離婚糾紛訴前調解的實踐困境及出路研究
——以2016年至2021年S省J市離婚調解案件樣本分析為視角

邵繼軍 李文慧

引 言

2004年多元化解糾紛解決機制登上司法改革的舞臺，多年來其影響力雖在不斷擴大，但在糾紛分層解決上體現的效果并沒有達到預期。2015年，民事訴訟從立案審查制改革為立案登記制，訴訟劇增隨之而來，把非訴機制挺在前面，加強訴源治理，降低訴訟增量成為加強社會治理的唯一選擇。而訴前調解作為加強訴源治理，降低訴訟增量的有力手段，日漸凸顯出其重要性。囿于立法的落后，目前雖然各法院都在強化訴前調解機制的運用，卻造成強制訴前調解法律依據缺乏，當事人難以接受，委托訴訟代理人不贊同甚至排斥訴前調解，法院委派調解利用率低，與司法確認程序銜接不順暢，訴前調解整體缺乏規范，急需厘清思想認識，完善立法規定。就目前的研究來看，四川大學法學院教授左衛民就曾根據W區訴前調解與訴訟總量的關系做過相關調研，得出訴前調解的確可以減少訴訟總量的結論。①參見左衛民：《通過訴前調解控制“訴訟爆炸”——區域經驗實證研究》，載《清華法學》2020年第4期。葉甑皓提出構建離婚糾紛多元化解機制應當理清調審關系。②參見葉甑皓：《離婚糾紛多元化解機制的構建——以調審適當分離為中心》，載《法律適用》2019年第17期。范愉認為對于訴前調解應遵循一定的規律，使公眾能夠認可訴前調解，③參見范愉：《訴訟調解：審判經驗與法學原理》，載《中國法學》2009年第6期。等等。現有的研究主要是從學術價值及理論層面討論訴前調解的現狀，本文以離婚糾紛為視角探討訴前調解的實踐困境及可行性出路。

一、實證研究：離婚糾紛訴前調解的程序空置

現今社會的主要矛盾發生變化，民眾在民主、法治、公平、正義等方面的要求增長的越來越快。而大小糾紛也越來越多的進入到法院系統。就離婚糾紛而言，2016年全國離婚糾紛案件共有618633件，2017年全國離婚糾紛案件共有605861件，2018年全國離婚糾紛案件共有824600件，呈現突飛猛進的勢態，到2019年全國離婚糾紛案件已高達993346件，而2020年在新冠肺炎疫情的影響下，案件量對比2019年稍有下降，但也高達932666件。不過2021年截止到6月為止，離婚糾紛案件數量卻只達26162件，可以看出，相比于以往的數據，我國采取的多元化解糾紛，從源頭減少訴訟案件，降低訴訟總量在離婚領域取得了一定成效。

由于全國發展不均衡，各省份法院的政策可能存在不一，針對S省J市地區，該轄區離婚糾紛案件的整體態勢與全國離婚糾紛案件整體態勢相一致，2016年有離婚糾紛5152件，2017年為4612件，2018年為6804件，2019年為7330件，2020年為6557件，2021年截止到6月份為2150件。其中在這32605起離婚糾紛案件中，裁定撤訴的占58.3%，調解占7.06%，判決占34.55%，通知占0.09%。一審結果準許撤訴的有1129件，占全部案例的40.26%（數據來源于S省J市法院離婚糾紛案例數據分析報告）。在調解案件當中，訴前調解并不能完全的將案件進行案結事了，根據S省J市基層法院工作報告，有接近20%的離婚糾紛進入立案程序后在訴訟階段調解成功。

從數據可以發現兩點，一方面，對于復雜的離婚糾紛，訴前調解短短30天無法解決問題，即使離婚糾紛應當進行調解，但大部分當事人堅持調解應當遵循自愿原則，并不配合進行訴前調解。離婚糾紛復雜，家事法官調解熱情并不高漲，遵循當事人意思表示進而造成了訴前調解程序的空置。另一方面，在上述數據中顯示，對于其他糾紛，到庭審階段才調解成功的案例也算比比皆是。現實中，這些離婚糾紛只是一類糾紛的代表，經歷雙重調解的顯然不僅僅只有離婚糾紛。一個糾紛經歷雙重調解顯然是對我國稀缺的司法資源的浪費。那么，為什么離婚糾紛作為必須要經過調解的案件，且在我國正在大力推動訴前調解的情況下仍有一部分案件在訴前無法調解結案，而必須要經過庭審才能以訴中調解成功結案？

