淺析中國探望權制度

鐘曉華

（廣東國暉（前海）律師事務所，廣東深圳 518000）

探望權制度是我國婚姻家庭法律中的一項重要規定，2021 年1 月1 日實施的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“民法典”）在婚姻家庭編中仍維持原來婚姻法的規定，內容上未做實質的修改，僅做了文字上的調整。然而在實踐中，我國的探望權制度仍然存在缺陷，不能適應社會需要。

1 探望權概述

1.1 探望權的概念

探望權即夫妻離婚后，沒有與子女共同生活的一方，基于親權和血緣關系，有關心、探望未與其共同生活的子女的權利。

離婚后，子女無論由父母哪一方直接撫養，仍是父母雙方的子女，各方仍享有和承擔對子女撫養、教育等權利和義務。不直接撫養子女的一方，通過父母協商或法院判決確定探望的方式和時間從而得以探望子女。

當前世界上許多國家和地區的婚姻家庭法都有關于探望權的規定，但各國或各地區的法律對這一制度的具體稱謂有所不同，美國和法國稱為探視權，俄羅斯稱為來往權，德國稱為人身交往權，日本稱作見面交流權。而在我國為了和探視在押犯人區分開來，立法者將其稱為探望權。

1.2 探望權的特征

1.2.1 權利主體的單一性

探望權是由未與子女一起生活的父母一方單獨行使，而非父母雙方共同行使。

1.2.2 權利內容的情感利益具有特定性

探望權的存在是為了實現父母與子女之間特定的情感利益，作為一種情感的維系，通過行使探望權，使得沒有與子女一起生活的一方父母有了得以與子女見面及聯絡感情的機會。

1.2.3 在效果上要體現為一種精神利益即非財產性

探望權的行使體現為一種精神利益，對面對父母離婚的未成年子女來說，降低了父母離婚對未成年子女的傷害，是子女獲得未一起生活的一方父母的關愛的實現方式，它是一種精神上而非物質屬性的情感需求。

探望權具有這種從情感上得到支持、心理上得到滿足的精神利益的特征，使探望權從父母照顧權中分離出來，獨立成為親屬法上的一種特殊身份權。

1.3 探望權立法的出發點

父母探望子女的糾紛隨著離婚率的上漲而逐年上漲。通過立法的方式確立探望權制度，使得未與子女一起生活的一方父母探望子女得到了法律的保護，同時從關愛未成年子女以及有利其健康成長出發，能夠彌補子女未能與父母共同生活的遺憾，增進了雙方感情，為未成年子女的健康成長提供了條件和環境，更好地保護了未成年子女利益。父母離婚已經對子女造成傷害，因此為了彌補父母不能共同照顧的不足，營造健康的成長環境以及促進其身心健康發展，成為立法考慮的首要問題。

2 中國現有探望權制度的分析

2.1 我國探望權制度的現狀

家庭一旦破裂，針對子女的居住和探視安排往往會產生爭議。2001 年4 月以前，我國婚姻家庭立法中沒有關于探望權的明確規定，通過借鑒國外成功的立法經驗，直至九屆全國人民代表大會常務委員會第21 次會議通過的《中華人民共和國婚姻法》修正案（以下簡稱新《婚姻法》），對探望權作了規定，這也是我國法律首次確立探望權。它的出現彌補了我國婚姻法中探望權制度的缺失，將司法實踐中普遍存在的支持非直接撫養方探望子女的權利通過立法得以法制化，是婚姻立法上的一大進步。盡管新《婚姻法》現因《民法典》的出臺實施而失效，但是民法典仍然維持了原來《婚姻法》關于探望權的規定，僅做了文字上的調整。

我國探望權制度的法律架構主要由探望權的主體、內容和行使、取消和恢復、執行四個部分組成。《民法典》的第1086 條規定了離婚后不直接撫養子女的父或母為探望權主體；在探望權的實現方式上，確定探望的時間和方式問題上，規定了父母協議和法院判決兩種方式，并且確定了當事人協商具有優先適用性原則；規定中止探望權的衡量標準是“不利于子女身心健康的。”未成年子女、直接撫養子女的父或母及其他對未成年子女承擔撫養、教育義務的法定監護人是向人民法院提出中止探望權的權利主體。《民法典》婚姻家庭編的司法解釋仍維持了原來婚姻法司法解釋關于一方拒絕協助另一方探望權行使而對其采取強制措施的情形，為探望權的順利行使提供了救濟措施。

探望權的確立，使離婚后的父母對子女的探望法定化、明確化，使當事人的探望權從此有法可依，該規定彌補了因父母離婚導致對子女關懷愛護缺失的不足，在一定條件下促成子女獲得父母共同照顧和關愛的成長環境的形成，有利于子女在成長道路上形成健全的人格，從而獲得身心的健康發展。另一方面，能夠使子女與父母的情感得到維系，促使未能直接撫養的父母一方積極履行撫養義務。探望權制度的建立對于完善我國婚姻和家庭關系起著不可或缺的作用。

