論城中村改造中宅基地和村民住宅的依法處置*

王洪平

“城中村”是上個(gè)世紀(jì)80 年代以來(lái)我國(guó)快速城鎮(zhèn)化的結(jié)果，但城鎮(zhèn)化本身還只是城中村形成的表象原因，其更深層次的本質(zhì)原因在于城鄉(xiāng)二元化的土地所有制結(jié)構(gòu)，即城市的土地屬于國(guó)家所有，農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地屬于集體所有（《憲法》第10 條第1 款、第2 款）。城中村改造面臨的最重要問(wèn)題是宅基地和村民住宅的處置，而這兩類不動(dòng)產(chǎn)是城中村村民依法享有的最重要財(cái)產(chǎn)權(quán)，對(duì)其處置不當(dāng)會(huì)嚴(yán)重?fù)p害村民的合法權(quán)益。我國(guó)城中村改造的實(shí)踐做法亟需統(tǒng)一，而統(tǒng)一的基準(zhǔn)在于“依法改造”。要做到“依法改造”，就首先須在合法性上形成統(tǒng)一共識(shí)。期望本文所論，對(duì)于此等共識(shí)的達(dá)成能有所助力。

一、農(nóng)村還是城市：城中村的應(yīng)有法律屬性

“城市”和“農(nóng)村”是各有所指、規(guī)范功能不同的兩個(gè)法律概念，探索依法改造城中村的制度路徑，要以厘清城中村的法律屬性（法律地位）為前提。“城中村”是一個(gè)描述性法律概念，有關(guān)其規(guī)范內(nèi)涵與外延并沒(méi)有一部高位階的法律專門作出界定，相關(guān)地方文件的規(guī)定也無(wú)一致定見(jiàn)。①參見(jiàn)米谷：《農(nóng)村集體土地城市化的制度研究——以城鄉(xiāng)土地利用體制一體化為視角》，華東政法大學(xué)2014 年博士學(xué)位論文。作為本文探討對(duì)象的城中村，除個(gè)別之處另有敘明外，其基本的建模要素限定為以下四個(gè)：一是所涉土地（包括農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地）的所有權(quán)仍登記在農(nóng)民集體名下；二是所涉宅基地使用權(quán)（宅基地集體土地建設(shè)用地使用權(quán)②1995 年原國(guó)家土地管理局頒布的《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》第51 條用語(yǔ)。）仍登記在作為集體成員的村民名下；三是組織形式上已由村民自治管理轉(zhuǎn)制為居民自治管理（村改居）；③現(xiàn)實(shí)中，大量的城中村并沒(méi)有撤村建居，而是仍保留了行政村建制。本文只是為了簡(jiǎn)化討論的復(fù)雜性，把城中村限定為已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了村改居的城中村。是否完成了村改居轉(zhuǎn)制改革，并不影響城中村的定性。四是位于城市市區(qū)（即建成區(qū)）內(nèi)。筆者認(rèn)為，如此建模的城中村，在法律屬性上已經(jīng)成為城市，而非還是農(nóng)村。

主張“城市”是一個(gè)不確定性法律概念的觀點(diǎn)所在多有，④參見(jiàn)程雪陽(yáng)：《“城市的土地屬于國(guó)家所有”的規(guī)范內(nèi)涵》，載《政治與法律》2017 年第3 期。但筆者認(rèn)為，“城市”作為一個(gè)法律概念在我國(guó)法上是有著明確界定的。1949 年后，我國(guó)頒布的以“城市”冠名的法律不在少數(shù)，如已經(jīng)失效的《城市街道辦事處組織條例》《城市居民委員會(huì)組織條例》《城市規(guī)劃法》和現(xiàn)行有效的《城市居民委員會(huì)組織法》《城市房地產(chǎn)管理法》《城市維護(hù)建設(shè)稅法》等。以“城市”冠名的法律，其調(diào)整事項(xiàng)和地域都以城市為界，若對(duì)城市不作出明確的法律界定，又怎能確定其調(diào)整對(duì)象和適用范圍呢？《城市規(guī)劃法》（已失效）第3 條曾對(duì)“城市”作出如下界定：“本法所稱城市，是指國(guó)家按行政建制設(shè)立的直轄市、市、鎮(zhèn)。”⑤也正是在此意義上，我國(guó)法上的“城市”與“城鎮(zhèn)”往往被作為同義語(yǔ)使用，這其中的“鎮(zhèn)”就是指建制鎮(zhèn)，而非一般意義上的“集鎮(zhèn)”。這一在行政建制意義上界定城市的立法例至今仍被遵循，如2020 年8 月11 日通過(guò)、自2021 年9 月1 日起施行的《城市維護(hù)建設(shè)稅法》第4 條規(guī)定⑥《城市維護(hù)建設(shè)稅法》第4 條規(guī)定：“城市維護(hù)建設(shè)稅稅率如下：（一）納稅人所在地在市區(qū)的，稅率為百分之七；（二）納稅人所在地在縣城、鎮(zhèn)的，稅率為百分之五；（三）納稅人所在地不在市區(qū)、縣城或者鎮(zhèn)的，稅率為百分之一。前款所稱納稅人所在地，是指納稅人住所地或者與納稅人生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)相關(guān)的其他地點(diǎn)，具體地點(diǎn)由省、自治區(qū)、直轄市確定。”，就仍然是在行政建制意義上界定“納稅人所在地”是在城市內(nèi)還是城市外的。此外，根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第2 條規(guī)定，我國(guó)城市的邊界由規(guī)劃確定，又再分為城市建成區(qū)和城市規(guī)劃控制區(qū)兩部分。本文所探討的城中村，即位于城市建成區(qū)范圍內(nèi)。而城市建成區(qū)，即通常所謂的“城市市區(qū)”。