二、深度剖析：離婚糾紛訴前調解為何走形？

一起離婚糾紛，經歷訴前調解階段又經歷庭前調解、訴中調解，最終卻仍以調解結案，這種反復調解的原因根據實證分析我們可以發現主要受以下幾方面的影響：

（一）復雜糾紛帶來前憂后慮

S省J市基層法院處理過一起典型離婚糾紛案件，該案經歷了訴前調解，又經歷了庭前調解，最后在訴中調解得以案件調解成功，縱貫了司法調解全過程，可謂一起典型離婚糾紛調解樣本。張某和王某系夫妻關系，均為再婚，因被告王某婚后揮霍無度，不履行家庭義務，常年在外不歸家，且經常將夫妻共同財產轉給自己與前夫所生育的一子，兩人遂產生糾紛。原告訴至法院，原告提出：第一，原告與被告離婚；第二，婚生女張某一、張某二由原告撫養，被告支付撫養費；第三，夫妻共同財產依法分割。從表面來看，這是一起比較簡單的離婚糾紛，案件經過繁簡分流進入到訴前調階段。調解員與案件雙方當事人進行交流和溝通，也對訴前調解化解該起糾紛信心滿滿。但被告雖然一直處于持同意調解的態度，但在后來的交流中一直圍繞案件以外的事實做陳述，不明確提出自己的意見，致使訴前調解工作一時難以實質入手。后來，承辦該起案件的法官在與原告交流的過程中發現其夫妻共同財產較為復雜，根據原告所述，其與被告王某共有房產兩處，其中一處還在按揭中，有觀賞石一塊價值50萬元，有車輛三輛，其他還有某科技公司80%股份、商業銀行理財產品、價值20萬元的保險，以及多處共同債權。①案例來源于S省J市某基層法院案例，由于離婚糾紛的民事調解書并不進行文書公開，所以本案例所采用的當事人姓名、具體財產等進行模糊處理。最終該案件經過了訴前調解階段、庭前調解階段，由于夫妻共同財產認定與匯總困難，且被告王某對于案件不配合致使訴前調解未能成功。而在訴中調解階段，通過前期的庭審，夫妻共同財產已經被認定清楚，被告在經歷庭審后，也知曉原告要求離婚的決心，開始配合調解，不再堅持己見，最終同意離婚并簽署了調解協議。本案以訴中調解成功得以案結事了。

從這起典型的離婚糾紛案件的調節過程中，不難發現離婚糾紛的訴前調解工作存在如下問題：

1.前憂：當事人不認可強制調解

先行調解是在2012年所修改的《民事訴訟法》中增加的，表明調解是從起訴開始的而非從立案開始的。而先行調解很重要的一點在于遵循當事人自愿原則。即使是在離婚糾紛中，2021年所生效的《民法典》繼承了《民法總則》中離婚糾紛應當調解這一條文，但根據《民事訴訟法》第9條的規定，民事案件的審理應當根據當事人“自愿和合法的原則”調解，調解不成的應及時判決。“自愿”是我國法院調解的前提。①參見周平：《家事調解制度研究——以法院調解為對象的分析》，南京師范大學2010年碩士學位論文。而根據《民法典》第1079條的規定夫妻一方要求離婚的，可以由有關組織進行調解或者向人民法院提起離婚訴訟。人民法院審理離婚案件，應當進行調解。對于離婚糾紛，婚姻家庭編點明應當進行調解，賦予了先行調解的正當性，但當事人貌似并不領情。例如上述案例中，被告并不認可訴前調解，認為《民事訴訟法》明確要求調解應當遵循自愿性原則，從而在離婚糾紛進入訴前調階段時，本來情緒就不穩定，加之對于判決的執著，對于強制調解更加不認可，不配合調解員或者法官工作，導致訴前調解成功率降低。在先前階段，各法院對于質效的追求，嚴格控制審限，例如各基層法院對于訴前調解時間有著嚴格的限制，絕大部分以三十天為底線。換言之，一起糾紛進入訴前調階段后，無論是否還具有調解成功的可能性，時間一到，考慮到法院相關質效，必須進入立案程序，轉為民初號。而一起正常的離婚糾紛既涉及婚姻關系、父母子女關系又具有財產屬性，關乎道德、親情、情感和利益，具有法律關系的公益性、主體關系的人身性和財產關系的雜糅性等特點，案件審理十分復雜。②參見范愉：《訴訟調解：審判經驗與法學原理》，載《中國法學》2009年第6期。如同本文提及的案例，一起離婚糾紛可能面臨的是雙方不同意離婚、夫妻共同財產認定繁瑣、夫妻共同債務查明困難、孩子撫養權爭論不休、撫養費雙方協商不一等等問題。一般來說，給訴前調解預留的三十天是不足以成功處理一起復雜的離婚糾紛的，更何況隨著社會與經濟的發展，夫妻共同財產往往已經涉及到公司的股權、基金理財、保險以及多處房產等，房產也存在著按揭手續，對這些財產既使專門的民商事訴訟處理都已經相當復雜，如果將其納入到離婚糾紛中一并調解，其難度之大可想而知。在S省J市地區近5年的離婚糾紛調解結案的案件中，有12.5%單純處理夫妻關系，要求離婚；有87.5%涉及夫妻共同財產以及子女撫養，需要履行給付金錢義務（參見S省J市法院離婚糾紛案件數據分析報告）。另一方面，離婚糾紛不單純是雙方當事人之間的矛盾，更會涉及到兩個家庭，從雙方的矛盾上升為兩個家庭矛盾無疑增加了訴前調解的難度。

從現階段來看，訴前階段可以調解結案的案件類型多種多樣，包括但不限于家事糾紛、勞動爭議糾紛、民間借貸糾紛、分期付款買賣合同糾紛等。①參見湯鳴：《比較與借鑒：家事糾紛法院調解機制研究》，法律出版社2016年版，第45頁。離婚糾紛與這些糾紛的本質以及法律關系千差萬別，但卻與這些糾紛一樣存在著未經歷訴前調解或訴前調解不成到訴中又以調解成功結案的情形，這就造成了離婚糾紛因訴前調解工作的開展，其審限較大過去有所延長。

