預防商業機構賄賂失職罪的中國化進路

陳禹衡 尹航

摘?? 要：英國的《反賄賂法》中設立了全新的預防商業機構賄賂失職罪，適用嚴格責任且采用了“分段切割”的歸責模式，規定了相應的程序性抗辯事由，以應對頻發的商業機構商業賄賂行為，且取得了良好的成效。與之相對，我國對于商業機構的商業賄賂犯罪的刑法規制，長期依賴相關司法解釋，罪名選擇包括單位行賄罪、對單位行賄罪以及對非國家工作人員行賄罪，但是在具體適用上仍存在罪名設置空缺等問題。引入預防商業機構賄賂失職罪，符合對市場秩序法益的保護需求，并且有助于整合刑法規制體系，降低商業機構的經營風險。在引入本罪后，需要結合中國實際重塑其犯罪構成，督促商業機構制定與之對應的刑事合規計劃，并且對配套的法律體系進行調整，包括對行刑處罰界限的劃分、積極應對新類型的商業賄賂行為以及配合認罪認罰從寬程序的適用。

關鍵詞：預防商業機構賄賂失職罪;英國《反賄賂法》;營商環境;刑事合規

中圖分類號：D924.392???????????????? 文獻標識碼：A?????????? ?????文章編號：1674-9170（2021）05-0063-12

英國《反賄賂法》（Bribery Act 2010）于2011年7月1日正式頒布施行①，其立法目的在于有效打擊商業賄賂犯罪，在英國原有的反賄賂制定法以及針對賄賂犯罪的普通法的基礎之上，結合《聯合國反腐敗公約》的國際義務要求，構建全新的、立體化的反賄賂法律體系。英國《反賄賂法》分為6個部分，共計20條②，其中最具創新性的部分在于預防商業機構賄賂失職罪（Failure of commercial organizations to prevent bribery）。這一罪名的設立，一舉扭轉了英國在國際反賄賂犯罪方面的不利形象，使其成為世界反賄賂立法的標桿。針對預防商業機構賄賂失職罪，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）中并無相關規定，但是伴隨中國市場經濟的進一步發展，商業賄賂行為可以幫助企業獲得不正當競爭的優勢地位，已經逐步成為市場經濟秩序的“重大毒瘤”[1]。有鑒于此，在我國現有的刑事司法環境體系下，可以鏡鑒英國《反賄賂法》中預防商業機構賄賂失職罪的罪名設置，引入此罪名并結合中國的司法現狀加以改造，借此建立對商業賄賂行為的高效規制模式，將較高的商業道德標準貫穿于商業機構的經濟活動中[2]，構建良好的營商環境。

一、《反賄賂法》中預防商業機構賄賂失職罪評述

預防商業機構賄賂失職罪在《反賄賂法》中的第7條[3]，并且在第8條和第9條中附隨了對于本罪中相關名詞的解釋，具體條文如下：

（1）如果與商業機構C有關聯的人員A出于下列目的而賄賂他人的，則C構成本條規定的犯罪：（a）為C獲得或者保持業務;（b）為C的活動獲得或者保持某種好處。

（2）但是C可以通過證明自己建立了適當的程序以防止與C有關聯的人實施賄賂行為而予以抗辯。

（3）為實現本條之目的，如果A有下列情形的，則A是賄賂他人：（a）現在或者將構成第1條或者第6條的犯罪（無論是否已經因該罪被起訴）;（b）在不考慮第12條第2款（c）項和第4款情況下，將構成該犯罪。①

（4）與C有關聯的人員的含義參見第8條;國務大臣頒布指引的職責參見第9條。

（一）預防商業機構賄賂失職罪適用嚴格責任原則

對預防商業機構賄賂失職罪的條文進行分析，發現該罪的設立邏輯較為嚴密，將商業機構的商業賄賂行為做了概括性敘述，并為商業機構建立了嚴格責任，設定了相應的無罪抗辯事由。依據嚴格責任，如若商業機構的關聯人員實施了行賄行為，那么檢方可以直接推定該商業機構構成預防商業機構賄賂失職罪，且不負有證明責任，當然，如果商業機構能夠證明自身制定了適當的程序，以防止此類賄賂行為，則責任認定并不成立。[4]區別于嚴格責任說，傳統疏忽說的商業機構犯罪理論，認為商業機構犯罪應該先追究相關責任人員的管理疏忽，再追究商業機構的責任。② 英國政府在最終設立本罪時，最終選擇嚴格責任，其理論基礎是參照法人犯罪分配刑事責任的傳統，即“同一原理”（The principle of identification），將商業機構中主管人員的意圖和行為，擬制為商業機構的意圖和行為，從本質上將法人擬制為人，并追究其“自己責任”。[5] 概言之，預防商業機構賄賂失職罪適用了嚴格責任原則，在商業賄賂犯罪中實屬首次，以往嚴格責任原則多用于行政犯罪，而將其用于賄賂犯罪，則為世界各國規制商業賄賂犯罪提供了全新的歸責思路。