在地域范圍上，我國(guó)法律上的城市與農(nóng)村并非截然二分、非此即彼的關(guān)系，二者之間還有一個(gè)緩沖層，即“城市郊區(qū)”（見(jiàn)圖1）。《憲法》第10 條第2 款規(guī)定：“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于集體所有。”該規(guī)定即從土地歸屬角度，清楚地揭示了城市、城市郊區(qū)和農(nóng)村的三分關(guān)系。⑦城市、城市郊區(qū)、農(nóng)村的三分法早在1950 年《土地改革法》中即已提出，該法第35 條規(guī)定：“本法適用于一般農(nóng)村，不適用于大城市的郊區(qū)。大城市郊區(qū)的土地改革辦法，另定之。”若要對(duì)“城市郊區(qū)”的范圍作出一個(gè)明確的界定，其就是“城市規(guī)劃控制區(qū)”的范圍，是為城市發(fā)展和建設(shè)需要預(yù)留的國(guó)土空間。城市郊區(qū)與城市市區(qū)合并在一起，形成城市規(guī)劃區(qū)。因此，從城鄉(xiāng)規(guī)劃角度看，“城市郊區(qū)”更多具有城市的屬性而不是農(nóng)村的屬性。當(dāng)然，城市郊區(qū)畢竟還只是“未來(lái)的城市”，其本身尚未通過(guò)建設(shè)而發(fā)展為真正的城市，因而其是農(nóng)村通往城市的一個(gè)過(guò)渡地帶。實(shí)際上，在我國(guó)現(xiàn)行的政策法律文件中，與“城市”相對(duì)稱的概念并不是“農(nóng)村”，而是“鄉(xiāng)村”。所謂鄉(xiāng)村，根據(jù)《中華人民共和國(guó)鄉(xiāng)村振興促進(jìn)法》第2 條第2 款的規(guī)定，是指城市建成區(qū)以外具有自然、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)特征和生產(chǎn)、生活、生態(tài)、文化等多重功能的地域綜合體，包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)和村莊等。據(jù)此定義，“鄉(xiāng)村”是一個(gè)上位概念，囊括了“農(nóng)村”和“城市郊區(qū)”兩個(gè)區(qū)域；亦即，除城市建成區(qū)外的廣大地域都屬于鄉(xiāng)村的范疇，農(nóng)村和城市郊區(qū)都只是鄉(xiāng)村的一個(gè)組成部分。

