表示2017年時任此職務，職務名稱前標注/ 表示2020年時任該職務，無標注/ 表示兩個年份均任該職。資料來源：阿里巴巴集團網(wǎng)站信息整理，2017年9月6日和2021年8月28日。

相比2017年，阿里巴巴董事會構成的主要變化是孫正義和馬云都退出了阿里巴巴公司董事會。孫正義的董事職位由Kabir Misra接任。馬云在阿里巴巴董事會的董事、董事會主席、董事會提名與治理委員會主席三個職位分別由武衛(wèi)、張勇和蔡崇信接任。馬云還是阿里巴巴合伙人，并是合伙人委員會成員（阿里巴巴集團網(wǎng)站信息，2021年8月28日）。

阿里合伙人制度建立已經(jīng)十年多，自2014年在紐交所上市也已經(jīng)有7年時間，期間已有6個年度的上市公司股東大會董事選舉，目前看來運行平穩(wěn)。2021年8月10日阿里巴巴發(fā)出了于9月17日召開2021年度股東大會的通知，一號議案為選舉3名董事，候選人為蔡崇信、Michael Evans和 B？rje Ekholm，這三人都是2021年度股東大會任職到期。公司公告稱，選舉三人各自擔任公司第一組董事，上述人士均將任職三年或任職至其繼任人獲推選或委任并獲得適當資格為止。同是2021年度股東大會任職到期的井賢棟沒有出現(xiàn)在候選人名單中，董事會人數(shù)會減少一人，并由此使獨立董事人數(shù)占到一半。

阿里巴巴的合伙人制度與董事提名規(guī)則

在2013年9月10日給阿里巴巴員工的內(nèi)部郵件中，馬云說：“從2010年開始，集團開始在管理團隊內(nèi)部試運行‘合伙人制度，每一年選拔新合伙人加入。合伙人，作為公司的運營者，業(yè)務的建設者，文化的傳承者，同時又是股東，最有可能堅持公司的使命和長期利益，為客戶，員工和股東創(chuàng)造長期價值……阿里巴巴合伙人的產(chǎn)生必須基于“在阿里巴巴工作五年以上，具備優(yōu)秀的領導能力，高度認同公司文化，并且對公司發(fā)展有積極性貢獻，愿意為公司文化和使命傳承竭盡全力……控制這家公司的人，必須是堅守和傳承阿里巴巴使命文化的合伙人。”從這里可以明確地得知，阿里巴巴公司要由這些“合伙人”來控制，達到這一目的的一個重要手段就是由阿里合伙人提名過半數(shù)董事。

阿里巴巴公司稱，“阿里合伙人制度與將高投票權股份集中于幾個創(chuàng)始人的雙重股份制度不同，阿里合伙人制度的合伙人可以動態(tài)調(diào)整，可以包含更大的管理層群體。考慮到創(chuàng)始人總要退休的事實，這一做法更可以長期保持創(chuàng)始人所塑造的公司文化。”從阿里巴巴合伙人制度的核心內(nèi)容來看，這套做法確實要比雙重股份制度可以體現(xiàn)更大范圍的管理層群體的意志。

為了使合伙人制度在公司治理規(guī)則上落到實處，阿里巴巴在其公司章程規(guī)定了一套特別的董事提名規(guī)則。公司章程規(guī)定阿里合伙人有權提名過半數(shù)董事，并使該等董事盡可能分布在任職時間期限不同的各組董事中。在由阿里合伙人提名的董事不占董事會多數(shù)情況下，阿里合伙人有權提名新的董事人選，以使董事會中由阿里合伙人提名的董事占到多數(shù)。

作為上市公司，獨立董事的提名有一套必須遵守的公司治理規(guī)則，阿里合伙人屬于公司管理層群體，其能夠提名的董事人選只能是執(zhí)行董事和普通非執(zhí)行董事，不能是獨立董事（即獨立非執(zhí)行董事）。美國上市公司中，普通非執(zhí)行董事人數(shù)很少，并且通常是獨立董事要占董事會多數(shù)。這就使阿里合伙人提名多數(shù)董事的公司章程權利，要完全做到位，實際占到多數(shù)，面臨一個公司治理做法不合常規(guī)，從而有損公司形象的問題。

在軟銀持有阿里巴巴公司股份不少于15%時，擁有提名1位董事的權利。2017年時的孫正義和當前董事會成員中的Kabir Misra是軟銀提名的董事。軟銀提名的董事有權收到董事會所有委員會的會議通知和資料，并作為觀察員參加董事會審計、薪酬、提名與公司治理委員會，以及董事會可能建立的任何其他委員會的會議。這實際就是給予了軟銀方董事以一種特別的董事會知情權。

