非法吸收公眾存款罪的法律適用縮限研究

戴曾盛

（華僑大學法學院，福建泉州 362000）

非法吸收公眾存款罪由來已久，為填補金融監管漏洞、打擊金融犯罪、維護市場秩序和社會結構穩定，該罪名在1995年關于懲治破壞金跑秩序犯罪的決定這一單行刑法中首次提出，1997年刑法將其納入法典，成為打擊破壞金融秩序犯罪法規群的一部分。2010年、2014年、2019年最高院逐步細化這一罪名的認定處置方式，使之能夠適應互聯網時代的金融發展步調，有效保障人民群眾財產安全。

然而在司法實踐中存在“口袋化”適用非法吸收公眾存款罪的趨勢，在國家對于非法集資行為嚴厲打擊的背景下，非法集資類犯罪的數量卻不斷上升。根據2018年最高人民法院發布人民法院審理非法集資刑事案件情況，2015年至2018年全國法院新收非法集資類刑事案件分別為5843件、7990件、8480件、9183件，同比分別上升108.23%、36.7%、6.13%、8.29%。可以想象，該罪名的實施與其原本期許的效果有所偏離，對于法吸收公眾存款罪的高頻適用，不利于正常的民間融資行為，故需要探討非法吸收公眾存款罪的法律適用縮限方式，在合理范圍內使用刑罰的規制措施，以維護商業行為的正常運行。

1 非法吸收公眾存款罪構成特征

《刑法》第176條規定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的”構成非法吸收公眾存款罪。該條文沒有明確指出犯罪的構成特征，對于“非法”“存款”等要件，需要依靠其他法律規范進行判斷，屬于空白罪狀。基于其需要通過《刑法》之外的民商事法律、經濟法律等“一次法”為基礎判斷犯罪性質的特征，非法吸收公眾存款罪屬于區別于自然犯的法定犯立法模式。鑒于法定犯采用空白罪狀的規范形式，決定了其罪狀內容具有間接性、可變性，正是這種間接性，使得空白罪狀具有較強的延展性，便于通過司法解釋補充嗣后漏洞。正是得益于這些特性，使得非法吸收公眾存款罪在保持穩定的情況下，也能夠通過司法解釋適應客觀環境的變化。

空白罪狀雖然能夠更有效地保持《刑法》的穩定性和實現《刑法》的現實化，但也會導致刑事裁量過程中立法原意和刑法目模糊化的可能。2010年最高人民法院頒布解釋，明確了該罪名的“四大特性”包括，非法性、公開性、利誘性、涉眾性。該解釋具有一定的指導作用，但法律的滯后性使得非法吸收公眾存款無法在金融、科技快速發展的當下發揮應有的效力。

2 透析非法吸收公眾存款罪尚存缺陷

（1）“非法性”判斷模糊。非法吸收公眾存款罪屬于法定犯，具有雙重違法性。對于非法吸收公眾存款罪的非法內涵，《刑法》本身沒有規定，其構成要件是不完整的，有待于補充規范的填補。對于是否屬于非法性質，作為入罪條件前置條件的“一次法”應當首先進行判斷，若該行為沒有侵害“一次法”所保護的法益，則不可能是違法犯罪行為，若違背了“一次法”的法律規范，并且侵害法益行為達到犯罪程度，此時才達到法定的入罪標準。故找“法”這一判斷尤為重要。其中非法性的指代不明是判斷模糊的原因。2019年關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見規定，非法性應當以國家金融管理法律規范作為依據，法定犯具有二重違法的特性，作為前置法律規定的“一次法”包含《銀行法》《商業銀行法》《擔保法》《票據法》《保險法》等法律規定，也包括儲蓄條例、取締辦法、處罰辦法等規章辦法，然而上述法律規范也存在空白罪狀，例如，《保險法》第一百零八條參照國務院保險監督管理機構的規定建立對關聯交易信息披露制度。此時難免會造成新的指代不明的情況。

（2）“公開性”的認定問題。向社會公眾宣傳是非法吸收公眾存款罪的必備要件之一。但從邏輯上看，公開并不一定有公開公示的方式。現實中，利用隱蔽方式進行宣傳的吸收公眾存款違法行為比比皆是。對公開的認定，既要考慮公示渠道，也要根據對象進行綜合判斷。例如，在一種被稱為口口相傳的傳銷方法中，資金籌集者向許多熟悉的人募集資金，然后要求借款人介紹更多的人來籌集資金。在實踐中，這種行為被認為滿足了公開的要求，被認為符合犯罪構成。