圖1 城市市區(qū)、城市郊區(qū)和農(nóng)村的三分

城中村坐落于城市建成區(qū)內(nèi)，在區(qū)域范圍上不屬于農(nóng)村地區(qū)，若硬要將城中村定性為農(nóng)村，顯然是無(wú)視客觀事實(shí)的欺人之談。詳言之，城市與農(nóng)村的區(qū)別性要素主要有兩個(gè)：一個(gè)是地理要素，即所處地域；另一個(gè)是法律要素，即行政建制。這兩個(gè)要素相輔相成，一般是先有地域的城鎮(zhèn)化然后再有城市行政建制的賦予，這是一個(gè)城市形成的自然進(jìn)程；特殊情形下也可以先有城市的行政建制規(guī)劃，然后再有計(jì)劃地將其發(fā)展建設(shè)為城市（如2017 年河北雄安新區(qū)的設(shè)立），這是一個(gè)人為的城市形成進(jìn)程。城市必然是城鎮(zhèn)化了的地域綜合體，但地域的城鎮(zhèn)化卻未必一定會(huì)形成城市。如我國(guó)某些產(chǎn)業(yè)發(fā)達(dá)的農(nóng)村地區(qū)，生產(chǎn)生活已經(jīng)完全城鎮(zhèn)化了，但其行政建制屬性卻仍然是農(nóng)村而非城市（如“天下第一村”華西村）。在此意義上，“城鎮(zhèn)化”代表的是一種生產(chǎn)生活方式，與是否被賦予行政建設(shè)意義上的城市地位并無(wú)直接關(guān)聯(lián)。與之相反的，如果某一農(nóng)村地域已經(jīng)被納入城市規(guī)劃區(qū)，即便尚未建設(shè)成為建成區(qū)，其法律屬性業(yè)已不再是一般農(nóng)村了，而應(yīng)被定義為城市郊區(qū)。因此，位于城市建成區(qū)的城中村，即便其土地所有權(quán)仍登記在原集體名下、宅基地使用權(quán)仍登記在原村民名下、因轉(zhuǎn)制改革滯后而尚未撤村建居，其也不再是農(nóng)村而是城市了。一言以蔽之，城中村具有“名為村實(shí)為市”的特性，對(duì)其實(shí)施改造就是要使其成為名副其實(shí)的城市市區(qū)，凡是與城市不符的法律屬性，都應(yīng)當(dāng)有針對(duì)性地予以改造。

二、國(guó)有還是集體所有：城中村土地的歸屬

《憲法》第10 條第1 款規(guī)定：“城市的土地屬于國(guó)家所有。”進(jìn)入新世紀(jì)以來(lái)，針對(duì)這一條文的學(xué)術(shù)討論成為了一個(gè)熱點(diǎn)話題，眾說(shuō)紛紜，迄無(wú)定論。這一問(wèn)題之所以被提出，與城中村土地的歸屬直接相關(guān)。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，城市的土地已經(jīng)被概括國(guó)有化了，⑧參見(jiàn)陳甦：《城市化過(guò)程中集體土地的概括國(guó)有化》，載《法學(xué)研究》2000 年第3 期。城中村的土地雖然名義上仍登記在農(nóng)民集體名下，但其所有權(quán)實(shí)際上已因1982 年憲法的實(shí)施而被收歸國(guó)家，性質(zhì)上已屬國(guó)有土地。筆者不同意該觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為城中村的土地并沒(méi)有被概括國(guó)有化，改造前的城中村土地在性質(zhì)上仍為集體所有土地。

（一）城中村土地所有制的歷史演變：從私人所有到集體所有

歷史地看，我國(guó)現(xiàn)有城市大致可分為兩類，一類是建國(guó)初期承繼下來(lái)的舊有城市（以下簡(jiǎn)稱舊城），另一類是建國(guó)后發(fā)展建設(shè)的新興城市（以下簡(jiǎn)稱新城）。舊城的發(fā)展軌跡是不斷地?cái)U(kuò)大城郊范圍，變城市郊區(qū)為城市市區(qū)，逐步地形成現(xiàn)有的城市市區(qū)；新城建設(shè)則是一個(gè)從無(wú)到有的過(guò)程，它最初的全部建設(shè)用地基本上都來(lái)自于農(nóng)村地區(qū)。由兩類城市的發(fā)展軌跡可以得出一個(gè)基本判斷，即舊城的城中村土地是由原“城市郊區(qū)的土地”演化而來(lái)的，新城的城中村土地則是由原“農(nóng)村土地”演化而來(lái)的。為此，要探討城中村土地所有制的歷史演變，就需要一并探討城市郊區(qū)和一般農(nóng)村地區(qū)土地所有制的演變過(guò)程。

新中國(guó)土地制度的形成奠基于建國(guó)初期的兩部法律，即同于1950 年相繼頒布的《土地改革法》和《城市郊區(qū)土地改革條例》。根據(jù)《土地改革法》第35 條規(guī)定，《土地改革法》適用于一般農(nóng)村地區(qū)，《城市郊區(qū)土地改革條例》適用于城市郊區(qū)。因此，對(duì)一般農(nóng)村地區(qū)土地所有制演變的探討應(yīng)始于《土地改革法》，對(duì)城市郊區(qū)土地所有制演變的探討應(yīng)始于《城市郊區(qū)土地改革條例》。以這兩部法律為基礎(chǔ)，再結(jié)合后續(xù)的社會(huì)主義改造實(shí)踐和政策法律文件，對(duì)我國(guó)農(nóng)村和城市郊區(qū)土地所有制的歷史演變大致可用圖2、圖3兩圖展示：