但我們應考慮到要想真正的提高離婚糾紛訴前調解成功率，審限可能并不是重點，而是要增強離婚糾紛當事人對訴前調解的接受程度。自愿接受調解，可以理解成兩層含義，一是當事人同意在離婚訴前調解必須是出于本人的意愿，在調解達成后，當事人自愿撤訴和解或者接受由法院出具民事調解書的；二是離婚糾紛當事人所達成的調解協議并進行簽名捺印是雙方真實意思表示。現階段，各法院為了能夠降低訴訟增量，實現多元解紛，不管離婚糾紛當事人在移動微法院或者電子訴訟平臺立案時是否同意調解，一律立為訴前調號，并通過12368及電子送達平臺送達通知，離婚糾紛當事人即使電話告知不同意調解，離婚糾紛案件也不會立馬轉為訴訟程序。這樣一來，反而讓離婚糾紛中當事人對于訴前調解的認可雪上加霜，使得離婚糾紛當事人接受程度更加降低，離婚糾紛訴前調解成功率下降。

2.后慮：法官調解熱情低不全力解紛

自古以來，我國更傾向“清官難斷家務事”。法官對于離婚糾紛更是頭疼不已，當事人爭吵甚至動手乃家常便飯。離婚糾紛后續執行難發生上訪的現象也屢見不鮮。糾紛進入到法院后有調解、判決、裁定等等解決方式，那法官對于訴前調解的態度如何呢？筆者對30位法官進行了調查問卷，收回28份，其中有17人表示不愿意調解離婚糾紛，部分法官直接不重視訴前調解，而有的法官則是尊重當事人意愿直接不進行調解。有12名法官認為調解費力不討好，尤其針對離婚糾紛，雙方當事人甚至雙方的父母情緒都較為激動，調解過程不像開庭，很難把控當事人情緒，而訴中調解耗時短見效快，當事人愿意調解的仍可以訴中調解。此外男性法官認為離婚糾紛調解費時費力，自己并不能駕馭，不如一紙判決省時，且還能解決糾紛，不上訴的前提下，六個月內一般不會再收到原告的二次訴訟。但也有11名法官認為訴前調解可以高效快捷地解決問題，對于離婚糾紛，雙方當事人在訴前階段能夠一起去面對糾紛的爭議焦點及癥結所在，婚姻關系是可以調和的，而在訴前階段調解成功，在當事人和解撤訴后非常有成就感，況且調解成功的，最后雙方同意離婚的，法院出具的是民事調解書，當事人不能提起上訴，立即生效，免去上訴的后顧之憂（參見S省J市一基層法院內部調查問卷）。

通過上列數據我們可以發現，總的來說，現階段法官對于離婚糾紛的訴前調解熱情并不高，本著能調則調，不調即判的原則，對于訴前調解并不上心，但又礙于離婚糾紛應當調解的約束，使得部分離婚糾紛本可以在訴前階段調解成功，卻偏偏要等到訴中階段，使得訴前調解空置且浪費司法資源。

（二）調審合一模式，角色程序混同

在當代中國社會變遷與國家轉型的背景下，糾紛數量激增、種類日趨復雜，民事司法領域“訴訟爆炸”的景象已是不爭事實，離婚糾紛更是如此。為了響應把非訴機制挺在前面的號召，以及出于質效考核的考慮，很多法院從外部對案件進行繁簡分流，把離婚糾紛等民事糾紛都強行推給速裁庭處理。但現行糾紛采取的是調審合一的審判模式，訴前調解與訴訟都是由法官來主導，與我國一直所提倡的多元化解糾紛機制相去甚遠，也未取得預期成效。

1.主體競合，調解員與法官混同

由于案件增多，各基層法院均在紛紛探索離婚糾紛調解之路。例如在基層法院中選任具有豐富家事審判經驗的人員進行案件調解、建立特邀調解制度、建構速裁團隊、家事法庭、“互聯網+”調解等，①參見永波，魏雷：《立案調解開庭“智慧充滿每一步”》，載《人民法院報》2020年12月29日，第5版。但在這些調解方式中，外部組織機構調解員以及速裁法官、家事審判法官、特邀調解員等角色出現混同。②參見趙秀舉：《家事審判方式改革的方向與路徑》，載《當代法學》2017年第4期。最高人民法院中國應用法學研究所學者也曾指出從目前家事訴訟實踐看，家事法官、家事調解員與家事調查員的角色并未完全分離，而是在一定程度和范圍內形成混同。

一方面，法官如果也參與到案件的調解中，便會不可避免的產生一種以判壓調的心態，當離婚糾紛的當事人在訴前調解沒有調解成功的情況下又發現審理案件的法官與訴前調解的法官為同一人，不可避免地就產生判決的結果和訴前調解的結果可能是一樣的這種想法，在庭審過程中便會更傾向于快速地調解結案。另一方面，角色混同帶來的是案件調解程序繁瑣，步驟重復，調判結合、調審合一模式下，部分法官為了省時省力在庭審過程中也會向當事人表露判決需要等待的時間更長，而出調解書后可以立即生效，而引導當事人同意訴中調解。③參見洪冬英：《論多元化糾紛解決體系中法院訴前調解的定位》，載《蘇州大學學報》2013年第1期。