如今，探望權的規定隨著新《婚姻法》到現在的《民法典》出臺已經近20 年。長期以來，法律在保護離婚夫妻對子女探望的權利以及維護社會和諧穩定同時，很多地方尚存缺陷、有待完善。如探望權主體的外延過窄。現實生活中,除了未與子女共同生活的父母一方，還有一些親屬也迫切需要有探望權，而且往往忽視了作為未成年子女自身所應享有的權利，沒有充分顧及到未成年子女自身的感情和需求，在探望權行使中，未成年子女往往處于被動地位。執行難的問題更是普遍存在，另一方的不配合甚至阻撓探望導致了探望權人根本無法正常行使探望權，由于探望權涉及人身，無法強制執行，我國民事訴訟法關于強制執行的規定根本無法適用在強制探望上，只能對不配合的一方采取強制措施。

鑒于法律對探望權的規定過于原則化，如以“不利于子女身心健康”為中止探望權的申請事由，但是法條中并未明確哪些具體情形不利于子女的身心健康，造成各地缺乏一個統一的規定，依賴于法官的自由裁量，使在具體實踐中做法不一致。

2.2 我國現行探望權制度的缺陷

針對我國探望權制度的現狀，存在以下不足：

2.2.1 探望權的主體范圍過窄

縱觀國外對探望權的規定，許多國家都把祖父母、外祖父母囊括進探望權的主體中，甚至有的國家擴大到兄弟姐妹、其他親屬，及與之曾經共同生活的人。而在我國，探望權的主體只有離婚后不直接撫養子女的父母一方，其他家庭成員并沒有探望權。且對于婚姻無效的，婚姻被撤銷的，因分居而不直接撫養子女的，以及非婚生子女的父或母，都沒有納進探望權的主體，處于這種情況下的未成年子女及不直接撫養這些子女的父母一方的利益亦沒有得到法律的保護。

2.2.2 對探望權的中止規定不夠具體，不利于實踐的操作

我國中止探望權的法定事由是“不利于子女身心健康”。這一規定過于籠統，不夠具體。何為“不利于子女身心健康”并沒有進行解釋或羅列具體情形，這樣不便于實踐的操作和把握，應進行細化規定，否則法官行使自由裁量權的范圍太大，另一方面也增加了法院的審判工作的困難。另外，國外因損害子女利益符合特定情形而中止探望權的，還有更嚴厲的措施，就是剝奪親權，可見國外的規定震懾力更強，方式不像我國那么簡單和單一。

2.2.3 探望權的實現方式難以確定

探望權的實現取決于探望的方式和探望時間的確定，我國法律僅規定行使探望權的方式和時間由父母進行協議，協議不成的，由人民法院判決。能夠協議確定的固然沒有爭議，但通過法院判決確定探望權的行使方式無疑是對法官的考驗，就如何確定一個讓雙方父母和子女都滿意的探望方式，還需考慮怎么才能保障未成年子女的利益，怎么才能保障探望權人的利益，并需考慮應配合一方的實際情況。這都是需要結合社會發展，家庭個體差異的情況，并通過不斷積累先進的實踐經驗實現探望權的要求和挑戰。而在國外，早就開始設置專門的機構或特定的探望場所，并提供如律師、社會工作者和心理專家的服務來保障探望權的實現。

2.2.4 因探望行為本身不能強制執行，對探望權保障的規定仍不完善

實踐中往往出現未成年子女拒絕和探望權人見面的窘境，法院對探望行為本身不能進行強制執行，只能對不協助的一方依據法律規定采取拘留、罰款等強制措施。而在國外，阻礙探望權的行使會受到非常嚴厲的法律制裁，除了有可能被剝奪監護權，還可能會受到刑事的制裁，有的地方甚至規定還能主張精神損害賠償。這多元的救濟措施以及高昂的違法成本使得行為人不敢隨意挑戰法律的權威，更能保障探望權的實現。

3 結語

目前法律對探望權的規定存在著諸多不足，不能滿足實踐中出現的新情況和新問題，規定過于原則、籠統，可操作性比較差，給當事人的權利維護造成了一定的障礙，一定程度上造成了審判實踐的困惑和矛盾，急需相應的立法和司法部門給予明確而細化的規定，以維護家庭與社會的和諧穩定。要解決我國探望權制度存在的問題，一方面要提高立法的技術水平，結合實際需求從而完善探望權的規定;另一方面要借鑒國外先進經驗，建立符合我國國情的探望權制度，使其成為更能符合立法旨趣從而得以在根本上保護未成年子女以及探望權人利益的制度。