（二）預防商業機構賄賂失職罪設立抗辯事由

在預防商業機構賄賂失職罪的抗辯事由層面，英國出臺了《關于相關商事主體預防關聯人賄賂所施行程序的指引》（The Bribery Act 2010 Guidance，以下簡稱《商事指引》），其中對如何認定商業機構建立了適當程序做出了規定，此處的適當程序可以理解為刑事合規計劃，而這種抗辯并不需要證明到排除合理懷疑的地步，依據已有的判例法，只要能證明到抗辯的較高可能性即可。[6] 商業機構處于消除關聯人賄賂危害的關鍵位置，以規范性文件的方式來規定如何判斷其與關聯人之間的連帶關系，可以借此影響商業機構內部刑事合規計劃的構建，防止商業機構縱容、允許關聯人行賄。除此以外，對于刑事合規計劃如何構建，在《商事指引》中雖無明文規定，但是卻給出了六項基本原則，即程序比例原則、風險評估原則、監督復查原則、溝通原則、最高層責任原則、盡職調查原則，[7]商業機構可以依據這六個原則構建刑事合規計劃，雖然這六個原則是指導性原則，不具有強制性，但這也從側面為認定抗辯事由提供了參照。

（三）預防商業機構賄賂失職罪嚴格規制小額賄賂

值得注意的是，英國《賄賂法》對本罪中的賄賂，僅指行賄而不包括受賄，且對此處的行賄做出了較為寬泛的解釋，甚至將通融費（Facilitation Payments）之類的小額禮金都包括在內①，體現了英國政府對腐敗的“零容忍”[8]，同樣被“零容忍”的還有娛樂費、茶水費等。在《商事指引》中對通融費的定義是指為了促使政府日常工作方便處理而支付的小額賄賂，并且實行全部不豁免政策，這一點和美國的《反海外賄賂法》（Foreign Corrupt Practices Act，FCPA）有所差異，后者對海外的通融費采取了一種較為“模糊”的態度。實際上，對通融費之類的小額賄賂的豁免會造成執法機構難以區別，削弱了商業機構反賄賂程序的適用，使得賄賂文化難以根治。英國在本罪中對通融費這類小額賄賂的“零容忍”，是建立在其業已構成全民對腐敗“零容忍”的群眾基礎上，[9]相較而言，在2008—2018年的10年間，歐洲企業對于商業賄賂繳納的罰金是同期美國企業的3倍之多。[10]

（四）預防商業機構賄賂失職罪采用“分段切割”式歸責模式

在《商事指引》中第39條，基于經濟全球化的背景，考慮到當前經濟活動呈現產業鏈化發展的趨勢，因此預防商業機構賄賂失職罪針對產業鏈賄賂犯罪采取了“分段切割”的模式，對賄賂行為并非一概而論。具體條文規定為：“如果供貨鏈條涉及幾個實體或者某個工程應當由主承包商和許多分承包商一起實施，那么商業機構可能僅僅對自己和交易對家的關系進行監控……商業機構在和他們的交易對家的關系中，可以針對供貨鏈中產生的賄賂風險決定主要的解決方式，即使用在指引中提及的反賄賂程序，以及請求對家在和鏈條中的下一個對家交易時采納一個類似的方法。”[11]這一條文的規定可以從兩個方面進行解讀：一是對于商業機構預防商業賄賂的責任承擔分配上，使用了“分段切割”的模式，只將商業機構和產業鏈條的下一家機構之間的行為納入是否構成商業賄賂的判斷，避免了商業機構責任的無限承擔。[12]二是雖然在責任承擔方面采用了“分段切割”的方式，但是在整個產業鏈條中，提到了可以請求下家采用類似的合規方式，意味著在商業道德秩序上對商業機構提出了非必須的商業秩序約束，這也為商業秩序中進一步的刑事合規建設提供了思路。

二、我國刑事司法體系中對商業機構賄賂類犯罪的規制現狀

我國現有的刑事司法體系，對于規制商業賄賂犯罪規定地不夠全面，導致一方面經濟增長催生了很多商業賄賂案件，另一方面對于商業賄賂的打擊力度并不足以遏制此類犯罪行徑，而產生這一局面的原因則歸咎于傳統規制理念落后和規制體系本身存在的缺陷。

（一）商業賄賂犯罪的概念厘定及傳統規制理念

我國的商業賄賂行為主要發生在改革開放以后，并且在近些年伴隨經濟的發展呈愈演愈烈之勢，[13]典型的案件有2008年西門子行賄案、2010年輝瑞行賄案、2013年葛蘭素史克（GSK）行賄案等，[14]其中醫藥、基建等是商業賄賂案件的高發領域，這一點和國外趨勢相一致。[15]商業賄賂犯罪的概念源于西方，是指對發生于市場經濟領域中的各種賄賂行為的總稱，在商業活動中，商業機構及其工作人員，為了進行商業交易，而索取、收受或者給予對方不正當利益，以及在雙方之間居中介紹賄賂，依照刑法規定應當受刑事處罰的行為。[16]而預防商業機構賄賂失職罪，主要針對的是商業機構主導的商業賄賂行為，包括商業機構直接進行的商業賄賂以及由其指示工作人員進行的商業賄賂。