對此，我國金融法學者認為，將公示作為認定非法集資的必要條件，能夠縮小非法集資的范圍。如果以公開宣傳的方式進行非法集資活動，無疑存會在公眾參與情形，但反過來推論非法集資的宣傳行為一定會有公開性，這是不成立的。故在認定宣傳手段的公開性時，向不特定對象公開宣傳只是一種充分條件具有補充性，并不是必要條件。

（3）“利誘性”的擴大化適用。2010年非法集資刑事案件解釋，明確了十一類非法集資行為，通過司法解釋的方式，擴大了非法吸收公眾存款罪的處罰范圍，將一些類似擔保合同、保理合同的民事行為，全部納入刑法的處置范圍，基于功利主義判斷，這種一刀切的做法，雖然方便了司法機關定罪量刑，但是對于減少非法集資類犯罪并無效用。法律具有滯后性，犯罪手段變化的速度快于法律完善的進程，通過司法解釋的方式將處罰范圍的外延不斷加大，這有可能會使得非法吸收公共存款款罪的口袋化趨勢加劇。

該解釋事實上只明確了犯罪的形式，使用資金的目的沒有區分，這可能導致定罪和量刑以相同的標準判斷，這將導致使用資金用于生產經營、提供擔保或資本和貨幣經營支付報酬和償還本息等正常的商業行為被判定為犯罪。在司法實踐中，大多數非法集資案件都表現出不同的行為模式，有關于利誘性這一要素的識別，在復雜的案件中，涉及多種法律關系，因此在實踐中，很難無區別地處理屬于非法集資同一性質的不同行為。這對符合法律規范的民間金融活動造成了一定的打擊，有學者這樣評價：“以非法吸收或變相吸收公眾存款的方式來定性和處理非法集資，實際上是以間接融資手段來處理一切直接融資問題，不符合法律解釋的邏輯，無法實現保護投資者的公共目標，也無法為民間融資的法治化預留空間。”

（4）“涉眾性”的疑問。2010年非法集資刑事案件解釋在設計上強調公眾、特定對象等標準，意圖區分金融失范行為與民間借貸行為，在準確界定非法集資的同時，保護正常的民間借貸，最大限度發揮民間借貸在發展經濟生活中起到的的積極作用。

“公眾”一詞的含義是指不特定多數人，對公眾概念的理解應該側重于非特定對象還是多數，其中關注點和分歧主要在于對象的特定和人數的多寡。第一種觀點認為，公眾的定義應以所涉及的對象數量為基礎。只有人數達到一定水平，社會資金的保障才會受到危害。第二種觀點認為，不應以人數作為定義的標準，而應以對象的非典型性和開放性來判斷對象是否具有社會性。第三種觀點認為，個人或大多數人是社會性的。第四種觀點認為，只有非特定的多數人才能被稱為公眾，只有滿足對象的不確定性，滿足一定數量的人，才能表明非法吸收公眾存款的行為具有違法性。根據這一觀點，特定多數和不特定少數都應被排除在外。雖然2010解釋和2019意見細化了構成要件認定形式，但對于公眾的判斷仍具有一定的歧義，故對公眾界定應從立法目的出發，嚴格把握本罪所想要保護的法益，對公眾的概念作出實質性解釋。

3 合理適用非法吸收公眾存款罪的路徑探究

（1）堅持刑法謙抑性。《刑法》176條設立的最初目的在于維護社會主義市場經濟的金融秩序，有效實施國家金融抑制政策，維持國有銀行壟斷性地位而存在。該罪的罪狀較為寬泛，涵蓋了包括民間融資在內的具有非法集資表象的行為，對民間金融的活力造成破壞。

在此種背景下，應當遵循刑法謙抑性對立法、司法的制約機制。所謂刑法謙抑，是指《刑法》應當作為社會抵御違法行為的最后一道防線，可以通過其他法律手段調整的違法行為，盡量不通過《刑法》手段調整。在國內法律體系中，除《刑法》外其他部門法是法治社會的第一道防線，立法者將絕大多數違法程度較低的行為指定由《民商法》《經濟法》《行政法》等部門法管轄予以制裁。只有當行為達到比較嚴重的社會危害性程度，法律需要用其他部門法來保護的法益難以得到充分保護時，才會用刑法來對抗該制度。非法吸收存款罪作為法定犯，既存在對于前置法規“一次犯”的失范行為，又有存在對刑法保護法益的侵害性。二者是遞進關系，同時滿足才可能對行為人判處刑罰。在司法活動中，認定法定犯罪的成立需要堅持刑法的謙抑性，加強民商法、行政法的認定，既重視對于“一次法”規范的運用，又要避免單獨運用刑法規范的傾向。

