行政規范性文件的私法效力判定
——兼論《民法典》第153條的司法適用方法路徑

趙元松

前 言

合同效力是國家意志對私法領域的評判。《合同法》實施后，評判合同效力的裁判依據嚴格限定為法律、行政法規的強制性規定，包括行政規章、地方性法規在內的其他規范性文件均被排除在外。但行政規范性文件在諸多領域為民事法律行為提供了指引、程序、標準和條件，在民事訴訟中當事人常以行政規范性文件等抗辯合同的效力。實際上，在涉政策性較強的合同糾紛中，行政規范性文件對法官的審理思路及裁判結果影響很大。對于違反法律、行政法規以外的規范性文件的合同效力判斷問題，能否從《民法典》第153條第1款的反面解釋和歷史解釋中，直接認定合同有效？這是一個富有爭議的理論和實踐問題。

一、行政規范性文件的私法效力考察

對于行政機關制定的行政法規之外其他具有反復適用性和普遍約束性的行政規范，行政法學界稱謂不一，定義多樣，涵攝的范疇也不盡一致，但基本的概念內涵并無本質性的區別。本文選擇使用最廣泛的“行政規范性文件”這一名稱，是指行政法規以外的，縣級以上地方各級政府及其工作部門制定各類規范性文件。同時為討論方便起見，將地方性法規亦納入這一概念。

行政規范性文件對合同效力判定的影響，在不同時期、不同層面有著不同的表現。

（一）立法層面上行政規范性文件的私法效力嬗變

行政規范性文件的私法效力隨著立法的時代變遷也在不斷變化。嚴格來講，我國對合同效力的判定規則是在改革開放之后隨著《涉外經濟合同法》《經濟合同法》《技術合同法》《民法通則》等法律的制定才逐漸完善起來，《合同法》頒布后基本定型，之后的《民法總則》《民法典》基本沿襲《合同法》的規定（見表1）。

表1 立法上認定違法合同效力的法律依據情況

在因合同違法而產生的合同效力判定問題上，基本是從嚴格到寬松的立法趨勢，并以1999年《合同法》為界限分為兩大階段。《經濟合同法》《民法通則》以法律、政策、計劃作為合同違法客體，《涉外經濟合同法》做了一定程度的限縮，將政策和計劃剔除在外。但在“法律”理解上，當時幾乎將所有的立法性、行政性、司法性規范文件均納入到其范疇。行政規范性文件具有舉足輕重的地位，是大部分合同效力判定的主要依據，使得大量合同歸于無效，嚴重影響市場交易穩定性。為鼓勵交易、弘揚私法自治，《經濟合同法》在修訂時限定為法律和行政法規，《合同法》進一步限縮為強制性規定，將行政規范性文件完全排除在合同效力認定依據之外，《民法總則》《民法典》予以繼承。

（二）最高法院對行政規范性文件私法效力的立場變化

最高法院對行政規范性文件私法效力態度，也經歷了完全適用到逐步排除的演變（見表2）。遠在《合同法》之前，最高法院態度就開始發生變化，《關于人民法院制作法律文書如何引用法律規范性文件的批復》（1986年）雖然未就行政規范性文件私法效力作出規定，但明確規定“不要引用”實際上已經將其排除在認定依據之外。此后，在《全國經濟審判工作座談會紀要》（1993年）、《關于云南省昆明官房建筑經營公司與昆明柏聯房地產開發有限公司建筑工程承包合同糾紛一案的復函》（2000年）、《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（2009年）等文件中一直堅定地認為只有法律、行政法規才是認定合同效力的依據，并在《合同法解釋（一）》明確將法律、行政法規之外的所有規范性文件排除在外，在《合同法解釋（二）》中進一步限縮為效力性強制性規定，體現了最高法院盡量限縮合同無效范圍的立場。