除此之外，有的基層法院大力推行特邀調解制度，通過市委的牽頭組織，在每個單位設定兩名調解員，組成特邀調解員隊伍，承擔訴前調解任務，但畢竟一個地區和個別單位熟悉法律，擅長調解的人才有限，所以個別單位上報人員缺乏調解經驗，在糾紛的調解中只能起到輔助作用，大部分調解工作還是壓在法官肩上。在特邀調解員調解失敗后由法官調解介入，因為沒有相關的調解報告或者相應記錄，對于案情需要花一定時間去了解，而訴前調解的周期并不能無限制的等待下去，所以法官只能先轉到訴訟系統，立為民初號后在訴中階段進行調解，調審結合、角色混同的缺陷依舊無法克服。

2.程序競合，調解與訴訟混同

離婚訴訟兼具人身關系和財產關系，是復合之訴。《民法典》的婚姻家庭編雖然保留了離婚糾紛應當調解這一條文，但是對于離婚糾紛在何種階段進行調解，由誰來調解，采用什么方式進行調解，在《民法典》亦或是《民事訴訟法》中并沒有詳細且全面的規定。①參見葉甑皓：《離婚糾紛多元化解機制的構建：以調審適當分離為中心》，載《法律適用》2019年第17期。學界共識是調解貫穿在案件處理的始終的，從提起訴訟到訴訟結束的前一刻，均可以進行調解，這就是調審合一模式。這種模式考察來看，沒有明顯的緩解訴訟量大這一問題，并且對調解本身造成負面制約。

首先調審合一的模式意味著法官的數量就代表了調解員的數量。這使得實踐中，速裁庭員額法官的數量決定了訴前調解的糾紛數量。但離婚糾紛，并不像民間借貸糾紛，法律關系清楚，擬定還款協議即可以簽署，當庭給付直接做撤訴處理，而是涉及解除婚姻關系、婚內共同財產認定分割以及子女撫養問題，曾有學者研究有接近50%的離婚糾紛都涉及家暴，而家暴的取證需要時間，單純的靠速裁庭的法官在訴前調解審限內對案件進行調解是不現實的，所以部分離婚糾紛訴前調解階段空置，本可以在訴前調解階段調解成功的案件因為人員競合走向了程序競合，本應該在訴前調解調解成功的案件在訴中階段以調解成功結案。

（三）委派調解及律師調解未發揮作用

2020年1月，最高院曾發布《最高人民法院關于進一步完善委派調解機制的指導意見》，但通過上文數據分析可以得知，利用外部調解然后到法院申請司法確認的案件少之又少。訴前調解在外延上是要大于委派調解的，當事人受到案件起訴到法院就必須由法院受理并進行解決的固有認知影響，法院在尊重當事人意愿的情況下，沒有大力推行委派調解，很多外部調解的機構也是擺設，人員不足，水平不高等使得委派調解的發展受到限制。根據S省J市某基層法院，在2021年1至6月份，立為民特號的案件共97件，但大部分為分期付款買賣合同，涉及離婚的案件利用外部調解然后到法院進行司法確認的程序是很多基層法院前所未有，不曾嘗試的。除此之外，當事人對于外部調解組織也缺乏了解，在渴求更低成本的訴訟方式下，只知道以調解結案可以訴訟費減半，對可以利用外部調解再到法院申請司法確認這一解決糾紛的方式卻知之甚少。我國大力推行司法改革，尋求更加多元化的方式解決糾紛，推出繁簡分流制度，其本意是為了把簡單的案件分流至外部調解組織，利用社會力量化解糾紛，做到小矛盾村委會或社區內解決，大矛盾再到法院進行處理。但根據現階段的發展狀況，外部調解發揮的作用微乎其微，這使得大量案件仍然在法院內部解決，離婚糾紛本就屬于應當調解的案件，都立為訴前調號，加之《民法典》規定協議離婚具有一個月冷靜期后，進入法院的離婚糾紛越來越多，案多人少的矛盾更加激化，在委派調解未找到出路之前，法官成為了訴前調解的主體，但法官的精力畢竟有限，這就導致了很多案件在訴前調解階段未能調解成功，而到訴中階段，因調解率考核指標的推動，以及訴中階段程序空間充分，往往促使案件在訴中階段以調解結案。