圖2 農(nóng)村土地所有制的歷史演變

《土地改革法》的立法宗旨是要“廢除地主階級(jí)封建剝削的土地所有制，實(shí)行農(nóng)民的土地所有制”（第1 條）。為達(dá)此目標(biāo)，該法采取的主要手段是土地的沒(méi)收、征收和再分配。根據(jù)該法規(guī)定，大森林、大水利工程、大荒地、大荒山、大鹽田和礦山及湖、沼、河、港等均歸國(guó)家所有（第18 條），沙田、湖田之屬于地主所有或?yàn)楣矆F(tuán)體所有者亦均收歸國(guó)家所有（第25 條）；⑨1951 年政務(wù)院又頒布了《關(guān)于沒(méi)收戰(zhàn)犯、漢奸、官僚資本家及反革命分子財(cái)產(chǎn)的指示》，接管和沒(méi)收了帝國(guó)主義、官僚資本主義、國(guó)民黨政府、戰(zhàn)犯、漢奸和反革命分子的土地，將其轉(zhuǎn)為國(guó)家所有。1954 年4 月在內(nèi)務(wù)部《關(guān)于執(zhí)行國(guó)家建設(shè)征用土地辦法中幾個(gè)問(wèn)題的綜合答復(fù)》中重申“本辦法第9 條所稱的國(guó)有土地，系指《土地改革法》第15、18、19、25、26 各條及《城市郊區(qū)土地改革條例》第9 條所包括的土地以及國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)、學(xué)校、團(tuán)體等所接收、接管和征用的土地”。除此之外，所有沒(méi)收和征收得來(lái)的土地和其他生產(chǎn)資料均由鄉(xiāng)農(nóng)民協(xié)會(huì)接收，統(tǒng)一地、公平合理地分配給無(wú)地少地及缺乏其他生產(chǎn)資料的貧苦農(nóng)民所有（第10 條）。經(jīng)此改造，建國(guó)前的地主所有制和資本家所有制，即演變?yōu)檗r(nóng)民個(gè)體所有制和國(guó)家所有制。1954 年憲法確認(rèn)了此前的土地改革成果，明確宣告對(duì)于農(nóng)民的土地所有權(quán)要依法給予保護(hù)（第8 條）。但此后，以1955 年初級(jí)社示范章程的實(shí)施為界，在短短的幾年時(shí)間里，土地的農(nóng)民所有制（私有制）即“突變”為農(nóng)民集體所有制。⑩參見(jiàn)王洪平：《集體產(chǎn)權(quán)制度改革背景下“堅(jiān)持農(nóng)民集體所有不動(dòng)搖”的認(rèn)識(shí)論》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2021 年第2 期。1982 年憲法第10 條第2 款承上啟下地予以明確：農(nóng)村的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于集體所有。2016年中共中央、國(guó)務(wù)院《關(guān)于穩(wěn)步推進(jìn)農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革的意見(jiàn)》又再次明確，要堅(jiān)持農(nóng)民集體所有不動(dòng)搖。就農(nóng)村宅基地的歸屬而言，1962 年《農(nóng)村人民公社工作條例修正草案》第21 條即明確宣布，農(nóng)民的宅基地歸生產(chǎn)隊(duì)所有，即歸農(nóng)民集體所有。