表2 司法解釋（含最高法院發布指導性意見、會議紀要）對違法合同效力認定的規定

但最高法院堅守這一立場的同時，又未完全排除行政規范性文件對合同效力認定的影響，并未將其排除在認定合同無效的考量因素范圍之外。這一態度集中體現對涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等規章上。《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》（1990年）、《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》（1996年）、《全國民事案件審判質量工作座談會紀要》（1999年）和《全國法院民商事審判工作會議紀要》（2019年）均對規章的適用作出了明確闡述，在一定條件下承認違反規章的合同無效；最高法院在2000年全國民事審判工作會議上傳達的講話，則對規章的適用留下了通過司法解釋予以裁量的空間，在未上升為法律或行政法規之前，可以依據有關司法解釋予以適用。①在《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕44號）中，最高法院通過將中國人民銀行制定《境內機構對外擔保管理辦法》、國家外匯管理局制定《境內機構對外擔保管理辦法實施細則》等的部門規章規定的合同無效情形，吸收到了司法解釋之中。由于司法解釋是人民法院審理案件的依據，因此，通過司法解釋的吸收，將部門規章關于合同無效的規定內容上升到人民法院可以適用的法律法規的地位。可見，在司法上，考慮到部門規章的特殊性，實踐中一直對部門規章留有適用的余地。

（三）司法實踐中行政規范性文件對個案合同效力的影響

對于個案中行政規范性文件對合同效力的影響，司法實踐中存在三種主要裁判思路：一是認為行政規范性文件屬于法律、行政法規，不能作為認定合同效力的依據，最大程度地尊重當事人的意思自治。這是法院的主流觀點，絕大部分案件均是按照這一思路進行裁判。①參見海南康力元藥業有限公司、海南通用康力制藥有限公司與海口奇力制藥股份有限公司技術轉讓合同糾紛案，最高人民法院（2011）民提字第307號民事判決書。二是違反行政規范性文件并不導致合同無效，但因因違反監管機構的強制性規定，存在法律上的不能履行。②參見博智資本基金公司與鴻元控股集團有限公司其他合同糾紛案，最高人民法院（2013）民四終字第20號民事判決書。三是通過將違反行政規范性文件的合同納入到公共秩序、社會公共利益、公共政策等審查通道，通過適用《合同法》第52條第4項判定合同無效；或對行政規范性文件作擴張解釋，適用《合同法》第52條第5項判定合同無效。還有許多判決書中并不直接援引行政規范性文件，但實質上仍是以其判定合同效力的。

但在司法實踐中，盡管在許多法院案例中，法院經常以地方性法規和行政規章不能作為確認合同無效的依據為由，駁回一方當事人根據地方性法規和行政規章的強制性規定要求確認合同無效的請求，但是一些法院案例表明，人民法院確認某些合同無效時，盡管在判決中不直接援引地方性法規和行政規章，但確認合同無效時的依據仍是一些地方性法規和行政規章。③參見李仁玉：《合同效力研究》，北京大學出版社2006年版，第20頁。

表3 以行政規范性文件判定合同效力案件統計

司法實踐中適用行政規范性文件判定合同效力的模式主要有以下幾種：第一種，損害社會公共利益，將違反行政規范性文件轉化為損害公共利益進行判斷（案例4）。第二種，擾亂正常市場秩序。如果對違反政府價格管制的合同認定有效，將會導致政府價格管制落空，影響正常的行業秩序（案例13）。第三種，違反國家政策（案例11），將行政規范性文件視為“國家政策”。第四種，將依據法律、行政法規授權制定的，或對上位法立法精神和原則具體化的行政規范性文件視為上位法，對“法律、行政法規的強制性規定”的涵攝范圍進行擴張解釋（案例7）。第五種，直接以違反規章的強制性規定為由判定合同無效（案例1）。其中，第二、第三點也可以歸入第一點，第五點也可以歸入第四點。

各級法院一方面堅持基本立場，同時在具體個案中有突破，并且在層階上突破行政規章這一例外，地方政府規章也是判定合同效力的依據（案例14），在適用范圍上突破金融安全這一常用領域，在價格管制（案例13）、交易秩序（案例6）等領域都進行適用。