在2016年，律師調解制度就已被提出。①參見涂哺：《多元糾紛解決機制下的律師調解模式進路探析》，載《邊緣法學論壇》2017年第3期。其實早在2006年，青島市一律所就成立了大陸第一家由律師來進行安檢調解的律師調解機構。但由于各地發展不均衡，以及對律師訴外調解認識的不一致，很多地方并不存在律師調解機構，即使有也并沒有發揮相應的作用。有學者指出，律師參與調解也是律師調解制度的一種。但是，主導調解的人員應當具有中立性，很顯然，受當事人委托的律師參與調解時作為原告抑或是被告的委托訴訟代理人參加，本著對客戶負責的理念，并不能保持中立態度。所以受委托的律師參與調解不能被律師調解制度涵蓋，通稱的律師訴前調解制度，是通過購買服務或者義務援助等形式，專設律師調解機構在訴前對當事人糾紛進行訴前居中調解的工作制度。然而根據數據分析，現在有接近70%的離婚案件具有委托訴訟代理人，這也說明了現階段大眾法律意識在逐步增強，重視維護自己的合法權益，離婚糾紛的當事人也呈現出自己支付律師代理費并信賴自己委托的律師的特點。目前，一方面離婚案件具有一定的復雜性，離婚糾紛可能并不能一次調成，需要反復到調解室進行溝通，而這樣比起開庭會花費大量時間，訴前調解容易引起代理律師的心理抵制。另一方面，代理律師收取了比較高昂的代理費用，如果一起離婚糾紛夫妻共同財產數額較大，在訴前調階段能夠短時順利調解成功，當事人難免會產生自己支付的高昂代理費和代理人為自己的案件所付出的勞動是不成正比的這種想法，律師也會考慮這個因素。②參見洪冬英：《律師調解功能的新拓展——以律師主導民事調解服務為背景》，載《法學》2011年第12期。故而代理律師不愿意在訴前調解上花費太多的時間和精力，基于職業心理，也不愿意接受其他訴前調解律師的調解，而更愿意接受法官的訴中調解。另外，由于離婚糾紛往往涉及共同財產認定和分割，時間長，過程復雜，導致代理律師會更傾向于引導當事人進行訴訟，等到案件進入庭審之后，在判決前，當事人愿意調解的才會調解結案，這也是很多離婚糾紛在訴前調解階段未調解成功而等到訴中調解卻能做到案結事了的重要外部原因。

三、外部拓展：訴前調解的正當證成

離婚糾紛雖然數據龐大，但隨著社會的進步，生活水平的提高，群眾法律意識不斷增強，糾紛數量必將不斷上升。從實證角度分析看，不止離婚糾紛，其他民事糾紛也同樣在經歷著這一發展過程。應對這一現狀，只能是將調解發揮到最大價值。《民法典》1079條規定：人民法院審理離婚案件，應當進行調解；如果感情確已破裂，調解無效的，應當準予離婚。從此條文來看，《民法典》為離婚糾紛調解的強制性提供了正當性，但對其他民事糾紛《民法典》并未明確調解的強制性。而《民事訴訟法》關于調解需遵循當事人意愿的要求與調解急需強制化構成了矛盾與沖突，削弱了訴前調解的正當性，也為當事人不配合調解提供了法律理由，故而厘清兩者關系成為推動訴前調解的前提和基礎。

（一）強制性訴前調解的正當性

在黨和國家提出把非訴機制挺在前面以及強調加強訴源治理、降低訴訟增量的號召后，各法院現在大都根據繁簡分流程序，將小額借貸糾紛等簡易案件在不經當事人同意的情況下直接立為訴前調解，即使當事人通過移動微法院或電子訴訟服務平臺進行立案時不明確表示不接受調解，但個別法院為了變相的政績觀也會把該類案件分流到訴前調系統。通過對數據分析可以發現，訴訟案件的減少主要靠強制性的訴前調解，但實際上這是與民訴法所規定的的調解應當遵循當事人意見相悖的。尤其是在當前法院通知當事人進行調解的方式主要是電話通知，相對于開庭判決的傳票缺乏震懾力，當事人在不知情的情況下會直接表明拒絕調解。我們通過當事人和代理人的態度也可以看出他們對訴前調解具有一定的抵觸情緒，訴前調解本著自愿原則，但自愿原則似乎已經成為了訴前調解發展的一大阻礙。當事人現實觀念里，往往堅信民事判決書比民事調解書法律效力更強，即使對調解，也都傾向認為進入了訴訟、經歷了開庭的訴中階段調解比訴前調解更具有信服力。所以要真正推動訴前調解實踐的發展，就必須從理論上對訴前調解的必要性進行辨明，對強制性進行正當證成。

曾有學者對調解的“自愿”與“強制”進行過討論，根據民訴法的規定，調解制度的適用應當以雙方當事人自愿為前提，法院不得強制對案件進行調解。但隨著案件的增多，這種自愿性調解已經不能適應形勢的發展，急需進行立法調整。域外法院即通過立法對于訴前調解自愿性也進行了一定的改革，例如美國就規定在一定范圍內的糾紛在進入訴訟程序之前必須經過調解亦或是仲裁。美國加州法院就規定，對于低于10萬美元的案件實行強制仲裁；我國臺灣地區“民事訴訟法”規定，除簡易案件應強制調解外，依時間性質、居住環境、一定親屬關系、標的金額多少、有無非訴色彩等因素，對大量類型的糾紛實行調解前置，要求先行調解。當事人未提出調解申請直接起訴的，將當事人的起訴書視同調解申請。我國從黨和國家政策層面設定降低訴訟增量的目標，也在反映著完全依照當事人意愿進行調解制度已不再適合我國訴訟環境的發展。