由圖3 可見(jiàn)，建國(guó)初期土地改革之后，城市郊區(qū)的土地所有制有兩種，即國(guó)家所有制和私人所有制。其中的私人所有制與農(nóng)民所有制一起，經(jīng)過(guò)后期的合作化和人民公社化后，全部轉(zhuǎn)制為集體所有制。?根據(jù)1982 年憲法第10 條第2 款規(guī)定，城市郊區(qū)的土地已經(jīng)不存在私人所有制了，除法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的外，都一律屬于集體所有。而根據(jù)當(dāng)時(shí)的改革設(shè)想，城市郊區(qū)所有沒(méi)收和征收得來(lái)的農(nóng)業(yè)土地一律歸國(guó)家所有，統(tǒng)一地、公平合理地分配給無(wú)地少地的農(nóng)民耕種使用；對(duì)分得國(guó)有土地的農(nóng)民由市人民政府發(fā)給國(guó)有土地使用證，保障農(nóng)民對(duì)該項(xiàng)土地的使用權(quán)（《城市郊區(qū)土地改革條例》第9 條、第17 條）。就城市郊區(qū)宅基地的歸屬而言，1967 年11 月14 日國(guó)家房管局、財(cái)政部、稅務(wù)總局《答復(fù)關(guān)于城鎮(zhèn)土地國(guó)有化請(qǐng)示提綱的記錄》中曾有如下的明確指示：城鎮(zhèn)邊沿上的生產(chǎn)隊(duì)成片居住的社員住宅基地不應(yīng)收歸國(guó)有。?該段答復(fù)的完整表述是：“關(guān)于土地范圍問(wèn)題，無(wú)論什么空地（包括旗地）無(wú)論什么人的土地（包括剝削者、勞動(dòng)人民）都要收歸國(guó)有。什么叫城鎮(zhèn)土地，應(yīng)按具體情況劃分，不宜擴(kuò)大，像山東淄博這類的城市，如果把三市（張店、淄川、博山）之間的農(nóng)地也劃入城鎮(zhèn)土地就不適當(dāng)了。公社社員在鎮(zhèn)上的空閑出租土地，應(yīng)該收歸國(guó)有。如果在城鎮(zhèn)邊沿上的自留生產(chǎn)用地，或生產(chǎn)隊(duì)成片居住的社員住宅基地，則不應(yīng)收歸國(guó)有。”由此可見(jiàn)，在后期的城鎮(zhèn)土地國(guó)有化過(guò)程中，城市郊區(qū)的農(nóng)村宅基地也并沒(méi)有被國(guó)有化，而是始終保留了集體所有制形態(tài)。

圖3 城市郊區(qū)土地所有制的歷史演變

（二）《憲法》第10 條第1 款的規(guī)范效力：從私人所有到國(guó)家所有

原國(guó)家土地管理局認(rèn)為，?原國(guó)家土地管理局對(duì)最高人民法院民事審判庭作出的《關(guān)于城市宅基地所有權(quán)、使用權(quán)等問(wèn)題的復(fù)函》作了以下明確答復(fù)：“我國(guó)1982 年憲法規(guī)定城市土地歸國(guó)家所有后，公民對(duì)原屬自己所有的城市土地應(yīng)該自然享有使用權(quán)。例如上海市人民政府曾于1984 年發(fā)布公告，對(duì)原屬公民所有的土地，經(jīng)過(guò)申報(bào)辦理土地收歸國(guó)有的手續(xù)，確認(rèn)其使用權(quán)。”1982 年憲法第10 條第1 款規(guī)定的“城市的土地屬于國(guó)家所有”具有雙重規(guī)范效力：一是自1982 年憲法實(shí)施后，城市私人所有的土地收歸國(guó)家所有；二是城市的私人土地收歸國(guó)有后，城市中公民個(gè)人的宅基地所有權(quán)變性為國(guó)有土地使用權(quán)。就后一法律效果，1995 年原國(guó)家土地管理局發(fā)布的《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》再次給予了確認(rèn)。?該《規(guī)定》第28 條規(guī)定：“土地公有制之前，通過(guò)購(gòu)買房屋或土地及租賃土地方式使用私有的土地，土地轉(zhuǎn)為國(guó)有后迄今仍繼續(xù)使用的，可確定現(xiàn)使用者國(guó)有土地使用權(quán)。”有學(xué)者對(duì)《憲法》第10 條第1 款的國(guó)有化效力提出了尖銳批評(píng)，認(rèn)為其無(wú)償國(guó)有化私人所有土地不具有合法性和正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)直接予以廢除。?參見(jiàn)傅鼎生：《“入城”集體土地之歸屬——“城中村”進(jìn)程中不可回避的憲法問(wèn)題》，載《政治與法律》2010 年第12 期。但筆者認(rèn)為，《憲法》第10 條第1 款的國(guó)有化效力并不缺失合法性與正當(dāng)性。