二、行政規范性文件私法效力的確立

經過多年討論，將認定合同效力的依據限定為法律、行政法規的強制性規定，已是司法實務界和法學理論界主流觀點。但從司法實踐看，包括最高法院在內的各級法院已經有條件認可行政規范性文件在判定合同效力上的地位，完全排除行政規范性文件對合同效力影響不現實，需要正視行政規范性文件的私法效力。

（一）排除行政規范性文件私法效力的矛盾性

法律規范位階的選擇，既是一個立法政策問題，也是一個司法政策問題，離不開特定時期社會環境的影響。鑒于之前行政權力過度干預私法自治對市場交易的嚴重負面影響，《合同法》嚴格限定判定合同效力的法律規范的位階。這一特殊措施對最大限度排除地方利益和部門利益，維護合同自由鼓勵市場交易具有重大保障意義。

但隨著市場經濟的發展和法治的完善，這種限縮已顯示其局限性，在立法和司法實踐中人為地催生一些難題。第一，易造成機械解讀法律規定，完全無視法律、行政法規之外的他法律規范，以合同自由名義損害合同相對方、第三人及公序良俗，與立法原意南轅北轍。第二，造成法律適用的混亂，并造成行政監管和司法裁判之間的沖突。違反行政規范性文件合同行為被行政機關予以行政處罰，但因不違反法律、行政法規的強制性規定而被法院裁判認定為合法有效，對權益受損方拒絕予以私法救濟，這盡管可從公法、私法二分論的角度予以解釋，但無論在邏輯上如何地自恰，都違背解釋法制不統一的矛盾。第三，完全排除行政監管對合同效力的影響，在實踐中有架空國家管制硬性約束力的危險，造成經濟社會管理失序。第四，匡扶公平正義的缺失。行政規范性文件在許多領域起到填充法律空白，彌補立法供給不足的重要作用。在缺失正式立法情況下，如果完全拒絕予以適用，社會公平正義無從實現。

行政規范性文件確曾對私法自治造成嚴重的損害，但不分析具體情況，直接予以“一刀切”地排除適用未免矯枉過正。行政管制的擴張固然需要警惕，完全排除正當的行政管制同樣值得憂慮。以提高法律規范層級的方式應對行政管制泛濫，直接將民法法源封閉于中央政府的制定法，這違背了民法法源開放性原則。對于適用行政規范性文件判定合同效力司法實踐中存在的問題，應通過提高立法質量、改進司法裁判技術等措施來解決，而非消極地通過否定行政規范性文件的私法效力適用進行回避。

（二）認可行政規范性文件私法效力依據分析

從正面來看，在司法審判中認可行政規范性文件的私法效力主要基于以下因素考量：

第一，對具備造法功能的行政規范性文件的尊重。現代社會的快速發展，行政機關必須及時、快速處理不斷出現新事物新問題，處于“持續的應急狀態”。①See Adrian Vermeule，Our Schmittian Administrative Law，122 Harvard Law Review 1095（2009）.而立法機關并不能給予及時的立法供給，行政規范性文件以其靈活性、及時性填補了法律的空白，緩解了法律供給和需求之間的矛盾。同時，我國地域遼闊，人口眾多，各區域經濟社會發展并不平衡，中央行政機關也無法制定面面俱到、兼顧各種情況的行政法規，必須授權各地因地制宜制定符合本地實際的地方性法規、政府規章等規范性文件。從功能主義的角度考察，行政規范性文件在特定范圍和特定領域內具備與法律、行政法規并無本質區別的普遍約束力、執行力和確定力等，均可能對社會成員的權利義務造成直接影響。