（2）加強金融風險識別。集資行為具有相當的復雜性，實務中常常以資金用途與資金數額等要素進行考量，因此，司法實踐對集資行為的認定常常以維護市場經濟的名義過度擴張。一個典型的表現就是沒有考慮到籌資需求的合理性和籌資目的的合法性。只要集資數額或對象達到司法解釋規定的標準，但該行為未經有關部門依法批準，就有可能被定為犯罪。

為有效區分民間金融行為罪與非罪的界限，阻卻泛罪化的司法傾向，應當抓住設立該罪是為了防范金融風險這一立法本質目的，強化金融風險的識別。金融風險概念龐大且抽象，對金融風險的正面識別具有相當的難度，但有學者從側面分析了風險排除事由：“1）法律許可的金融風險；2）基于事件創制的金融風險而非具有刑法意義的行為；3）不具有風險，例如投入一定的犯罪行為成本虛假陳述、欺詐客戶等，但沒有引發市場關注從而沒有從投資者處獲取資金等。”除此之外就是正常的金融風險，從側面判斷易于抓住金融風險的特性，有效識別金融風險，可以保障合理存在的民間金融正常運行。

（3）嚴格區分融資行為。2010年解釋列舉了數種行為擴大了適用范圍，但仍不能夠厘清罪與非罪之間的模糊邊界。為了明晰合法利用資本經營行為和非法吸收公眾存款行為之間的界限，需要回歸法定犯視角。商業銀行法第81條作為法吸收公眾存款罪的“一次法”規范，其中闡明任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務。由此可見，我國立法者設立非法吸收公眾存款罪所要規制的非法集資行為僅指屬于商業銀行業務的吸收存款行為，一種以資本、貨幣經營為目的的間接融資行為。

從司法實踐看，由于受嚴懲非法集資行為意識的影響，非法吸收公眾存款罪的入罪門檻已經被降低至直接融資行為，這顯然背離了立法者的初衷。所以需要嚴格從集資用途上區分間接融資行為與直接融資行為。直接融資是指沒有金融中介機構介入的資金融通方式，諸多民間金融行為，如個人之間的直接借貸、將集資款用于從事合法的生產運營，屬于直接融資形式；間接融資是指資金盈余單位與資金短缺單位之間不發生直接關系，而是分別與金融機構發生一筆獨立的交易。間接融資這正是2019意見中所強調的，公民和企業未經批準從事金融業務，仿照金融機構吸收資金從事資本和貨幣經營的違法犯罪行為。

以P2P平臺融資為例，P2P平臺融資是指借助互聯網實現網絡借貸的新型借貸模式，其本質是作為一種信息中介，在線上發布信息、促成雙方交易，P2P平臺實質就是一種金融中介服務機構。爾后P2P平臺通過向社會公眾等不特定人群募集資金，并約定在資金募集資金相關利息，且在資金到期后還本付息，通過復雜的金融技術吸納資金完成資金池的沉淀，進而嬗變為金融中介機構。根據中國銀行業監管委員會、工業和信息化部、公安部、國家互聯網信息辦公室制定的網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法等監管規定可以判明，P2P網貸平臺并不具有從事存款業務、信貸等此類業務經營資質，毫無疑問此時的融資行為正是法律所不允許的間接融資行為。

4 結語

綜上所述，非法吸收公眾存款罪因自身犯罪構成的模糊性，在司法實踐中被濫用作兜底罪規制失范金融行為。本文對該罪名的法律適用縮限方式進行探究，其核心目的在于實現本罪名適用的合理性回歸，用以解決入罪口徑大、量刑偏重、泛刑化趨勢等司法實踐疑難問題。當前我國正處于金融改革轉變為金融創新的過渡期期，在轉型的過程中顯露了一系列問題，對問題的判明有助于作為規制體系的法律制度的及時跟進，充分發揮其對于資源配制的保障能力，進一步推動我國經濟的快速增長。

注釋：

(1)2010年最高人民法院.關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋第一條.

(2)2019年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部.關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見第一條.

(3)保險法.第一百零八條.保險公司應當按照國務院保險監督管理機構的規定，建立對關聯交易的管理和信息披露制度。

(4)商業銀行法第八十一條.未經國務院銀行業監督管理機構批準，擅自設立商業銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構成犯罪的，依法追究刑事責任；并由國務院銀行業監督管理機構予以取締。