當然，訴前調解強制性入法，并不是對當事人訴權以及選擇的干涉，只是為當事人提供了解決糾紛的一種途徑，①參見王亞新：《訴前調解的建構：目的、悖論、因應之策》，載《人民司法·應用》2018年第31期。當事人在訴前調解階段能夠調解成功的，案件在短時間內可以得到解決，提高案件解決效率，而且還可以讓當事人體驗訴前調解所帶來的便利，例如，成本低，解決快，程序便捷等。當然，糾紛在訴前調解得不到相應解決時，當事人仍然有通過訴訟程序解決糾紛的選擇權，按照正常民初字案件進行審判處理。綜上所述，案件進行強制性調解在不剝奪當事人程序選擇權的同時還為當事人提供了新的糾紛解決方案，是完全可行的。

（二）強制性訴前調解的限定性

對案件進行強制調解并不是說要把所有案件都納入訴前調解程序當中，其適用范圍應當具有限定性。現階段域外法院對訴前調解的適用范圍都進行了相關確定。

美國法院采用ADR模式，但其ADR分為強制ADR和任意ADR，強制ADR主要分為三種，即法院附設仲裁、調解以及簡易陪審團審判。不光離婚糾紛應當進行調解，只要案件涉及婚姻家事糾紛、小額糾紛、鄰里糾紛或是其解決必須借助其他已經設立的ADR機構及專家的專門性糾紛，都實行強制性法院調解。可見美國法院相比我國不僅將強制性前置調解納入法律規定還擴大了訴前調解的適用范圍。

我國臺灣地區對于訴前調解在“民事訴訟法”中更是做了詳細且明確的規定。在臺灣地區“民事訴訟法”的403條、577條、587條中明確表明，對于道路交通事故糾紛以及醫療糾紛實行訴前強制調解。而這么規定也是有其緣由的，這兩類糾紛如果處理時間過長則會進一步加大對當事人傷害。對于涉及財產權益的糾紛，如果標的額在新臺幣50萬元以下，這應當實行訴前調解。除此之外，臺灣地區“民事訴訟法”對于不動產糾紛、地上權糾紛、合伙糾紛、離婚糾紛、不動產共有人共有物的糾紛等在審判中可能會出現比較混亂的審判場面，對抗性較強的糾紛都一律實行訴前強制調解，以便于更好的維持當事人之間的和諧關系。

從上述我們可以得知，能夠進行強制訴前調解的糾紛主要有以下幾個特點，一是涉及人身關系等婚姻家庭類的糾紛；二是財產關系中涉案標的額較小的糾紛；三是需要緊急處理，進入訴訟程序或會使損害進一步擴大的糾紛，四是當事人之間對抗較為激烈，進入訴訟程序反而會更加惡化當事人之間關系的糾紛。相比于我國僅在《民法典》婚姻家庭編中標明離婚糾紛應當調解，而在《民事訴訟法》中表述調解應當遵循自愿原則，域外的立法適當的擴大強制性訴前調解的適用范圍可以讓本難以接受調解的當事人感受訴前調解帶來的高效率、低成本以及便捷性，從而更容易接受訴前調解，與此同時也能夠降低訴訟總量。

（三）強制性訴前調解的效力內涵

訴前調解的強制性效力主要體現在四個方面：1.法院訴前調解職責強制性。法院對案件糾紛，只要符合訴前調解范圍的，在訴訟立案前，都應通過對外委派調解、速裁團隊訴前調解等途徑，將糾紛導入訴前調解工作機制，進行糾紛化解。這種強制性效力，還必須明確相關工作程序、時限要求和具體職責部門，并設定相應的責任機制。訴前調解職責上的強制，是司法能動主義在訴前調解上的延伸，體現在司法實踐中，有利于克服法官出于司法消極主義立場一判了之、機械司法，從而確保訴前調解啟動的原動力。2.當事人對訴前調解程序的不可拒絕性。如果案件糾紛符合立法規定的訴前調解條件的，作為當事人對訴前調解工作即必須配合，而不得以法外之理由，排斥訴前調解程序。實踐中，在過去沒有強制正當性作為基礎的情況下，法院在啟動訴前調解程序前，往往會征求當事人的意愿，而當事人出于對訴前調解的抵制排斥及不信任心理，往往拒絕接受訴前調解程序，導致訴前調解程序無法啟動，難以發揮糾紛化解作用。司法實踐中的這種做法根源在于我們混淆了當事人意思自治的意義內涵，其實司法程序的公權性質，顯然不能被當事人意思自治所涵蓋，在程序運作上過多強調當事人意思選擇性，必將對司法程序順暢運作構成大的妨害。當然考慮到我們作為成文法國家的特征，群眾對立法作為法律效力淵源的思維習慣，對訴前調解程序啟動的強制力應在立法中予以明確。3.當事人對訴前調解實體內容的自主性。當事人對訴前調解程序的啟動沒有拒絕之權力，但訴前調解的實體內容作為私權范圍，應允許當事人自主選擇，即對調解協議的內容應允許和尊重當事人的自主設定。4.當事人對訴前調解結果的遵守性。當事人對自己主動意志選擇下達成訴前調解協議，應受其約束，主動履行訴前調解協議中的約定，作為法院也應用強制執行力為訴前調解協議效力提供保障。然而實踐中，囿于無法律根據，有的法院要求訴前調解協議必須經過公證以此來賦予訴前調解的強制執行力；有的要求訴前調解當事人明示同意賦予訴前調解協議法院強制執行力；有的則通過法院司法確認程序對訴前調解協議進行背書賦予強制執行力；有的則通過參照民事調解書格式制作訴前調解書直接賦予強制執行力，這些探索在維護當事人權益和訴前調解工作權威無疑有著積極意義，但又因要么程序繁冗，要么效力不穩定，要么缺少法律根據，使得這些做法尚值商榷。當然，最為穩妥的應為通過立法直接賦予訴前調解協議強制執行力。