第二，對行政規范性文件中公序良俗的保護。公序良俗不只體現在“法律”、“行政法規”之中，也體現在行政規范性文件當中。行政規范性文件的位階雖低，并不代表不體現公序良俗，效力位階與公序良俗之間并沒有直接的必然關系。合同效力判定應系于對法律規范背后所保護的特定利益、公序良俗的發現和權衡之上，而非以法律規范的位階來判定所保護利益的輕重大小。

第三，衡平契約正義與契約自由。契約自由是私法自治的核心原則，但必須受契約正義匡正。按照古典契約理論，在合同當事人完全擁有是否訂立契約、與誰訂立契約、決定契約內容、選擇契約形式等自由時，②參見崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2010年第5版，第17頁。“契約即公正”③尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第20頁。。但在實際經濟生活中，社會經濟地位較高的一方往往依靠其優勢經濟地位制定不利于弱勢一方的合同條款，弱勢一方并無協商合同內容的自由，只有選擇“接受”或“不接受”的自由，而在必需的時候這種選擇事實上等行業于沒有選擇。如在商業、交通運輸業、金融業、雇傭關系、不動產買賣等行業中廣泛應用的格式合同。經濟弱勢方利益在契約自由原則下受到了損害，刻舟求劍、膠柱鼓瑟式的對契約自由的堅守將不可避免地步入了規則中心主義泥潭。從形式正義走向實質正義，從個人本位走向社會本位，對契約自由原則予以限制和匡正已是普遍共識。

第四，對法律作廣義解釋符合國際主流觀點。從比較法的角度來看，無論是大陸法系還是英美法系，違法合同之“法”的范疇均未排除行政規范性文件。《德國民法典》第134條所稱的“法律”包括一切形式意義上的法律，法律、行政法規、自治法規（包括聯邦層級、各州層級），歐洲共同體法、國際法、外國法以及習慣法規范。④參見邵建東：《德國民法總則編典型判例17則評析》，南京大學出版社2005年版，第209-210頁。日本主流觀點認為，有助于實現公共秩序和國民幸福的行政命令可以成為判斷合同效力的依據。①參見孫鵬：《論違反強制性規定行為之效力——兼析合同法第52條第5項的理解與適用》，載《法商研究》2006年第5期。其他如《葡萄牙民法典》《意大利民法典》也將行政規范包含在法律之內。在美國，包括憲法、地方和行政命令在內的所有制定法，以及依沖突法適用的外國法②See Restatement（Second） of Conflict of Laws§§178，202，203.均是判定合同效力的法律依據。

綜上所述，行政規范性文件因其實際效力及其對公序良俗的體現，應當作為法院判定合同效力的依據。在法律規范沒有作出規定或者規定不具體的情況下，適用行政規則是比適用其他行政規范或者法官自己的理解判斷更好的選擇。③參見葉必豐：《行政規范法律地位的制度論證》，載《中國法學》2003年第5期。

（三）以公序良俗原則為適用通道

《民法典》規定了數種合同無效的情形。在前述司法實踐中，違反行政規范性文件導致合同無效的司法進路中，可以歸結為兩條主要解釋進路：一是公序良俗的進路，即民法典第153條第2款；二是將強制性規定的涵射范圍進行擴張性的解釋，均可歸屬于民法典第153條第1款的范疇。

在這兩條通道中，司法實踐中各有選擇，學術界也存在分歧。本文認為，因所有的行政規范性文件都可以找到直接或間接、具體或抽象的授權依據，如將行政規范性文件通過擴張解釋納入“違反法律、行政法規的強制性規定”的涵攝范圍，存在所有行政規范性文件均被等同于法律、行政法規的風險，勢必架空《民法典》第153條第1款的限制性規定，也使該條第2款的規定失去立法的必要。而公序良俗原則作為更具彈性的轉介條款，是聯結公共秩序、社會道德與具體法律行為的天然通道，將私法與公法聯結起來，使得公法規范可以透過借助效力規范對法律行為效力進行干預增強公法規范的法律實效，同時也促進了法律秩序評價的一致性。

