民法典背景下在建工程抵押制度的法律問題探析

雷晨

摘要：在建工程抵押作為一種相對新型的抵押模式，為我國房地產市場的發展、開拓融資渠道等方面提供了重要的促進作用。但是由于在建工程本身以及價值的不斷變化以及未來狀態的不確定性，導致了在建工程抵押在理論和實踐操作上都出現了一定的爭議，本文通過對在建工程抵押過程中存在的突出問題進行梳理，明確在建工程抵押的性質、確定在建工程抵押的客體范圍以及未申請轉為房屋抵押等級的效力，確保在建工程抵押能安全順利進行，為房地產開發起到應有的作用。

關鍵詞：在建工程 民法典 抵押登記 客體范圍

一、在建工程抵押制度概述

（一）在建工程的概念和特征

在建工程，其涵義有廣義和狹義之分。廣義上的在建工程，是指房屋自主體工程動工建設開始至建成后房地產主管機關辦法所有權證書止所處的狀態。狹義上的在建工程，是指工程自主體工程基本建設開始至房屋達到竣工驗收條件前所處的狀態。根據我國物權制度中“物盡其用”的原則，在建工程的概念應歸位廣義的觀點。在建工程作為實實在在的具有法律意義的物，它的法律屬性就是不動產。在建工程具有自身的特點：1.在建工程在主管機關正式頒發所有權證書之前，其所有權處于相對確定的狀態。2.房屋在建工程必須是經國家法定機關或有關部門在其職權范圍內，依照法律規定的程序進行審批后取得相關批文的合法工程，否則不受法律保護。3.物理狀態或法律狀態處于變動之中。4.價值的變動性。

（二）在建工程抵押權的概念

無論是在現在的民法典時代，還是在民法典出臺之前的《物權法》、《擔保法》時期，法律都沒有關于在建工程抵押權概念的表述。《城市房地產抵押管理辦法》中的在建工程抵押是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其他方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。該表述限定抵押人只能是被擔保債權的債務人本人，目的僅限于為取得用于滿足在建工程繼續建造資金需求的貸款提供擔保。其次，就在建工程抵押權人的主體資格必須是具有貸款經營權的銀行這一規定也有違社會經濟發展現實。綜上，在建工程抵押權的概念可表述為債務人或第三人作為抵押人，以具有貸款經營權的金融機構作為債權人，為擔保債務的履行，以不移轉占有的方式，將抵押人依法取得且享有明確處分權的，可用于抵押的在建工程及其占用范圍內的建設用地使用權作為抵押財產抵押給債權人，債權人因此在債務人不履行債務或當事人約定的其他可以實現抵押權的情形發生時，在被擔保債務的范圍之內對該抵押財產的折價或拍賣、變賣所得價款享有的優先受償的權利。

二、我國在建工程抵押制度存在的問題

（一）在建工程抵押權登記的性質有待理清

對于“在建工程抵押權登記”的性質，法學界對此存在較大的爭議，但目前學界主要是圍繞“本登記說”和“預登記說”而展開討論的。所謂本登記，也就是常規的不動產物權登記，特征就是具有終局的、確定的效力，而不動產的預登記，是指基于合法原因為保障將來債權所涉不動產物權的實現、保全物權的順位請求權等而預先向不動產登記部門進行的登記，特征是在登記的范圍內具有排他吐，但其效力是暫時的。在司法裁判中，一些法院認為在建房屋抵押預告登記并不產生就在建房屋價款優先受償的效力，僅有要求其將來辦理抵押登記的債權效力，債務人不履行的只能主張違約責任。相反，還有一些法院認為，登記機關由于工作流程的原因，只能出具上述《商品房預告登記證明書》，但本案應當認定訟爭四套房屋在建工程已辦理抵押登記，權利人享有抵押權。

（二）在建工程抵押權的客體范圍尚不確定

不論是先前的物權法和擔保法，還是現在的民法典都將“正在建造的建筑物”明確列為抵押財產的范圍，將當事人辦理了抵押物登記的“尚未建造的或者正在建造中的”房屋或者其他建筑物，法院認可其抵押效力，但并未明確在建工程抵押財產的具體范圍，法律漏洞的存在，使目前在建工程抵押的客體范圍在實踐中存在一個爭議比較大的問題，即在建工程抵押范圍除明確約定外，在建工程抵押權是否包含即效力是否及于未建造部分的建筑物。有的觀點認為，建設用地使用權進行抵押后，該土地上新增的建筑物并不屬于抵押財產。另一種觀點認為，在建工程抵押權客體包含尚未完成建造的工程，持此觀點的學者認為，雖然我國原先的《物權法》沒有對尚未完成的建設工程是否能夠作為抵押客體沒有明確，但是從原先《擔保法》第47條可以看出，尚未完成的建造工程可以設定抵押。

（三）未申請轉為房屋抵押登記的效力存在爭議

根據《城市房地產抵押管理辦法》第34條第2款、《房屋登記辦法》第62條的要求，工程竣工后，當事人應當申請將在建工程抵押登記轉為房屋抵押登記。未及時申請的法律效力則未予明確。因此實踐中就會出現兩種不同的處理結果，有些法院在審判時認為，在建工程竣工后，未重新辦理房地產抵押登記，不必然導致抵押權消滅;而還有一些法院則認為，房屋抵押和在建工程抵押系不同財產種類的抵押，在建工程抵押并不會必然、當然的轉化為房屋抵押登記，未辦理抵押登記手續情況下，對涉案房屋不享有抵押權。