針對商業機構進行商業賄賂案件，由于我國傳統的經濟犯罪治理思維作祟，對于現代的市場經濟規則倫理建設的研究也不夠深入，我國在商業賄賂的治理中仍然選擇了主要規制公職受賄人員的思路[17]，對商業機構監管地并不嚴格。這一觀點產生的原因在于認為絕大多數商人或商業機構，只是因為當下的營商環境、市場的客觀需求以及政府自身的監管不力，而無奈實施賄賂行為，因此更應該向公職受賄者追責。[18]但實際上，出于公平因素的考慮，對于行賄者和受賄者應該一視同仁，不能僅對公職受賄人員嚴加規制[19]，商業賄賂屢禁不止的原因之一就是行賄的商業機構行賄的期望收益為正[20]，而且被查處后，一般歸責于具體行賄人，對于商業機構而言，則多適用罰金刑，懲罰的力度無關痛癢。但是，如果對商業機構主導的商業賄賂不加以制止，那么此處行賄的成本最終會轉嫁到消費者頭上，擾亂市場經濟秩序，破壞營商環境。[21]

（二）裁判文書網上的商業賄賂刑法規制概況

截至2020年5月，在中國裁判文書網上搜索“商業賄賂”的關鍵詞，共有775件刑事案例、1198件民事案例、275件行政案例。在775件刑事案例中，時間跨度為2006—2020年，而案件數量在2013年之后由49件陡升至131件，增長率為167%，并在隨后保持平穩態勢，其中判處單位行賄罪的共有72例，占比為9%;判處對單位行賄罪29例，占比為3.7%，行為主體是單位的有3例;判處對非國家工作人員行賄罪的共有91例，占比為11.7%，行為主體是單位的有6例。綜合來看，由商業機構成為行賄主體的案件累計有81例，在商業賄賂案件中占比為10.5%。現階段對于商業機構進行商業賄賂的刑法規制，主要適用的罪名為單位行賄罪（占比為88.9%）①、對單位行賄罪（占比為3.7%）、對非國家工作人員行賄罪（占比為7.4%），前者的主體只能是單位，而后兩者的行為主體既可以是個人也可以是單位。

綜合來看，我國對于商業機構賄賂刑法規制的條文主要集中在《刑法》的第3章第8節和第8章，并參照了《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）《中華人民共和國藥品管理法》（以下簡稱《藥品管理法》）等行政法規的內容。而具體適用則主要依據最高人民法院和最高人民檢察院發布的《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發[2008]33號，以下簡稱《商業賄賂意見》）的規定。② 《刑法》中與預防商業機構賄賂失職罪功能相似的罪名是單位行賄罪、對單位行賄罪以及對非國家工作人員行賄罪，且《商業賄賂意見》中也對《反不正當競爭法》和《藥品管理法》中有關商業機構賄賂的內容予以引證[22]，其中第4—6條就對醫療、教育、基建這三個重點領域的商業賄賂行為進行行為要件的認定。除此以外，雖然《商業賄賂意見》中沒有提到對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪，且裁判文書網上也沒有相關案例，但是伴隨國際貿易的發展，以及參考英國、美國等國家對反海外腐敗商業賄賂行為的刑法規制經驗③，對于這種類型的商業賄賂也應該盡早展開預防。

（三）現有罪名體系司法適用存在的問題分析

雖然現階段采用的三個罪名看似涵蓋得較為全面，能夠有效地規制商業機構的商業賄賂行為，但是在具體適用層面，由于幾個罪名分屬不同章節，因此仍然存在以下三個問題：

第一，單位行賄罪的犯罪對象僅限于國家工作人員，而單位針對單位行賄的行為則要適用對單位行賄罪，但兩罪的刑罰并不等同，單位行賄罪是5年以下有期徒刑，對單位行賄罪是3年以下有期徒刑。實際上對于商業賄賂而言，對對方單位的行賄危害更大，對市場秩序的破壞更加嚴重，卻適用較輕的法定刑，這種人為割裂的罪名設置方式造成了刑罰錯位，有違司法公正。

第二，單位行賄罪和對單位行賄罪都處于《刑法》第8章中，對單位行賄罪的犯罪對象是“國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體”，其保護法益是將國家利益和市場秩序法益予以混同的處理方式，且保護法益的重心仍舊是國家利益，對于市場秩序法益的保護較少。單位行賄罪的犯罪對象是國家工作人員，其保護法益是國家利益以及公職人員的廉潔性，對于市場秩序法益的保護則要依賴對非國家工作人員行賄罪。簡言之，囿于章節限制，單位行賄罪和對單位行賄罪保護法益的重心仍舊是國家利益以及公職人員的廉潔性，對市場秩序法益的保護呈現分散狀態，保護乏力。

第三，在《刑法》第3章第8節“擾亂市場秩序罪”這一章節設有對非國家工作人員行賄罪，其保護法益直指市場秩序法益，但是在罪名設置上卻出現了缺位。對于商業機構賄賂非國家資產商業機構的行為，適用的罪名仍舊要追尋到《刑法》第8章的“對單位行賄罪”，但是本罪的保護法益側重于國家利益和公職人員廉潔性，而非市場秩序法益。這種罪名設置的缺位，導致在“擾亂市場秩序罪”這一章節對于商業賄賂行為的規制存在缺漏，其背后反映的問題仍舊是對商業賄賂所導致的市場秩序法益的不重視，將其放在對單位行賄罪中混同處理，實際上并不能很好地威懾到商業機構間的商業賄賂。