首先，就合法性而言。1982 年憲法第10 條第1 款的國(guó)有化實(shí)際上既是對(duì)1954 年憲法第13 條的承繼和發(fā)展，又是對(duì)此后未曾間斷過(guò)的城鎮(zhèn)土地國(guó)有化實(shí)踐的歷史性確認(rèn)和宣告，而并非如有人所稱的是一次新的土地革命。?參見(jiàn)王維洛：《1982 年的一場(chǎng)無(wú)聲無(wú)息的土地“革命”——中國(guó)的私有土地是如何國(guó)有化的（上）》，載《國(guó)土資源》2014 年第10 期。1954 年憲法第13 條實(shí)際上已經(jīng)對(duì)城鎮(zhèn)土地的國(guó)有化作出了明確規(guī)定，?1954 年憲法第13 條規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定的條件，對(duì)城鄉(xiāng)土地和其他生產(chǎn)資料實(shí)行征購(gòu)、征用或者收歸國(guó)有。”“收歸國(guó)有”即國(guó)有化。在此之后，1956 年1 月18 日中共中央批轉(zhuǎn)中央書記處第二辦公室《關(guān)于目前城市私有房產(chǎn)基本情況及進(jìn)行社會(huì)主義改造的意見(jiàn)》、1964 年1 月13 日國(guó)務(wù)院批轉(zhuǎn)國(guó)家房產(chǎn)管理局《關(guān)于私有出租房屋社會(huì)主義改造問(wèn)題的報(bào)告》、1967 年11 月14 日國(guó)家房管局等作出的《答復(fù)關(guān)于城鎮(zhèn)土地國(guó)有化請(qǐng)示提綱的記錄》等政策法律文件，都對(duì)城鎮(zhèn)土地的國(guó)有化問(wèn)題一再作出過(guò)明確指示。這足以表明，自建國(guó)初期開(kāi)始，我國(guó)城鎮(zhèn)土地的國(guó)有化進(jìn)程就從未間斷過(guò)，1982 年憲法第10 條第1 款只是對(duì)這一社會(huì)主義改造進(jìn)程劃上了一個(gè)圓滿的句號(hào)而已。

其次，就正當(dāng)性而言。城市私人土地國(guó)有化的正當(dāng)性問(wèn)題，主要涉及到的是應(yīng)否給予補(bǔ)償?shù)膯?wèn)題。就此問(wèn)題，筆者認(rèn)為可作如下幾點(diǎn)說(shuō)明和解釋：第一，城鎮(zhèn)私人土地的國(guó)有化是一種社會(huì)主義改造措施，而社會(huì)主義改造是社會(huì)主義革命的一部分。?1964 年1 月13 日國(guó)務(wù)院批轉(zhuǎn)國(guó)家房產(chǎn)管理局《關(guān)于私有出租房屋社會(huì)主義改造問(wèn)題的報(bào)告》即明確指出：“對(duì)私有出租房屋進(jìn)行社會(huì)主義改造是我國(guó)社會(huì)主義革命的一部分。”既然是一種“社會(huì)主義革命”，正如建國(guó)初期對(duì)地主土地的沒(méi)收無(wú)需給予補(bǔ)償一樣，對(duì)城鎮(zhèn)私人土地的國(guó)有化也未必一定要給予補(bǔ)償。第二，1982 年憲法制定時(shí)，城市私人土地中的“空地”實(shí)際上已經(jīng)不存在了，其時(shí)的私人土地就是指私人所有的宅基地，即有地上房屋的住宅用地。城市私人所有的宅基地被國(guó)有化后，國(guó)家并沒(méi)有收回土地予以直接占用，而是由私房所有人繼續(xù)占有使用，并確認(rèn)了其國(guó)有土地使用權(quán)，且其性質(zhì)類似于無(wú)償?shù)摹o(wú)使用期限限制的劃撥土地使用權(quán)，因而并沒(méi)有產(chǎn)生私人財(cái)產(chǎn)權(quán)被剝奪的實(shí)質(zhì)性法律后果，即便不予補(bǔ)償也是情理使然。第三，私人所有宅基地的國(guó)有化并沒(méi)有一并國(guó)有化私人房屋，原宅基地所有人仍享有住宅房屋的所有權(quán)。1982 年憲法實(shí)施后，作為社會(huì)主義改造措施的“私人房屋的國(guó)有化”實(shí)際上已經(jīng)不復(fù)存在。?1986 年最高人民法院《關(guān)于審理房屋產(chǎn)權(quán)案件有關(guān)政策問(wèn)題的批復(fù)》（法（民）復(fù)［1986］5 號(hào)）即已明確：“我院1963 年8月28 日《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策幾個(gè)問(wèn)題的意見(jiàn)（修正稿）》中，有關(guān)‘地主、富農(nóng)在土改時(shí)應(yīng)沒(méi)收而被遺漏的房屋，應(yīng)當(dāng)按照土地改革法予以沒(méi)收，收歸國(guó)家或集體所有’的規(guī)定，是根據(jù)當(dāng)時(shí)的情況作出的。20 多年來(lái)，我國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)形勢(shì)發(fā)生了重大變化，黨的工作重心已經(jīng)轉(zhuǎn)移，因此，該規(guī)定不應(yīng)當(dāng)再繼續(xù)適用。”即便是對(duì)于1982 年前“去臺(tái)人員”和華僑的私人房屋，國(guó)家業(yè)已依法進(jìn)行了分類處理，除建國(guó)初期被依法沒(méi)收的以外，原則上能發(fā)還的予以發(fā)還、不能發(fā)還的給予了補(bǔ)償處理。?與此相關(guān)的文件眾多，如《國(guó)務(wù)院批轉(zhuǎn)城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)部關(guān)于對(duì)國(guó)民黨軍政人員出走棄留的代管房產(chǎn)的處理意見(jiàn)的通知》（國(guó)發(fā)〔1983〕139 號(hào)）、《中共中央辦公廳國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于處理原去臺(tái)人員房產(chǎn)問(wèn)題的通知》（中辦發(fā)〔1991〕9 號(hào)）、《建設(shè)部關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于處理原去臺(tái)人員房產(chǎn)問(wèn)題的實(shí)施細(xì)則〉的通知》（建房〔1992〕44 號(hào)）、《建設(shè)部關(guān)于處理原去臺(tái)人員房產(chǎn)中若干具體問(wèn)題的補(bǔ)充意見(jiàn)》（建房〔1993〕487 號(hào)）、《中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)〈關(guān)于加快落實(shí)華僑私房政策的意見(jiàn)〉的通知》（中辦發(fā)〔1984〕44 號(hào)）、《中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)〈關(guān)于落實(shí)華僑私房政策的補(bǔ)充意見(jiàn)〉的通知》（中辦發(fā)〔1987〕7 號(hào)）等。綜上理由，筆者認(rèn)為，1982 年憲法第10 條第1 款有關(guān)城市土地國(guó)有化的規(guī)定，其正當(dāng)性基礎(chǔ)是扎實(shí)和充分的。