三、民法典背景下在建工程抵押制度的適用和完善路徑

（一）明確在建工程抵押登記的性質

在建工程抵押登記的性質系在建工程抵押制度的根基，在建工程抵押與預告登記存在本質差異。筆者認為，本登記說具有可采性。第一，在建工程符合物權客體系“特定物”的要求。根據傳統民法理論，物權客體應當系特定物，但對特定物的理解不宜僵化，事實上法律上已承認動產浮動抵押，不再強調物之固定形態與現實占有，而自物之經濟價值角度較為寬泛地理解“特定物”。盡管在建工程抵押登記的客體是“在建工程”，但仍符合特定物的要求。第二，《民法典》采本登記的立場。《民法典》第402條規定：以本法第三百九十五條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。該條文首先將在建工程與一般的建筑物抵押等一并規定，可見法律將之同等對待的立場;同時，明確規定“抵押權自登記時設立”的法律效果，即權利人享有的應當是抵押權而非債權期待權。《民法典》第402條也是置于物權編擔保物權分編的“抵押權”項下，而預告登記制度規定于“通則”部分。綜上，在建工程抵押登記屬本登記而非預告登記，權利人依法享有抵押權。

（二）在建工程抵押權的客體范圍厘定

我們由上述在建工程的概念可知，在建工程項目由三部分組成，即已完工部分、正在建設部分以及尚未開發建設部分。筆者認為，將在建工程抵押權客體的范圍僅僅局限于“在建工程已完工部分”并不合理。當前我國《民法典》采“正在建造的建筑物”之表述，而未將其進一步限制，應當認為是“有意義的沉默”，即不僅限于已完工部分或已投入資產。其次，正在建造以及尚未動工的工程，屬于抵押合同雙方當事人可能預見的范圍，在建工程的實現必須與上述兩部分工程相結合才能實現物權效益。因此，筆者認為，將在建工程已完工部分、正在建設部分以及尚未開發建設部分定為在建工程抵押范圍中的“建筑物部分”是更為合理的。在建工程抵押權客體還應考慮對“在建工程占用范圍內的建設用地使用權”中的“占用范圍”的認定。我國遵循“房隨地走、地隨房走”的基本原則，建造物與建筑物所占用的土地使用權是一體的，在處分時必須將建筑物與土地使用權視為一體，即“房地一體主義原則”。因此，在建工程作為抵押權設定抵押，在建工程占有的土地使用權也應當作為抵押權的客體一并抵押。綜上，在建工程抵押權的客體范圍應包括建設項目整體及其建設用地使用權。

（三）未申請轉為房屋抵押登記的效果審視

首先，在建工程抵押的效力所及的標的物范圍應以竣工后的最終形態為準，而非設定時的形態。在建工程抵押與普通房屋抵押均針對同一標的物，客體具有“同一性”。其次，從規范分析的角度來看，我國《民法典》第393條規定了“法律規定擔保物權消滅的其他情形”的兜底性條款，但此處“法律”應作狹義理解，即僅限于全國人大及其常委會的立法。而規制該項問題的規范皆系建設部的部門規章，不導致抵押權消滅。最后，從歷史解釋角度《房屋登記辦法》第62條“轉為”的表述，“轉為”意味著兩次登記之間沒有時間空隙。一改“重新登記”勢必存在的時間空隙給抵押權人帶來的不合理風險;“轉為”的表述較之“重新辦理”彰顯了兩次登記之間的自然緊密過渡性，不再將兩次登記割裂對待，轉為房屋抵押權登記是房屋建成帶來的必然結果，彰顯對重新申請登記的決定性意義不再強調。除此之外，如若在建工程抵押權效力不及于已完工程，則意味著抵押權人需要時刻密切關注施工情況，于竣工并辦理初始登記之日，即刻提出申請，否則容易造成登記風險，甚至抵押權落空。在建工程的進度及辦理初始登記的時間，主要由開發商（債務人、抵押人）掌握，要求抵押權人（通常為銀行）實時跟進工程進展委實強人所難。法律制度的設計應當貫徹人本主義理念，不宜人為制造糾紛與困境。基于以上種種考慮，工程竣工后未申請轉為房屋抵押登記的，也不導致抵押權失效。

參考文獻：

[1]陳揚.在建工程抵押制度研究[J].西安建筑科技大學學報（社會科學版），2020，39（04）.

[2]王樹乙.在建工程抵押范圍的法律分析[J].住宅與房地產，2019（31）.

[3]鄧皓. 論我國在建工程抵押權的設立[D].中國政法大學，2018.

[4]程嘯.《房屋登記辦法》中在建工程抵押權登記的理解與適用——《房屋登記辦法》研討之四[J].中國房地產，2008（07）.

[5]王榮珍.論在建建筑物抵押登記的性質與效力[J].學術研究，2011（11）.

[6]張馬林，張宇清.在建工程抵押制度的法律分析[J].南京工業大學學報（社會科學版），2010，9（01）.