三、適用行政性規范性文件判定合同效力的原則與范圍限制

雖然行政規范性文件對合同效力有著重要影響，但也必須認識到行政規范性文件功能是對法律、行政法規的解釋和填補，在適用時應適度，否則有以行政規范性文件架空法律、行政法規的風險。公共秩序像“一匹桀驁不遜的馬。一旦你騎上它，就不知道它會把你帶到什么地方去，它可能讓你偏離良法”④Richardson v Mellish （1824）2Bing，2521.，用來判定合同效力，雖然可以成為法官對具體法律規范疏于規制的行為予以制裁而實現社會正義的利器，但也會成為法官濫用自由裁量權置具體法律規范于不顧向“一般條款逃逸”的工具。為避免《民法典》第153條第2款成為“惡法”，應從適用行政規范性文件的類型及適用的“程度”兩個方面進行限定，以確保合同無效判定的適度，不至于過分戕害了作為民法之基石的契約自由。

（一）在契約正義之下的堅守契約自由原則

合同法最重要的價值目標是鼓勵交易、增進社會財富。實現這一價值目標，需要尊重當事人的意思自治，應對當事人之間基于意思自治訂立合同的效力給予最大可能的維護和最大程度的支持，積極促進當事人訂約目的的實現。因為只有在自由、穩定、有序的環境中，人們才能追求私人利益的最大化。因此，對合同效力的判斷，首先應進行有效推定，在當事人自愿接受合同關系拘束的情況下，不應當輕易否認合同效力，以充分實現個人的自由意志。只有存在濫用意思自治，違背契約正義時方可否認合同效力，司法不應過度干預當事人的意思自治。

（二）附帶有限審查之下的合法有效原則

適用行政規范性文件判定合同效力，并不等于對所有的行政規范性文件“照單全收”，法院應對所適用的行政規范性文件的合法性進行審查，不具合法性的行政規范性文件缺乏適用的前提。

在審查時應注意：1.在范圍上僅作有限審查，僅審查案涉的相關條款，而非全面審查。2.在標準上，主要是制定主體、權限、程序、內容等是否符合相關規定。對于根據法律、行政法規授權制定的“法源性規范”，不得超越授權的范圍。對于填補法律、行政法規空白的行政規范，應嚴格恪守法律保留原則。對法律、行政法規原則性規定的細化和量化，不得與上位法相抵觸。3.在程序上是依職權的附帶性審查，僅確認在個案中是否適用。4.在審查結果表現形式上，若合法有效，結合其他法律規范進行判定；若不合法則不予適用，無需在法律文書中做出是否合法的表述。

（三）在尊重和戒懼之間的有限適用原則

行政權作為社會治理的最重要主體，其依職權制定的行政規范性文件理應得到司法機關的尊重。但同時司法機關也應保持足夠的戒懼，避免行政權過度干預私法自治。因此，在行政規范性文件的適用類型上，應遵循以下規則：

1.窮盡法律規則。在判斷合同效力時，應保持必要的克制，優先適用具體的法律、行政法規規范，只有在窮盡法律、行政法規規則后，才能適用行政規范性文件。一般來說，下列幾類行政規范性文件應予以適用：（1）授權類。法律、行政法規明確授權相關行政機關先行制定規范性文件，這類行政規范性文件因授權而與法律、行政法規具有同等的法律位階，應依照《民法典》第153條第1款直接適用，毋須借道《民法典》第153條第2款的“公序良俗原則”。（2）填補法律空白類。這類主要是政策性、時效性、專業性比較強領域，這些行政規范性文件填補了法律空白，對社會經濟社會起著直接的塑造作用。（3）具體化立法精神、法律原則類。法院應通過適用使法律內容的原則性規定得以落地。

2.排除地方利益和部門利益規則。行政規范性文件應經公共利益原則檢驗，凡是帶有地方保護主義和部門利益的，不予適用。公共利益應立足于建立全國統一市場考量，個別地區和個別部門利益不能認定為公共利益。