四、撥云見日：訴前調解的未來走向

（一）訴前調解法律規范化運行

1.強制訴前調解入法

現階段對于訴前調解的法律規定都散落在各文件中，并沒有相對集中的法律規定，且對于訴前調解的強制性在法律中同樣沒有規定。而很多糾紛的訴前調解之所以被當事人難以接受且法官對于糾紛的調解熱情不高，正是因為其在遵循當事人自愿原則的前提下展開的。為深入貫徹落實習近平總書記關于“堅持把非訴糾紛解決機制挺在前面，從源頭上減少訴訟增量”的指示精神，各基層法院已然把調解的基本原則自愿原則變相化處理，采取各種方式強迫當事人調解已然成為常態。強制性的訴前調解并不是要對當事人的訴權進行妨礙，而是將當事人訴前調解不成功作為進入訴訟程序的要件。

德國作為堅持“為權利而奮斗”的國家，其ADR仍然在法律中體現了強制性，而我國作為學習傳統文化，以“和”為貴的國家，強制性的訴前調解更會符合我國的國情，德國在條文中對于強制性的ADR表現為強制性啟動、強制性參與、強制性保全等。我國《憲法》雖然對于訴權沒有明文規定，但是自立案審查制改革為立案登記制后，裁判請求權已然被大眾認為這是公民基本權利的重要組成部分，但是裁判請求權存在的意義在于司法機關審判行為可以便捷高效準確地解決當事人之間的糾紛，但對很多糾紛而言，審判不是最佳解決方式而是最后一道防線。因此，強制性調解入法并不會對當事人裁判請求權造成妨害，而是對于審判行為的有益補充。①參見劉加良：《非訴調解前置主義的反思與走向》，載《政法論叢》2020年第5期。

2.完善法官業績考核體系

法官對于案件不愿進行訴前調解是因為案件和解后撤訴不再立為民初號，這對于考核績效是有影響的。所以為提高法官調解熱情，提升訴前調解率，要對法官業績考核體系進行重新設計。例如將調解撤訴率、調解成功率作為結案效果指標之一，對于案件調解率高尤其是能夠在訴前調解成功群體糾紛，使多案化一的、社會效果特別好的法官進行嘉獎。不再單純將進入所能夠的案件記為結案數，對于那些調解成功和解撤訴不再要求出具法律文書的案件同樣計入結案數等等。

由于調解具有快速高效的特點，對案件應當進行嚴格的審查標準，嚴防假離婚、假抵債、假清償等情況的出現，一方面在引導法官積極調解案件，提高訴前調解率的同時，另一方面對案件進行審查，以防案件分流至外部調解組織達成協議后又發現虛假訴訟，引發上訪情況。

（二）明確角色、程序定位

1.明確角色，避免混同

現階段，離婚糾紛調解主要經歷了從最初的以調解為主到“調解優先、調審結合”的發展過程。“調審結合”的模式雖然能夠便于運用訴訟中的一切機會促成調解，而獲得與判決相同或者相近似的處理結果。②參見張博：《法院訴前調解：既判力維度下的法理涵攝》，載《前沿》2018年第3期。但由于兩者是兩種截然不同的糾紛處理方式，揉合在同一程序中，經常會產生不可調和的分歧，在實踐中也往往是顧此失彼，難以兩全。采取調判分離的方式，訴前調解階段的法官對于案件只進行調解，并保留相關材料，只有疑難糾紛案件才進入訴訟程序，并把訴前調解階段材料進行轉接，這樣對于該類案件的審理效率會更高，也能提升訴前調解的調解成功率。

除此之外，在訴前階段為了避免訴調對接不當所造成的資源浪費，必須明確審判員、調解員、法官助理的角色定位，并加強三者之間的協作意識。調解員在追求調解速度的同時要對案件進行預判性，將調解的信息和成果記錄在案，形成較為規范的調解報告交予承辦法官。承辦法官作為訴前調解案件的最后一道防線，應當審查調解報告，對案件進行更為細致的研究，對當事人作有別于調解員的調查與詢問，對于在調解報告中已經形成的相關信息無需重復詢問和調查，對調解報告存在相關遺漏點的也可以派法官助理與法院特邀調解員或司法機構以外的人民調解員相聯系，了解并獲悉真實的案件情況。一份調解報告既可以明晰法官、法官助理、調解員之間的角色定位，也可以使案件進入一個連貫的處理過程，并進入具有層次感的調解步驟，以此來提高案件調解效率的同時提高案件訴前調解率。