（四）我國對于商業賄賂的抗辯事由設置

和英國《反賄賂法》類似，《商業賄賂意見》中也在第10條設立了判斷商業賄賂成立與否的抗辯事由，其中包括發生財物往來的背景，往來財物的價值，財物往來的緣由、時機和方式，是否利用職務上的便利為提供方謀取利益，這4項抗辯事由本質上都是從賄賂行為不成立入手來論證商業賄賂不成立，屬于實質抗辯事由。與之相對，預防商業機構賄賂失職罪并沒有從論證賄賂行為的性質入手進行抗辯，而是按照程序原則，要求商業機構證明自己建立了適當的程序以規避此類賄賂行為，是程序抗辯事由。兩者之間關于商業賄賂的抗辯事由的差異體現了雙方對于市場經濟的理解不同，英國的預防商業機構賄賂失職罪將責任主體限定為商業機構，并且不要求商業機構證明賄賂行為在實質上的不成立，而是盡到程序注意義務即可。而我國對于商業賄賂的規制則沒有將主體進行區分，因而不能對個人和商業機構進行區別對待，導致對于具體的抗辯事由要求較高，僅限為實質抗辯事由[23]，這種模糊化的處理模式表面上為了照顧個人主體的抗辯權力①，但是實際上導致抗辯事由陷入“適用不能”的尷尬境地，縮小了商業機構抗辯事由的范圍。對商業機構而言，如果僅能從實質抗辯事由入手證明自己無罪，那么建立預防商業賄賂的刑事合規程序則顯得并無必要，單一認定實質抗辯事由實際上加重了商業機構的責任負擔，有違司法公正原則。在現實的裁判案例中，對于商業機構的抗辯，也并沒有從建立刑事合規程序入手進行論述②，而是拘泥于證明是否構成實質的抗辯事由，導致此類罪名不能有效地預防商業賄賂行為，并不利于良好營商環境的構建。

三、引入預防商業機構賄賂失職罪的必要性證成

預防商業機構賄賂失職罪的引入在學界存在相關爭議，張明楷教授認為商業賄賂并非刑法意義上的犯罪，更非刑法意義上獨立的犯罪類型[24]，《刑法》中并無必要增設商業賄賂罪以及相關罪名。③ 亦有學者對此持反對意見，錢小平教授認為一方面需要完善《公司法》或者頒布《反商業賄賂法》，明確規定商業機構對于內部控制的合規程度和監督責任，另一方面，《刑法》中可以增設企業預防行賄失職罪 [25]，用以規制以商業機構為主體的商業賄賂行為。持相似觀點的還有魏昌東教授，他認為應該在我國設立商業賄賂罪，并置于《刑法》第3章第8節的“擾亂市場秩序罪”中，以區分業務賄賂和商業賄賂。[26]本文認為在當前的營商環境下，對商業機構單獨設立預防商業機構賄賂失職罪符合保護市場秩序法益的需要。

（一）引入預防商業機構賄賂失職罪符合法益保護的需求

引入預防商業機構賄賂失職罪，能夠有效保護市場秩序法益，依據罪刑法定原則的要求，犯罪構成要件的內容必須是規范內容，而對這些內容的確定起決定性作用并能夠體現行為可罰性根據的，則是它們背后所隱藏的法益。[27]本文認為引入預防商業機構賄賂失職罪的重要原因就是商業機構的商業賄賂行為嚴重影響了正常的市場秩序法益，破壞了營商環境，[28]是因為法益保護出現了疏漏，因而增設新的罪名來填補法益保護的漏洞，再界定相應的行為構成要件。反言之，如果適用當下的罪名體系，則相關罪名仍舊側重對國家利益以及公職人員的廉潔性的法益保護，實際上如果不能在《刑法》第3章第8節另設本罪，那么《刑法》中“重公輕私”的法益保護趨勢就并不能扭轉。

在確立了預防商業機構賄賂失職罪的法益保護后，對于具體的犯罪構成要件，則可以結合我國的實際情況借鑒英國《反賄賂法》的相關條文，將本罪設定為空白罪狀，要求具體行為要件的認定依照相關的空白規范，如《反不正當競爭法》等，從而避免條文因為新類型的商業賄賂而頻繁變更。對于抗辯事由的制定，應該結合我國商業機構賄賂的實際情況，契合商業機構刑事合規化的趨勢，著重構建程序抗辯事由，利用程序抗辯事由實際上也是對市場秩序法益的保護，避免商業機構承擔過重的責任。在當前的營商環境下，商業機構進行商業賄賂所導致的法益侵害是客觀存在的，因此出于對法益的保護，引入預防商業機構賄賂失職罪恰如其分，而對法益的界定則可以進一步確定本罪出罪的抗辯事由。[29]

（二）引入預防商業機構賄賂失職罪有助于整合刑法規制體系

引入預防商業機構賄賂失職罪，有助于改進當下賄賂犯罪“大而雜”的罪名設置體系，并且對相關罪名進行整合區分，避免罪名設置的“重復化”和“閑置化”。通過對裁判文書網的數據分析得出，當下對于商業機構進行的商業賄賂犯罪，主要還是適用單位行賄罪，在商業機構行賄案件中，本罪的適用比例達到了88.9%。但是單位行賄罪在《刑法》第8章“貪污賄賂罪”這一章節，本章罪名的保護法益側重于國家利益以及公職人員的廉潔性。[30]與之相對，商業賄賂行為的可罰性根由在于其擾亂了市場經濟秩序[31]，并非所有商業賄賂的對象都是國家公職人員或者和國家利益有關的單位，因此以單位賄賂罪對商業賄賂行為加以規制，本身就有越俎代庖的嫌疑。