3.選擇性尊重規則。對于有法律、行政法規作為上位法、僅是對上位法規范進行解釋和細化的行政規范性文件，法院只需給予輕度的司法尊重，對于法院來說“具有說服力，缺少約束力”，法院既不能完全無視該行政規范性文件的存在，也不能受其約束，應根據具體情況來決定其法律效力。對于授權類、填補法律空白類行政規范性文件，因其實際起到立法的功能，法院應給予高度的司法尊重，接受其約束力。

（四）違反后果的區別對待原則

從鼓勵交易原則出發，并非所有違法合同均需被判定自始至終無效，應根據不同的情況判決不同的無效類型。1.絕對無效。在合同直接損害社會公共秩序時，如危害國家政治、經濟安全，擾亂市場秩序，合同自始、當然、確定無效。合同各方當事人均可主張合同無效，即使合同各方當事人均不主張合同無效，法院也應依職權進行效力評價。2.相對無效。在違反保護某一類主體權利型強制性規定直接損害合同相對方或第三人的權益，只能由無違法行為的受保護方主張無效，實施違法行為的當事人不能以自己的行為違法為理由主張合同無效。有抗辯權的當事人不主動主張合同無效，法院應在釋明后尊重其選擇以體現契約自由原則。3.部分無效。如只需排除合同部分條款效力即可達到管制的目的，則不必合同整體無效。4.向后無效。如在一些情形，合同已經履行部門又無法回轉，僅判定未履行部分無效比較恰當。5.效力待定。如應當履行行政審批的合同。

四、適用行政規范性文件判定合同效力的技術規則選擇

（一）引入比例原則為判斷方法

適用行政規范性文件判斷合同效力，需要權衡公序良俗與合同自由，確保合同無效判定是適度的，避免國家管制的過分介入，重蹈前合同法時代肆意判定合同無效的覆轍。日本山本敬三建議引入德國行政法上的比例原則，我國也有諸多學者持此意見。

合同法意義上的比例原則是指判定合同效力進行充分的利益衡量，避免過于注重某一方面而導致利益失衡。一般認為，比例原則包括適合性原則、必要性原則和均衡性原則。適合性原則要求否定合同效力必須有助于立法目的實現，必要性原則要求否定合同效力的選擇已是實現立法目的最溫和的手段，均衡性原則強調否定合同效力與實現立法目的之間的利益比例均衡，不能為保護一般的、輕微的立法目的就徑行否定合同效力。在合同效力判斷中引入比例原則，法官可以借助比例原則對影響個案合同效力的各種具體考量因素予以充分展開，為法益權衡提出了相對明確的指引，調節公法介入私法的程度，實現目的與手段間的均衡，確保國家管制不至于“過分介入”私法自治。

（二）以立法目的為邏輯起點

適用比例原則關鍵是衡平目的和手段。立法目的決定了法律規范的功能，自當是效力評價的邏輯起點。我國學界普遍認為探尋規范目的乃是合同效力判定的正確途徑，①參見黃忠：《違法合同的效力判定路徑之辨識》，載《法學家》2010年第5期。這已得到立法和司法的認同。《民法典》第153條第1款新增了但書規定，其意即在強調合同效力認定應考察立法目的，最高法院司法文件也認定強制規范類型時應當綜合考量“法律法規的意旨”②最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第16條。。因此，適用行政規范性文件判定合同效力，應先行探尋制定目的并判斷該目的是否符合法律、行政法規規定。

法律規范制定目的在許多時候并不明確，需要通過一定分析予以確定。這方面，德國司法實踐中采用的通過體系解釋、文義解釋、目的解釋（主觀目的解釋和客觀目的解釋）等方法判斷違反該禁止規定的法律行為是否有效的方法提供了很好的借鑒。其中，目的性解釋是最為重要的解釋方法。首先，通過運用主觀目的解釋，考察立法者的原意和動機；如果立法原意已與變化了的法律關系不再適應，則通過運用客觀目的解釋，對法律規范的現實意義和價值進行考察，是否并賦予新的意義。