通常情況下，按照公司法和公司治理規(guī)則，所有的股份公司，特別是上市公司，都要賦予達到一定股份比例的中小股東們按規(guī)則向股東大會提出議案（包括提出董事候選人）和提議召開及按規(guī)則自行召開臨時股東大會的權利。按照上述的阿里巴巴公司董事提名規(guī)則，中小股東要提名公司董事，只能通過公司董事會的提名與治理委員會進行。但是，如果公司董事會的提名與治理委員會拒絕接受呢？

阿里巴巴合伙人制度下按董事提名權進行的分類董事安排，不同于為了對付并購威脅而采用的董事任職期限錯開（阿里巴巴同時采用了這種分類），也不同于為保護類別股東權利而按股東或股份類別進行的分類董事安排（阿里巴巴沒有實行分級股份制度，只發(fā)行一種普通股，同股同權）。阿里巴巴“合伙人”們雖然都要是公司股東，但這只是作為一種任職資格要求，其成為“合伙人”及作為“合伙人”所擁有的權力，并不直接與其擁有的公司股份掛鉤，“合伙人”們是按人投票而不是按所持股份投票產(chǎn)生其最終的董事候選人提名名單。此外，“合伙人”們所擁有的只是董事會多數(shù)席位的提名權，其所提名的董事候選人，還要經(jīng)過作為一個整體的公司股東大會選舉通過才能正式當選，而不是由持有公司股份的“合伙人”（或管理層及員工）們作為一個特殊類別的股東單獨選舉通過即可。

阿里巴巴公司的董事任命與解聘規(guī)則

通常的公司董事任命規(guī)則就是公司股東大會上由股東按股份投票權投票選舉產(chǎn)生公司董事。董事提名權則是公司董事會和持股一定比例以上的公司股東共同擁有，提名董事人數(shù)可以多于要由股東大會選舉產(chǎn)生的實際董事人數(shù)。最后當選者是在得票過半數(shù)的候選人中按得票比例從高到低確定。

阿里巴巴的合伙人制度下的公司董事提名規(guī)則，如果僅僅是一種董事提名權利的分配，那么其在實際的公司董事會構成的決定上的作用就會很有限。阿里合伙人提名的公司董事還是要通過公司股東大會由公司股東投票選舉產(chǎn)生，誰能成為公司董事的最終決定權還是在股東大會手上。事實上，與這套董事提名規(guī)則配套，阿里巴巴公司章程還規(guī)定了一套特別的董事任命與解聘規(guī)則。

阿里巴巴公司章程規(guī)定，在任何一位被提名的董事沒有獲得股東大會多數(shù)票同意的情況下，提名該董事的一方有權任命一位不同人選出任公司董事，直到下次公司年度股東大會。該等任命在提名方向公司提交書面通知時立即生效，無需股東或董事會的進一步投票或批準。在因為辭職、死亡或解聘等原因出現(xiàn)董事席位空缺時，該等董事的提名方有權任命接任的新董事，直到下次年度股東大會。這就意味著阿里巴巴公司股東可以在股東大會上拒絕任命某一方提名的某一具體董事人選，但是不能阻擋該方按其自身意志安排其他人選接替其實際出任公司董事，直到下一次股東大會。也可以說，擁有提名權的三方（當然包括阿里合伙人在內(nèi)）在一定條件下（所提名董事被股東大會否決）有各自任命自己提名權范圍內(nèi)董事職位的過渡董事的權利。

對于董事的解聘，阿里巴巴公司章程規(guī)定，下述情況下董事將被自動解聘：1.死亡、破產(chǎn)或是債務危機;2.有不良行為;3.董事個人通過書面通知公司辭職。此外，阿里合伙人提名或任命的董事只能由阿里合伙人解聘;軟銀提名或任命的董事只能由軟銀解聘;公司董事會提名與公司治理委員會提名或任命的董事，由董事會根據(jù)提名與公司治理委員會的提議，以多數(shù)票同意方式解聘。與董事提名和任命權相比，在董事解聘方面，阿里巴巴公司章程并沒有限制股東的權利，“任何董事都可以由股東大會決議解聘”。

我們在阿里巴巴最初披露其合伙人制度時，由于沒有看到其特別的董事任命規(guī)則，曾指出可能出現(xiàn)一種僵局的情況。現(xiàn)在根據(jù)其特別的董事任命規(guī)則，在出現(xiàn)提名董事人選沒有獲得股東大會通過的情況下，可以由該董事的提名方任命過渡董事，到下一次年度股東大會為止。下一次年度股東大會上，提名方可以提名該過渡董事或其他人選為董事候選人，由股東選舉通過出任正式董事，完成該董事席位的余下任期。這在一定程度上解決了我們當初指出的“合伙人提名，股東會拒絕，合伙人再提名，股東會再拒絕”的僵局無解問題。可是，股東還擁有不受限制的董事解聘權，“任何董事都可以由股東大會決議解聘”，如果這個股東大會不是必須為公司年度股東大會的話，那么如果股東通過召開臨時股東大會解聘提名方任命的“過渡董事”，就還是有出現(xiàn)僵局的可能。