有鑒于此，引入預防商業機構賄賂失職罪并將其置于《刑法》第3章第8節“擾亂市場秩序罪”這一章節，可以最大程度地對商業機構實施的商業賄賂犯罪進行刑法規制，并將其和單位行賄罪予以區分。對于商業賄賂而言，行賄對象并非都是國家利益有關的單位或公職人員，其侵害法益更多的是正常的市場秩序法益，將其放置到“擾亂市場秩序罪”這一章節更為符合本章的保護法益。設立預防商業機構賄賂失職罪：一方面，可以將單位行賄罪難以規制的領域范疇內的商業賄賂行為加以規制，填補刑法規制的漏洞，如商業機構對非國家資產的商業機構的商業賄賂行為，適用本罪加以規制更加妥當。另一方面，也可以避免單位行賄罪被濫用，防止出現違反罪刑法定原則的情形，依據保護法益的不同將商業機構的商業賄賂犯罪和一般賄賂犯罪予以區分，對于侵害法益主要是國家利益以及公職人員廉潔性的單位賄賂，適用單位賄賂罪;對于侵害法益是市場秩序法益的，適用預防商業機構賄賂失職罪;如果侵害法益是復合法益，則適用數罪并罰的原則加以規制，從而使得法益保護更加全面。

除此以外，對于引入后的預防商業機構賄賂失職罪和對非國家工作人員行賄罪之間的界限劃分，兩項罪名之間的沖突之處在于商業機構對非國家工作人員行賄，應該定何種罪名。本文認為這里可以將對非國家工作人員行賄罪中的商業賄賂的元素剝離出來，即如果商業機構對非國家工作人員行賄的目的和手段是商業賄賂，則適用預防商業機構賄賂失職罪;如果目的和手段只是一般賄賂，則適用非國家工作人員行賄罪，而具體的判斷標準則要參照相應的行政規范。綜合來看，引入預防商業機構賄賂失職罪，并沒有加重賄賂犯罪罪名體系的負擔，反而使得商業賄賂的規制更加清晰有力。

（三）引入預防商業機構賄賂失職罪降低商業機構的經營風險

對于商業機構而言，良好的營商環境是其長久發展的根本，而引入預防商業機構賄賂失職罪，從兩個方面幫助商業機構降低了經營風險。一是引入本罪可以營造良好的市場經濟秩序，而良好的營商環境可以有效地避免因為商業賄賂引起的不正當競爭，所以對于商業機構而言，本罪的引入順應了市場經濟的發展趨勢。[32]二是對于商業機構而言，引入本罪表面上實行了嚴格責任，加重了企業的責任負擔，但實際上，由于抗辯事由的存在，商業機構和個人在商業賄賂行為中存在了責任切割的可能性，商業機構可以通過這個機會構建合適的刑事合規計劃程序，即“適當程序”，來切割自身與商業賄賂行為的責任聯系，避免因為基層業務員的商業賄賂行為導致商業機構構成單位行賄罪，比如醫療器材領域的醫藥代表進行的商業賄賂，以及互聯網行業潛在的流量分配賄賂等。[33] 預防商業機構賄賂失職罪厘清了商業機構和個人在商業賄賂行為上的責任邊界，從側面幫助商業機構擺脫了“基層腐敗”的困境。

綜合來看，引入商業機構賄賂失職罪在我國現有的營商環境下非常有必要。《日本刑法典》中雖然沒有直接設立商業賄賂罪，但是在第198條行賄罪中注明“實施了商業賄賂的人向商業組織行賄的，依法構成本罪”[34]，這種折中的做法并不能有效地遏制愈演愈烈的商業賄賂行為，并且規制主體限定為單一的人，使得對商業賄賂行為的規制更顯乏力。而從國際視野來看，引入本罪契合《聯合國反腐敗公約》的精神，能夠更好地遏制商業賄賂犯罪以及未來的海外商業賄賂犯罪，和英國《反賄賂法》、美國《反海外賄賂法》、意大利第231號法令等相銜接，并且其本身也和我國現行的刑事司法體系并不沖突。[35]

四、引入預防商業機構賄賂失職罪的實踐路徑

《刑法》中引入預防商業機構賄賂失職罪，并不意味著對英國《反賄賂法》內容的“全盤照搬”，對于預防商業機構賄賂失職罪的適用，應該結合中國當下的營商環境進行構建，在創設了預防商業機構賄賂失職罪的犯罪構成體系后，不僅要對配套法律體系加以調整，也要在商業機構刑事合規建設中予以配合。

（一）預防商業機構賄賂失職罪的犯罪構成體系創設

引入預防商業機構賄賂失職罪，首先需要在現有的刑事司法體系中引入“預防商業機構賄賂失職罪”這一罪名，并且基于保護法益相近的原則，將其置于《刑法》第3章第8節“擾亂市場秩序罪”，從保護法益、行為構成、出罪事由、刑罰配置四個層面實現預防商業機構賄賂失職罪的本土化重塑。

