惡意不兼容行為不正當競爭定性探析

王琲琲

摘要：隨著互聯網的發展，惡意不兼容行為問題引起了人們的熱議。對“惡意”應當如何解釋和界定、是否需要考慮實施不兼容行為者具有市場支配地位與否、不兼容行為的雙重性質如何協調等問題成為了該項適用的重點、難點。判定互聯網經營者實施惡意不兼容行為構成不正當競爭，應當做到前置判斷不兼容行為的表現形式及其損害程度，判定惡意是核心，以及判斷互聯網平臺之間是否存在競爭關系。

關鍵詞：互聯網專條;惡意;不兼容;反不正當競爭法

中圖分類號：D922.294文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2021）19-0027-03

進入網絡時代，互聯網給人類社會帶來了天翻地覆的改變和全方位的影響，數字化信息生活延伸到各家各戶、各行各業，使得人們的生活更加豐富、便利。尤其是2019年末新冠疫情的暴發和蔓延，讓互聯網的優越性更加充分地展現出來，但與此同時，各大互聯網平臺之間的兼容性問題集中暴露出來，“屏蔽”“封殺”“封鎖”“二選一”等字眼頻頻進入人們的視野。

不兼容事件的屢屢發生，引發了如何規制實踐中互聯網經營者實施的不兼容行為，以及由哪部法律進行規制問題的討論。盡管2017年《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）修訂過程中，增加了專門規制新型互聯網不正當競爭行為的類型化條文“互聯網專條”，但在從一般條款向“互聯網專條”過渡的過程中，法律適用的不確定性為惡意不兼容行為的不正當競爭定性帶來了問題。目前，司法實踐對于本項法律規定適用的難點主要存在于以下三個方面：“惡意”的定義不夠準確具體，不兼容行為的復合性質難以協調，是否需要考慮實施不兼容行為者具有市場支配地位。筆者擬通過法律規定分析、案例探析本項法律規定的適用路徑。

一、有關法條存在的解讀難題

為打擊互聯網領域日趨嚴峻的不正當競爭行為，2017年《反不正當競爭法》在修訂過程中增加了“互聯網不正當競爭行為”的條款，并且將互聯網經營者實施的“惡意不兼容”行為羅列其中，即第十二條第二款：“經營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為，……惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容。”該規定維護了互聯網領域的互聯互通，但是其中的問題是彰明較著的。

（一）“惡意”的概念認定難

根據上述規定，互聯網的互聯互通不是絕對的，是允許為了正當目的從而實施不兼容行為的。兼容與否屬于技術手段，對此應該保持技術中立的態度，各大互聯網經營者可以站在自己的利益面，對利益關系進行透徹分析后做出是否允許兼容的決定，這也是法不禁止即自由的體現。換言之，該規定并非遏制一切不兼容行為，僅禁止“惡意”不兼容行為。但是對如何界定“惡意”并未做出具體規定，這也就成了該條規定適用難點所在。

從字面而言，“惡意”即行為人的主觀惡性，也就是該不兼容行為是互聯網經營者有意為之，不可能是無心之失;從民法學出發，“惡意”是“善意”的對立概念，通常是“故意”的近義詞，如明知他人是權利人而侵害其權利，但是如果僅僅對其做“故意”解釋，則其涉及的方面廣、范圍大，因此需要回避瑕疵，對“惡意”做狹義和嚴苛的解釋，而且必要時候可以附加條件適用，亦如參與立法者所言：“在對經營者是否存在惡意的判斷上，可從該經營者實施的不兼容行為是否符合誠信原則和商業道德等要求進行綜合考量。”[1]然而，以上只是對何為惡意做出了界定，但在司法實踐中應該如何推定行為人具有惡意仍然存在較大爭議。通常而言，對于這種純粹的主觀狀態，實踐中是很難認定的，常常需要通過客觀行為以及導致的結果等客觀證據來證明。由此筆者認為，應當具體案件具體分析，從行為人的客觀行為出發探究其主觀狀態，根據不兼容行為導致的客觀效果反推從而認定其是否具有主觀惡意，這也是“逆向思維”視域下后果取向型裁判方法的一種體現。

（二）不兼容行為的不正當競爭定性難

不兼容行為表現形式具有多樣性的特點，其外觀往往有可能使得受害主體和司法機關在實踐中產生到底以不正當競爭行為提起訴訟還是以壟斷行為提起訴訟的疑惑，但實際上通過分析“兩反法”各自對不兼容行為違法的適用標準、侵犯利益的不同，可以對其進行精準定位。

通常來說，《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）對于判斷不兼容行為違法與否的標準高于《反不正當競爭法》。在《反壟斷法》法律框架下，不兼容行為的本質是拒絕交易，救濟目標是維護競爭自由，競爭自由是市場良好競爭秩序的基礎和前提，沒有自由的競爭秩序何來競爭公平可言，因此損害競爭自由的后果遠大于損害競爭公平，質言之，不兼容行為的結果需要達到損害競爭自由的程度才由《反壟斷法》規制;《反不正當競爭法》限制惡意不兼容行為則是為了維護競爭公平，該種行為給市場競爭造成的社會危害程度遠小于壟斷行為，相對而言，在該范圍內實施的惡意不兼容行為的互聯網經營者所要承擔法律責任普遍較輕。

互聯網經營者實施的不兼容行為法律適用路徑根據其損害的利益屬性不同而有所區分，若該不兼容行為損害的是特定主體的利益，那么通過私法解決，認定為侵權責任法項下的過錯行為;若其不僅僅觸犯了私法規定的主體利益，還損害了社會公共利益，則不能由侵權責任法進行規制。此種情形下，根據該不兼容行為的結果損害的是競爭自由還是競爭公平而選擇適用《反不正當競爭法》或《反壟斷法》。也就是說，同一不兼容行為，會根據其損害結果的不同而對其定性不同，進而產生不同的救濟路徑。但筆者認為，不兼容行為雖然既可能觸犯《反壟斷法》也可能違反《反不正當競爭法》，兩種法律都可適用，但在具體案件具體情境下，只能選擇適用，因此對不兼容行為進行準確定位有利于司法機關選擇更合適的法律進行規制。

（三）經營者是否需要具有市場支配地位

不兼容行為存在多種表現形式，這些多種表現形式可能同時符合多部法律的構成要件，由此引發了在司法實踐中法律條款的適用問題。其中關于實施不兼容行為的經營者是否需要具有市場支配地位引起了諸多爭議。