問題二：是否應當降低刑事責任年齡

曲新久：降低刑事責任年齡具有現實意義但也破壞了刑法剛性和穩定性

曲新久教授認為，《刑法修正案（十一）》在《刑法》第17條中增設第3款最低刑事責任年齡的規定具有一定的現實意義，但也導致了刑法的剛性和穩定性遭受破壞。其展開論述如下：

第一，滿足了降低刑事責任年齡的輿論需要。降低刑事責任年齡的呼聲從20世紀80年代就已經存在。20世紀在紙質傳媒的背景下，基本上沒有成為嚴重的輿論問題。當今信息社會，這種輿論“呼聲”被以光速傳播并放大成“怒潮”。終于，《刑法修正案（十一）》在第二次審議稿時，對這一“社會重大關切”作出回應，并最終確定將負刑事責任年齡從14周歲降低到12周歲。其實，刑法修正案不少條文的出臺均會有此種情形，而在第17條中增設第3款降低刑事責任年齡尤為典型。盡管已滿12周歲未滿14周歲的人故意殺人、重傷案件很少，但是立法者還是為了回應輿論關切而降低了刑事責任年齡。

第二，表明了刑事司法對于罪刑法定原則最后堡壘的長期堅守。曲新久教授指出，我國刑法罪刑法定原則具有抽象性與相對性，但是刑事責任年齡（14周歲、16周歲、18周歲）屬于刑法明確性之剛性規定，已滿14周歲、16周歲、18周歲除了是指生日當日還是次日這一問題需要明確外，幾乎沒有其他解釋的空間和可能，而此問題一經解決，刑法的明確性、具體性便不再是問題。20世紀80年代就有司法機關呼吁追究即將滿14周歲的未成年人犯故意殺人罪等重罪的刑事責任，但是，最高人民法院始終沒有“松口”，守住了罪刑法定的底線。《刑法修正案（十一）》新增《刑法》第17條第3款，為追究未滿14周歲未成年人犯罪刑事責任在立法上松綁，罪刑法定的最后堡壘后移至更少受到沖擊和挑戰的領域。

第三，刑法剛性與穩定性“破功”。14周歲、16周歲以及18周歲的確立，是1979年《刑法》立法者基于歷史、文化、習俗等多方面考慮，并參照各國立法經驗所作的規定，是立法假定，其與現實案件相沖突是自然的。當出現這種沖突，也就是說，當未滿14周歲的人實施了惡性殺人犯罪而不被追究刑事責任時，公眾的“法感情”會難以接受。但是，尊重法律的剛性，而不是激進地修改法律，有助于維護并彰顯法律的穩定性，進而培養超越“法感情”的寬容精神與“法理性”。盡管從刑法條文來看，降低相對責任年齡到12周歲有四個條件限制，但是負刑事責任的年齡從14周歲降低到12周歲，刑法的剛性和穩定性被打破是不言而喻的。我國并不是“福利國家”，幾乎也沒有“福利刑罰”的觀念。降低刑事責任年齡懲罰已滿12周歲未滿14周歲的未成年犯罪人，肯定是刑罰懲罰而不是“福利”。所以，降低絕對刑事責任年齡而導致刑法剛性和穩定性遭受破壞之弊，也許不能通過辯證思維得到安慰與消解。

劉艷紅：降低刑事責任年齡不利于貫徹以人為本的理念

劉艷紅教授提出，《民法典》總則編將限制民事行為能力人的年齡由民法通則所規定的10周歲下調至8周歲，這一下調雖然并未為刑法中刑事責任年齡制度的變或不變提供直接依據，但卻為深入思考刑事責任年齡制度背后的人本價值提供了重要的參考，促進刑法對未成年人保護制度是否實現了以人為本的反思。劉艷紅教授考察了刑事責任年齡制度背后的法理，立足于未成年人權益保護，認為刑法不應下調最低刑事責任年齡標準。主要理由有二：

其一，下調最低刑事責任年齡的目的是為了實現犯罪，其本質是以民法思維代換刑法邏輯，是對刑事責任年齡制度背后法理的根本性誤解。從民法行為能力制度與刑法責任能力制度的差異來看，下調最低刑事責任年齡欠缺法理依據。民法下調限制民事行為能力未成年人的年齡是基于適齡兒童對部分民事活動有足夠的認知能力，并以此構成了行為有效的合法性依據。刑事責任年齡制度則表明，只有“具備識別是非善惡的能力，并在行動中具備自我控制能力，才能要求其對自己的犯罪行為承擔刑事責任”，它體現的是中華文化中的人本思想。刑法之所以不處罰14周歲以下的未成年人，是由于他們沒有“認識應受處罰性所必要的判斷力”。不能以民法中“未成年人民事行為能力低齡化”的命題替換刑法中“未成年人刑事責任能力低齡化”的命題，否則就混淆了民法行為能力年齡和刑法責任能力年齡不同的規范意義。