2.理清程序，訴調對接

在學術中，訴訟模式可以分為“職權主義”的訴訟模式和“當事人主義”的訴訟模式。而訴訟與調解產生混同就相當于當事人職權的探索與法官居中審判之間的矛盾。鑒于“調審結合”在處理糾紛中所產生的問題，我們應試圖尋找“調審分離”之路，引入更加多元的社會力量去解決糾紛，只有把糾紛進行分流，做到小矛盾不出社區，內部解決，才能真正實現以和為貴的工作效果。調解是訴訟的代替性解決糾紛的機制，應當被賦予更高的價值。調解應為解決糾紛的前端環節，訴訟才能作為最后一道防線而存在。一方面要引導當事人選擇調解，不光是要進入法院的司法調解，更應該注重委派調解及人民調解；另一方面，要加強訴調對接，對于調解不成的案件及時進入訴訟階段，不得增加當事人訴累，故意延長審限使案件久立不結。以家事糾紛為例，最高院在推行家事審判時曾提出解決解釋糾紛應該需要聯合社會力量，其就已經包含“調審分離”的含義。最高院在《關于進一步深化家事審判方式和工作機制改革的意見》中更是明確表明對家事糾紛機進行審判之前，原則上應該對糾紛進行委派調解或委托調解形式的訴前調解，將調解優先的原則貫穿始終。所以，綜上，對于加強訴源治理，降低訴訟增量來說，“調審分離，訴調對接”是必不可少的。

（三）推行委派調解，加強司法確認

案件數量增多，案件與員額法官之間的反相比例大，怎樣由“案等人”轉換為“人等案”已然成為解決訴訟增量的首要面對問題。在未來的制度設計中，應當設立一種以法院為中心，附設多種調解機構的內外結合的工作機制。在該機制下，附設機構的行為應在法律規制下進行，以法院為中心，形成互相匹配銜接的化解糾紛的整體機制，從而有效化解糾紛。其實，在前文中根據數據分析可得，離婚糾紛在訴前調解不成功到訴中階段又以調解成功結案正是因為在進入訴訟之前，沒有相應的附設機構進行調解，而直接由法院家事法官進行調解，造成一人對應多案現象，受到審限的限制，導致訴前調解成功率低，影響到糾紛化解效果。

在構建上述內外結合的調解糾紛工作機制，對外部機制附設上應注意以下兩點：

1.有償訴前委派調解機制

委派調解應該是一種在法律的影響下的“準法律行為”。當事人在有償委派調解機構中調解完成后，可以到法院來申請司法確認，確認協議有效。與此同時，有償的委派調解還應是一種專業化的調解，這就要求委派調解的組成人員必須具有一定的專業水平，可以是退休的老法官，可以是政協委員，還可以是其他專業人士。各基層法院應加強與社區街道基層管理組織相聯系，進行網格化管理，在每個單位、社區、街道、鄉鎮選聘特邀調解員，并上報到法院，負責日常普法工作以及糾紛的前置調解處理。

優化司法確認程序是對案件進行繁簡分流的重要改革內容之一，2020年1月，最高人民法院出臺的《民事訴訟程序繁簡分流改革試點實施辦法》第3條，除人民調解協議外，未經法院在特邀調解名冊中委派的調解組織或調解員主持達成調解協議，不能向法院申請司法確認。反之，對于在法院特邀調解員名冊中列明的特邀調解員或組織糾紛進行調解，雙方達成調解協議后可以向法院申請司法確認，確認協議有效。前文中對于訴權有所概述，訴權現在已被普遍認為是一種基本權利，對基本權利進行限制，應在《民事訴訟法》中標明，將對于屬于訴前調解范圍的糾紛案件，在立案之前應當進行委派調解，調解成功的可以對案件進行司法確認。

2.專業訴前律師調解制度

律師調解制度應該被理解為律師主持調解而不應該被理解為律師受托調解亦或是律師參與調解。①參見涂哺：《多元糾紛解決機制下的律師調解模式進路探析》，載《邊緣法學論壇》2017年第3期。主持調解意味著律師應當具有中立性，不偏袒任何一方當事人，公平地為雙方達成調解協議。在美國ADR中，對律師擔任調解的身份限制極為嚴格，這是我們可以借鑒的，訴訟委托律師作為任何一方的代理人都是無法保持中立的狀態，會損害一方當事人的正當利益，因此，律師調解制度中的律師必須是第三人，而非訴訟委托律師。

當前，律師調解制度對于當事人來說幾乎是難以接受的，一是當事人對于“判決”的執著；二是律師調解制度缺乏與法院的對接，缺乏相應的規范配套措施，針對符合律師調解資質、依法成立的律師調解服務所或者調解中心可以作為第三方中立調解的，各法院應當將符合條件的律師納入律師調解名單，與司法確認程序和立案審判執行程序相對接，杜絕法律效力產生問題，落實多元解紛要求，真正將律師調解制度運用實施，讓律師調解成為多元解紛的攻堅力量。

結 語

習總書記強調：“一紙判決或許能給當事人正義，但如果不能解開當事人的心結，案件也就不能真正了結。”誠然，“一紙判決”雖可以暫時化解矛盾糾紛，但卻不能從根本上修復破損的親情和人際關系，無法最終實現案結事了，徹底化解矛盾糾紛。訴前調解機制為糾紛的解決提供了一條更人性化的道路，避免當事人在法庭上“針鋒相對”“六親不認”。當然，訴前調解機制作為新生事物，還需要不斷健全完善工作機制，創新調解方法，真正避免糾紛在訴前調解不成，而到訴中調解階段卻調解成功的尷尬，真正把非訴機制挺在前面的指示精神貫徹落實到具體的司法實踐中。