（三）以利益平衡作為價值判斷的基準

法律規范所保護的利益多重多樣，集合在個案中，必然存在沖突。比例原則核心觀點即是對合同所損害的公序良俗與當事人的私人利益進行權衡，看是否應當將合同判為無效。動態系統論也認為，司法應綜合考量案涉各因素的權重，以實現各方利益最大化。③參見【奧地利】海爾穆特·庫齊奧：《動態系統論導論》，張玉東譯，載《甘肅政法學院學報》2013年4期。借道公序良俗原則判斷合同效力，法官主觀價值判斷影響極大，也應通過利益衡量紛紛最大程度地減少法官的主觀價值評判。因此，裁判結果既要符合法的內部自洽性，又要具有外部論證的合理性，利益衡量是必循之法。

在合同效力判定中適用行政規范性文件，首先是“性質”比較，明確案涉各種利益的性質關系；其次位階比較，將行政規范保護的利益與合同自由等利益相比較，以確定合同效力；再次是“量”的比較，主要考慮合同違法行為的惡劣性、合同與社會公共利益的關聯性、對公序良俗的損害程度等方面。一般來說，人身、人格權利、基本政治權利和民事權利大于財產利益；金融秩序、市場秩序、國家宏觀政策等公共秩序大于契約自由；受害人不特定的利益大于受害人特定的利益，特定群體利益大于個人利益等；而一般程序性管理秩序等并不大于契約自由。④參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《〈全國法院民商事審判工作會議佳肴〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第246頁。以上利益衡量方法并不能像數學公式一樣推導出準確數值大小進行比較，各種具體利益的輕重亦依靠法官個人認知進行價值判斷，但利益衡量畢竟提供了一種讓裁判結果接近理想狀態的路徑，這已優于法官單純依靠刻板的規則“望文生義”作出“一律無效”或“一律有效”的判決。

（四）以判決負外部效應為驗證標準

“在一個法治社會，公眾對法官的判決均有著類似于對法律和法治的信仰的內在機理。”①魏志勛：《論法律解釋合法性的邏輯基礎》，載《理論學刊》2004年第1期。司法判決作為適用法律的公共產品，每一份裁判文書都是“活的法律”，對社會公眾和市場主體具有直接的教育、評價、指引和示范作用。“彭宇案”社會道德建設的巨大負面效應警示法院應充分重視判決的負外部效應。在判斷合同效力時，法院亦應考慮具體案件判決的溢出效應。

雖然一些合同僅涉及合同雙方當事人的權益，其中一方違法主要損害合同相對方的權益，并不對公序良俗、國家利益、第三人利益造成直接、重大損害。但如果法院判決合同有效，違法一方并未負擔違法行為的不利后果，將會導致違法行為的跟風效應，最終損害不特定人的利益。這時，考慮到負外部效應，應判決合同無效以維護公共秩序。

結 語

以行政規范性文件為代表的公法規范對私法自治有著正負兩個方面的影響，一方面公法規范匡正契約自由以實現契約正義；另一方面需要警惕公法規范過分干預契約自由。適用行政規范性文件判斷合同效力并非“要么正確，要么錯誤”的零和博弈，司法裁判既不能“一刀切”完全予以排斥，也不能敞開大門予以全盤接受，如何使公法管制順利進入私人領域而又不失其妥當限度，這如同“刀尖上的舞蹈”，考驗著司法者智慧。司法者應對行政機關依法行使職權予以充分尊重，但也應戒懼行政權力對契約自由的過度干預。在具體個案中，應突破法律規范效力位階論的限制，對缺乏法律、行政法規上位法的行政規范性文件應作為認定合同效力的依據；同時引入比例原則，運用目的解釋與利益衡量等法學方法，妥當判定違法合同的效力及無效的類型，以實現契約自由與契約正義的統一。