第一，在保護法益層面，本罪的保護法益應該規定為市場秩序法益。誠如上文所述，本罪所針對的行為是正常市場交易中的破壞公正市場秩序、產生不正當競爭的商業賄賂行徑，因此對應的保護法益是市場秩序法益。雖然有學者提出在我國金融刑法立法趨勢上，應該從“秩序法益觀”轉向“利益法益觀”，否則會導致犯罪化標準的模糊化、單向化和象征化，悖離金融犯罪法益定位的基本要求。[36]但是在預防商業機構賄賂失職罪的保護法益內涵上，采用市場秩序法益并不會導致上述情況的發生，概因犯罪行為本身就是圍繞正常的市場經濟秩序展開，不能單純地為了保護法益的實質化而強行將原本的秩序法益解釋為利益法益，市場秩序法益易于理解，即公正且合乎常理的交易行為準則，沒有使得法益內涵模糊，而因為行為本身對應的法益侵害就集中于秩序，所以不用強行解釋為多重法益，更遑論單向化和象征化。與之相對，采用市場秩序法益說，其內涵可以實質解釋為維護公平公正的市場交易秩序，避免不正當競爭行為形成市場交易優勢，采用這一觀點可以使公眾更加直觀地了解本罪的保護法益內容，從而厘清了犯罪構成與否的邊界，有利于本罪在司法實踐中產生效用。

第二，在行為構成層面，犯罪論體系中犯罪的構成要件是犯罪的定型[37]，因此本罪的具體犯罪構成是本土化重塑的重中之重，關系到本罪在司法實踐中的具體適用。本罪的行為構成，借鑒《反賄賂法》的規定，應該解釋為：“商業機構及其工作人員，為了謀取不正當利益，違反商業管理法規，以賄賂的方式取得不正當的競爭優勢的行為，構成預防商業機構賄賂失職罪。”一是本罪的犯罪主體規定為單位和個人，擴大了本罪的規制范圍，也符合商業賄賂犯罪中行為主體多是單位犯罪的實際情況。二是犯罪構成中規定本罪的犯罪目的是為了謀取不正當利益，從而規定了本罪的出罪事由，對于行為主體而言，要求行為人以非法的目的指導實行行為的實施，保持本罪認定的主客觀相一致。三是本罪的行為認定要求參照商業管理法規，允許以空白規范的形式保持本罪行為范圍的認定可以與時俱進，避免新類型的商業賄賂行為沒有規定在行為構成中，造成處罰漏洞。

第三，在出罪事由層面，應該參照實質出罪論的觀點，擺脫傳統的實質抗辯事由的桎梏，將程序性抗辯事由涵括在內，構建實質和程序結合的雙重出罪事由。在實質出罪事由層面，需要把握犯罪構成要件中對犯罪目的的規定，罪刑法定原則要求根據立法者的意思展開出罪事由的梳理[38]，而在本罪中，如果不是基于謀取不正當利益的目的，那么行為人本身的商業賄賂行為無法實現對商業秩序法益的侵害，也就是行為本身和秩序違反不存在直接的因果關聯，所以也就不構成犯罪。在程序出罪事由層面，可以參照《反賄賂法》中第（2）條的規定，即“可以通過證明自己建立了適當的程序以防止與其有關聯的人實施賄賂行為而予以抗辯”，并且以合規計劃的方式督促程序出罪事由的運行，避免對企業責任的加重，也就是當企業履行其職責構建相應的合規體系并承擔了注意義務后，便可以將自身排除出責任承擔范圍。

第四，在刑罰配置層面，我國的預防商業機構賄賂失職罪的刑罰配置也應該顯著異于以往的賄賂犯罪刑罰，主要應該圍繞對市場秩序法益的保護展開刑罰的梯級配置。一是注重對罰金刑的適用，商業賄賂犯罪的目的是為了通過破壞經濟秩序而謀取不正當利益，同時也對市場交易造成破壞，因此要彌補損失，需要合理地適用罰金刑，同時也威懾相應的商業賄賂行為。二是參照我國刑罰改革的趨勢，對于死刑的適用在逐漸減少，而對于商業賄賂犯罪，并未造成對生命健康權的侵害和剝奪，造成的法益損害后果亦在可控范圍內，因此不宜和一般的賄賂犯罪一樣適用死刑為頂格懲罰，而是應該盡可能地實現人權保障，踐行消極預防性刑法觀的精髓。三是對于商業賄賂類犯罪的刑罰，應該適當調整資格刑的運用，對于商業賄賂犯罪的主體而言，無論是單位還是個人，都造成了對正常市場秩序的破壞，那么可以以資格刑的方式取消或限制其正常的交易資格作為懲罰，比如剝奪榮譽稱號、限制經營范圍、禁止一定期限內的從業資格等，從而不僅在經濟損失上進行懲罰，也在運營資格上進行懲罰，實現了設立本罪以保護正常市場交易秩序的初衷。