接下來(lái)的問(wèn)題是，《憲法》第10 條第1 款的規(guī)范效力是否及于城中村的集體所有土地呢？筆者認(rèn)為回答應(yīng)當(dāng)是否定的。正如上文已經(jīng)指出的，由城中村土地所有制的歷史演變進(jìn)程來(lái)看，不論是一般農(nóng)村土地還是城市郊區(qū)的土地，除法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的外，21法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的土地集中規(guī)定于《土地管理法實(shí)施條例》第2 條：“下列土地屬于全民所有即國(guó)家所有：（一）城市市區(qū)的土地；（二）農(nóng)村和城市郊區(qū)中已經(jīng)依法沒(méi)收、征收、征購(gòu)為國(guó)有的土地；（三）國(guó)家依法征收的土地；（四）依法不屬于集體所有的林地、草地、荒地、灘涂及其他土地；（五）農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織全部成員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民的，原屬于其成員集體所有的土地；（六）因國(guó)家組織移民、自然災(zāi)害等原因，農(nóng)民成建制地集體遷移后不再使用的原屬于遷移農(nóng)民集體所有的土地。”都屬于集體所有，宅基地也屬于集體所有。1982年憲法第10 條第1 款的規(guī)范目的旨在完成存量城市土地的社會(huì)主義公有制改造，其針對(duì)的僅是城市中由社會(huì)主義改造和社會(huì)主義革命初期遺留下來(lái)的既有私人所有土地，并不包括已經(jīng)是公有制屬性的集體所有土地。22上文提及的原國(guó)家土地管理局作出的《關(guān)于城市宅基地所有權(quán)、使用權(quán)等問(wèn)題的復(fù)函》已經(jīng)明確，1982 年憲法的國(guó)有化針對(duì)的僅是城市中“公民所有的土地”，亦即私人所有土地。根據(jù)反對(duì)解釋，集體所有土地（包括集體成員的宅基地）當(dāng)然不包含在內(nèi)。申言之，在土地的社會(huì)主義改造和社會(huì)主義革命意義上，改造和革命的對(duì)象都只是私人土地，土地的國(guó)家所有和集體所有本就是改造和革命的成果，而不能把已經(jīng)是公有制屬性的集體所有土地再次地進(jìn)行社會(huì)主義公有制改造。因此，對(duì)1982 年憲法第10 條第1 款規(guī)定的“城市土地的國(guó)有化”，其正解應(yīng)當(dāng)是“城市私人所有土地的公有化”，城中村集體所有土地不在其規(guī)范的效力射程內(nèi)；由于私人所有土地處于城市建成區(qū)范圍內(nèi)，故其公有化的方向只能是國(guó)有化而不能是集體化。立基于此解，筆者認(rèn)為，實(shí)踐中有地方政府以《憲法》第10 條第1 款規(guī)定和《土地管理法》第9 條第1 款（最新修訂前為第8 條第1 款）規(guī)定的“城市市區(qū)的土地屬于國(guó)家所有”為依據(jù)，直接宣告城中村土地屬于國(guó)家所有的做法，23如鄭州市2011 年發(fā)布的《城中村改造管理辦法》第15 條規(guī)定：“建成區(qū)內(nèi)城中村土地依法按國(guó)有土地確認(rèn)。土地使用權(quán)確認(rèn)給行政村、享有對(duì)集體資產(chǎn)處置權(quán)的村民組（自然村）或轉(zhuǎn)制后的股份制公司。土地使用權(quán)性質(zhì)以劃撥確認(rèn)，用途按照土地利用現(xiàn)狀，以《土地管理法》規(guī)定的農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地三大類用途確認(rèn)。”確實(shí)不具有合法性和正當(dāng)性基礎(chǔ)。