企業(yè)制度的發(fā)展源起于商業(yè)實踐和商人之間的合作關系調(diào)整，一種博弈和相互爭斗中達成妥協(xié)的結(jié)果。阿里巴巴的“合伙人”制度本質(zhì)上就是這樣一種制度發(fā)展，盡管這一結(jié)果還不是均衡解，還具有不穩(wěn)定和不可靠性。

作為一種公司控制機制的“合伙人”制度

阿里巴巴的這種“合伙人”制度，跟合伙人概念的本來含義毫無關系。這些“合伙人”，即沒有承擔真正合伙人的那種無限責任，也沒有擁有真正合伙人的那種法定和不可剝奪的管理權力。真正合伙人是普通合伙企業(yè)的合伙人、有限合伙企業(yè)中的普通或管理合伙人，以及兩合公司的無限責任股東。

作為一種公司治理機制和公司控制權安排，阿里巴巴的“合伙人”制度具有公司治理邏輯上的內(nèi)在缺陷。它的這種合伙人是一個外部無法預期其行為動向并且其人員邊界也不確定的組織。每年合伙人可以提名選舉新合伙人，這是一個自我永續(xù)機構（self-perpetuating oligarchy），股東、員工及其他的公司利益相關者對它都沒有清晰明確的控制和追責路徑。這種自封為公司“合伙人”但實際并不是真正合伙人的組織，“最有可能堅持公司的使命和長期利益”，但也同樣最有可能以“公司的使命和長期利益”的名義拒絕和忽視公司其他利益相關者的利益訴求。這里最簡單的一個問題是，誰來監(jiān)督和控制這個合伙人團體可能的腐敗和濫用權力問題，盡管其權力實際上并不很大。

正是在這一點上，我們說，阿里巴巴的“合伙人”制度，與分級股份制度以及投票信托制度，有著本質(zhì)上的不同。分級股份制度和投票信托制度，都有明確的合同約束機制。分級股份制度，是在招股時就明確了新發(fā)行股份所附帶投票權比重低于公司創(chuàng)始人團隊和現(xiàn)有股東所保留的股份，新認購者可以自己權衡這里潛藏的風險再決定是否參與。而且這里的投票權，是直接賦予相應類別股份，而不是直接賦予相關人員的，相關人員是因為持有相應的投票權比重大股份而擁有更多投票權的。此外，無論如何，分級股份制度下，擁有更多投票權的相關人員，其投票權大小還是直接取決于他所持有股份多少的，也就是沒有根本改變股份多、發(fā)言權大的邏輯。其實，我們完全可以把分級股份制度，看作是一種兩合公司的現(xiàn)代翻版。兩合公司發(fā)行的是無限責任股份和有限責任股份這兩類股份，前者有管理權力，后者沒有管理權力。分級股份公司發(fā)行的是投票權比重大的股份和投票權比重小的股份這兩種股份，前者擁有較大的股東投票權，后者擁有較小的股東投票權。至于投票信托，本質(zhì)上與公司無關，完全是相關方之間的合約行為。得到信任或支付某種對價則得到相應的投票委托，不能得到信任或?qū)r支付不足則得不到相應的投票委托。簽約方的合同治理可以控制這種從投票信托得到的權力。

由于阿里巴巴合伙人制度的影響，很多中國公司都實行起了具體做法五花八門的所謂“合伙人制度”，主要目的就是保持管理層對公司的控制權。

阿里巴巴的“合伙人制度”，實質(zhì)是一種特殊的分類董事制度，通過公司章程賦予一個被稱為“合伙人”的管理層及關聯(lián)人團體一定比例的董事提名權和一定條件下的董事任命權。作為一種公司控制機制，和規(guī)范的分類董事制度及分級股份制度相比，阿里巴巴的“合伙人”制度這種特殊安排，具有“合伙人”邊界調(diào)整的人為可控性。萬科的“事業(yè)合伙人”制度，實際上只是通過一種間接持股安排，讓一部分公司管理人員和員工能夠更多地與公司股東的利益掛鉤。萬科“事業(yè)合伙人”制度下的員工間接持股，相比規(guī)范的員工直接持股，不過是更有利于管理層實際掌握這部分股份的投票權。

明明有規(guī)范清晰的分級股份制度、分類董事制度和員工持股制度等可供采用，為什么偏要費心費力地炮制出一種概念混亂的所謂“合伙人制度”？可以說，是對人治的偏愛和對法治的不信任，對現(xiàn)代公司治理機制的理解不足等，導致了所謂“合伙人制度”的出現(xiàn)和一時盛行。

本文為中國社會科學院國有經(jīng)濟研究智庫“國有企業(yè)公司治理機制研究”課題（GJZK20210500）的階段性成果。