（二）預防商業機構賄賂失職罪的刑事合規計劃構建

預防商業機構賄賂失職罪作用的發揮離不開商業機構內部刑事合規計劃的支持，只有建立了相應的刑事合規計劃作為有效的出罪事由，構建實質出罪機制，預防商業機構賄賂失職罪才不會被無端適用，而對成立本罪的判斷也會更加準確。對于商業機構刑事合規計劃而言，需要有前置的作為義務來源，比如《反不正當競爭法》的規定等，否則討論刑事合規計劃毫無意義。在域外，通過對不同市場模型的比較分析可以得出，當市場中存在相應的規則體系（即前置的作為義務來源），提供正常的合規化路徑時，商業機構的賄賂行為受到了明顯的遏制。[39]美國對于商業機構刑事合規的建設要求，體現在其《反海外賄賂法》中加強公司內部的治理責任的規定①，為構建合理的刑事合規義務提供參照[40]，《反海外賄賂法》要求商業機構內部的合規計劃明確對相關責任人員行賄的懲罰，并且規定相應的懲罰程序②，進而形成良好的企業文化。[41]在美國2002年頒布的《薩班斯-奧克斯利法案》中，則提出了法人責任與個人責任的區分，強化了法人犯罪中個人責任的承擔①，并將合規義務變為強制性義務[42]，這種合規義務由母公司貫徹到美國以及海外的子公司。[43]與之相對，日本在商業機構的刑事合規建設中提出要建立嚴密的防止和制約商業賄賂機制②，并且在日本的《反不正當競爭法》《禁止私人壟斷和確保公正交易法》《不當贈品及不當表示法》中都有所規定，設立了較為完整的刑事合規的前置性義務規定。[44]

在引入預防商業機構賄賂失職罪后，對應的刑事合規體系建構應該圍繞本罪進行展開，刑事合規計劃是一種既對法定的目標，又對倫理的或其他預定目標的遵守程序。[45]因此和預防商業機構賄賂失職罪相對應的刑事合規計劃的構建，如果商業機構做到了以下幾點，就應該認為形成了抗辯事由：（1）在公司的業務范圍內確定了的風險領域或風險活動;（2）制定了預防商業賄賂犯罪的財務監管制度以及內部審計程序 [46];（3）制定了關于公司決策形成的商討及復核制度;（4）邀請具有自主權的第三方監察機構，對商業機構合規計劃的執行進行監管;（5）對特定的員工進行持續的合規化培訓，尤其是基層的業務人員;（6）制定了公司內部的懲戒措施，對于實施商業賄賂的員工有相應的懲罰措施。[47]出于營造良好的營商環境的角度考慮，對于商業機構刑事合規機構的構建，不宜過分拔高，但是也不能因此疏于制定和監管，而是應該和預防商業機構賄賂失職罪相配合，合理地要求商業機構承擔相應的責任，預防商業賄賂行為，實現商業機構內部的利益平衡[48]，通過刑事合規計劃來避免《刑法》無限擴張所帶來的巨大的刑罰危險[49]，并降低經濟懲罰對良好營商環境可能帶來的的“反作用力”。

（三）引入預防商業機構賄賂失職罪后的配套法律體系調整

預防商業機構賄賂失職罪的引入，不僅僅是增加一個罪名，實際上，其對于賄賂犯罪的刑法規制體系和理念都產生了巨大的影響，國家反賄賂政策的基礎應該是系統性反賄賂觀點，要在關鍵領域不斷調整，堅持推行合理措施，并形成完整的配套規制體系。[50]有鑒于此，針對商業賄賂犯罪，在引入預防商業機構賄賂失職罪后，其配套的法律體系應該隨之進行系統性的調整。

引入預防商業機構賄賂失職罪，要考慮到引入后的《刑法》和行政法規的界限劃分，注重行刑銜接。對于商業賄賂，除了刑事處罰外，行政處罰也是重要的懲罰措施，由國家工商行政管理局頒布的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》（中華人民共和國國家工商行政管理局令[第60號]以下簡稱《暫行規定》）對于商業賄賂行為就有相應的懲罰規定，其所依據的法律文件是《反不正當競爭法》，并且在《暫行規定》中設立了獨立的處罰措施，在具體行為的認定上也和一般意義上的預防商業機構賄賂失職罪的罪名構成有差異③，因此兩者在適用上需要仔細區分。[51]除此以外，在《暫行規定》中第3條規定：“經營者的職工采用商業賄賂手段為經營者銷售或者購買商品的行為，應當認定為經營者的行為”，并且沒有給出抗辯事由，考慮到《暫行規定》針對的是情節較輕的商業賄賂行為，將職工的行為歸因于商業機構似乎也無可厚非。有鑒于此，可以在犯罪情節上對適用行政處罰還是刑事處罰進行區分，并且依據情節的不同實施有效的行刑銜接。