其二，民法下調限制民事行為能力未成年人的年齡和刑法不應下調最低刑事責任年齡標準最終殊途同歸，即皆從各自的角度實現未成年人權益保護的人本思想。民法的目的是為了塑造市民經濟社會的自治生活，《民法典》總則編下調限制民事行為能力未成年人的年齡標準，是為了讓更多的未成年人以健康和正常的方式，獲得民事活動的機會與自由便利，這正是對未成年人最佳利益原則的充分實現。將限制民事行為能力未成年人的年齡標準從10周歲下調到8周歲，可以實現在最大人群范圍內保障未成年人作為法律主體的地位及其權利行使的合法性與有效性。刑法的目的是為了懲罰犯罪、維護社會穩定。由于“青少年特別易玷污名烙印”，加之我國沒有前科消滅制度，刑法如果下調最低刑事責任年齡，則會使更多的未成年人成為犯罪人，更多的“國民的自由被限制在一定范圍內”，這違背了未成年人最佳利益原則。在刑事領域，針對未成年人的保護，《聯合國少年司法最低限度標準規則》規定：“在承認少年負刑事責任的年齡這一概念的法律制度中，該年齡的起點不應規定得太低，應考慮身體情緒心智成熟的實際情況”，應“盡量減少少年司法制度進行干預的必要，減少任何干預可能帶來的害處”，而這也正是刑法謙抑性的體現。如果我國刑法下調最低刑事責任年齡，則意味著對更多未成年人自由的干預，這是違背最少司法干預原則的，同時也違背了未成年人最佳利益原則。

羅翔：應當降低刑事責任年齡

羅翔教授區分了現實主義與樂觀主義兩種關于人類本性和刑罰本質的看法，認為樂觀主義所持的人道主義刑罰理論拋棄了刑罰的報應觀念，將懲罰看成改造罪犯的一種手段，客觀上為權力的擴張開啟了方便之門，使得權力可以披著科學的外衣我行我素。人道主義很容易因著對人類的抽象之愛，而放棄對具體之人責任。主張未達法定責任年齡的孩子不負刑事責任，這看似對兒童的關愛，但它卻放棄對被害人的保護之責。現實主義則基于對理性萬能的警惕，對人性幽暗的洞察，其立足現實的觀點，雖然難以博人眼球，但卻更加務實。

而中國的刑事立法自覺向大陸法系靠攏，在許多的立法設計上都有樂觀主義的傾向。在《刑法修正案（十一）》以前，以14周歲作為有無刑事責任年齡的標準當然整體劃一，便于操作。在法律上推定不滿14周歲沒有是非對錯的辨認能力或控制能力，這種法律邏輯清晰明了。咄咄逼人的邏輯論證自有一種蠱惑人心的力量，但是人類從未完全居住在邏輯論證之中，塵世中的萬物，許多無法為人造的邏輯所涵蓋。在人類歷史中，削足適履的邏輯命題曾經給人類帶來了災難性的后果。正如霍姆斯大法官所言：“法律的生命是經驗而非邏輯。”與其生活在強有力邏輯推導的法律命題之下，毋寧生活在前人經驗積累的法律之中。如果經驗事實不斷地證明法律邏輯存在問題，那么這種邏輯命題就值得修正。從當前多起孩子實施殺人等嚴重犯罪的案件來看，認為他們缺乏是非對錯的辨認能力或控制能力的法律邏輯很難服眾。

因此，羅翔教授主張降低刑事責任年齡。從理論上來看，對于故意殺人這種重罪，任何年齡階段的人都應該承擔刑事責任。刑罰無法改造人性，它只能遏制邪惡，對于兒童也是如此。對于犯下滔天罪行的兒童，即便可以教育矯正，也必須在懲罰的基礎上進行改造。當然，羅翔教授也指出，在當下取消刑事責任年齡的提議可能很難被接受，但是至少可以將刑事責任年齡降低至12周歲。12歲的孩子對于是非對錯已經存在基本的認識，很難說他們不知道殺人是一種嚴重的罪行。《民法典》總則編已經將原《民法通則》中的無民事行為能力年齡從10周歲下調至8周歲，這正是考慮了社會生活的實際需要。刑法也不能固守法律的邏輯命題，而必須迎合社會生活的實際需要。就此而言，《刑法修正案（十一）》將最低刑事責任年齡調整至12周歲，正當其時。