引入預防商業機構賄賂失職罪，要注意對層出不窮的新型商業賄賂行為進行認定和規制。尤其是在大數據加持的背景下[52]，互聯網跨國公司間的海外商業賄賂，行為更具有隱蔽性和欺騙性，用長久化的手段來建立利益關系，掩蓋擾亂市場經濟秩序的事實。[53]典型的新型商業賄賂行為就是流量贈予商業賄賂行為，通過流量贈予的方式，將網絡流量引導到某一公司，再利用大數據系統固有的算法偏見 [54]，使得大數據系統得出不符合實際的評價，最終造成不正當競爭，這種非傳統方式的商業賄賂導致的不正當競爭行為更加隱蔽。在認定是否構成預防商業機構賄賂失職罪時，不僅需要參考一般意義上業務員的行為是否受到商業機構的指使，而且需要從后臺程序等諸多方面進行考察，對商業機構的行為從傳統銷售領域的考察轉向了整體性的考察。簡言之，在引入預防商業機構賄賂失職罪后，對于商業機構商業賄賂的行為認定，應該結合當下技術發展的進步而對行為認定做出改進，致力于紓解科技時代傳統刑法理論與新問題之間的關系。[55]

引入預防商業機構賄賂失職罪，要注意在刑事訴訟程序上與認罪認罰從寬司法改革進行配合。在賄賂犯罪的刑事訴訟程序上，有學者提出要引入辯訴交易制度，將其作為偵辦行賄案件的補充措施 [56]，而本文認為在已有認罪認罰從寬程序的背景下，單純對預防商業賄賂失職罪使用辯訴交易并不能解決問題。相反，根據《刑法修正案（九）》對貪污賄賂類犯罪增加了罰金刑的精神，對于“從寬處理”實際上是呈現區別的態勢的，其中尤為重視對行賄單位的經濟制裁。[57]有鑒于此，對于預防商業機構賄賂失職罪，要注意對已經造成的市場經濟損失的彌補，對于具體的商業機構，要注重罰金刑的合理適用。參照美國《組織量刑指南》的規定，如若企業實施了有效的合規計劃，則企業的減刑幅度最高可以達到95%，而依據2017年發布的美國聯邦檢察官《反海外賄賂法》執法過程中公司配合執法從寬處理的新標準，當公司具有自愿主動披露、完全配合、及時適當彌補犯罪行為等情節時，聯邦檢察官將從寬處罰。[58]有鑒于此，對于商業機構進行商業賄賂，雖然懲罰商業機構，但是對具體責任人或者營業人員，要積極適用認罪認罰從寬政策，制定切實可用的刑事合規計劃，促使行為人意識到行為所帶來的嚴重后果，盡可能地挽回不正當競爭所造成的損失，創造良好的營商環境。

2019年10月8日，國務院發布了《優化營商環境條例》（國務院第722號令），再次強調了要“持續優化營商環境，不斷解放和發展社會生產力，加快建設現代化經濟體系，推動高質量發展”，而營商環境的概念中，則包括“企業等市場主體在市場經濟活動中所涉及的體制機制性因素和條件”，其中預防商業賄賂、減少商業賄賂犯罪，無疑是優化營商環境的重中之重。針對商業賄賂犯罪，由于國內市場經濟方興未艾，因此對于此類行為的認識不夠深入，刑法規制較為薄弱，且長期依賴以《刑法》為中心的“壓制型”懲治，導致針對此類行為的治理的表層化、低效化。[59]通過借鑒英國《反賄賂法》，引入預防商業機構賄賂失職罪，并且結合中國的司法實踐經驗和實際情況，做出相應的調整，能夠有效地制止此類商業賄賂行為，遏制不正當競爭行為。對于預防商業機構賄賂失職罪的中國化進路的具體路徑，需要秉持優化營商環境的宗旨，從實體法和程序法兩個層面著手完善，實體法上應參照中國司法實踐需求，并吸納域外相關經驗，和世界反商業賄賂的趨勢保持一致，實現與域外罪名體系的有效銜接，構建符合經濟發展需要的中國化預防商業機構賄賂失職罪;程序法上則應調整刑訴法中的相關內容，保持實體和程序的統一，借助認罪認罰從寬司法改革和刑事合規的東風，最大程度地實現對商業賄賂犯罪的事先預防，從而真正構建起可持續發展的營商環境。

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Chinese Way Preventing Commercial Bribery Official Misconduct Crimes： Based on the UK Bribery Act

CHEN Yuheng1， YIN Hang2 （1. School of Law， Southeast University， Nanjing 211189， Jiangsu， China; 2. School of Law， Shandong University， Weihai 264209， Shandong， China，）

Abstract： In the Bribery Act 2010 of the UK， a new crime of failure in preventing commercial bribery is set up， in which strict liability is practiced and the imputation mode of “segmental cutting” is adopted， with corresponding defense procedures provided so as to deal with frequent commercial briberies， its effectiveness remarkable. In contrast， Chinas criminal law against commercial bribery has long relied on relevant judicial interpretations， charges including crimes of organizations paying bribes， paying bribes to organizations， paying bribes to non-state personnel， none of these applicable when it comes to actual judges. The introduction of the crime of failing to prevent bribery and dereliction of duty by commercial institutions is in line with the need to protect the legal interests of market order， helpful to integrate the criminal law regulation system and reduce the business risks of commercial organizations. After the introduction of this crime， it is necessary to reshape its crime structure in the light of Chinas realities， urge commercial organizations to formulate corresponding criminal compliance plans and adjust the supporting legal system， including the demarcation of penalty boundaries for execution， the active response to new types of commercial bribery， and the application of leniency procedures in cooperation with the admission of guilt.

Key words： failure of commercial organizations to prevent bribery crime; UK Bribery Act 2010; business environment; criminal compliance