三、保留還是征收：城中村宅基地成片征收

改造前的城中村土地屬于集體所有，改造后的城中村被消除了“非城市”的農(nóng)村屬性，這其中的根本性變革就在于原集體所有土地被依法轉(zhuǎn)制為國(guó)家所有土地。將城中村集體土地改造為國(guó)家所有，是《憲法》第10 條第1 款“城市的土地屬于國(guó)家所有”的要求使然。城中村集體土地國(guó)有化的方式只能是征收，其征收類型屬于土地管理法規(guī)定的成片征收，成片征收具有公益目的性。

（一）改造后城中村土地不能保留為集體所有

2013 年全國(guó)人大常委會(huì)在原則上否定了當(dāng)時(shí)國(guó)務(wù)院提交的《土地管理法（修訂案）》時(shí)曾有動(dòng)議，擬對(duì)《憲法》第10 條第1 款規(guī)定的“城市的土地屬于國(guó)家所有”重新作出解釋，將其解釋為“城市的土地屬于國(guó)家所有或者集體所有”，理由是1982 年憲法如此規(guī)定是由當(dāng)時(shí)的歷史背景決定的，其中的第10 條第1 款已經(jīng)不符合現(xiàn)在的情形。24“全國(guó)人大擬重解城市土地歸國(guó)有”，參見(jiàn)《中國(guó)房地產(chǎn)報(bào)》2013 年10 月21 日?qǐng)?bào)道，http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=lawfirmarticles&EncodingName=%5Cxe9%5Cx96%5Cxb9?%5Cxe9%5Cx96%5Cxb9?html&Gid=1778404019。據(jù)此觀點(diǎn)，城中村土地應(yīng)保留為集體所有。尤其是自2014 年中央1 號(hào)文《中共中央國(guó)務(wù)院關(guān)于全面深化農(nóng)村改革加快推進(jìn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見(jiàn)》原則性地提出集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市改革以來(lái)，該觀點(diǎn)似乎具有了政策依據(jù)。但我們可以清楚地看到，2019 年《土地管理法》修正顯然沒(méi)有采納上述觀點(diǎn)，其在增加規(guī)定了集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市制度的同時(shí)（第63 條），仍保留了“城市市區(qū)的土地屬于國(guó)家所有”的規(guī)定（第9 條第1 款）。這即意味著，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市與城市的土地屬于國(guó)家所有并不矛盾，25有觀點(diǎn)認(rèn)為二者之間存在沖突，參見(jiàn)韓松：《城鎮(zhèn)化進(jìn)程中入市集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地所有權(quán)歸屬及其與土地征收制度的協(xié)調(diào)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016 年第6 期。更不能以集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地可以入市為由得出城中村的土地應(yīng)當(dāng)保留為集體所有的結(jié)論。實(shí)際上，可以入市的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地是指在繼續(xù)保留農(nóng)民集體所有制不變的前提下，仍處于農(nóng)村和城市郊區(qū)的農(nóng)民集體的經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地。262020 年自然資源部公告的《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例（修訂草案）》（征求意見(jiàn)稿）第36 條第2 款規(guī)定：“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府和農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織在保證耕地?cái)?shù)量不減少、質(zhì)量不降低和建設(shè)用地不增加的前提下，可以按照節(jié)約集約的原則，采取土地整治等方式進(jìn)行區(qū)位調(diào)整，合理利用集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地。”由此規(guī)定可見(jiàn)，可入市的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地范圍是指鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府下轄的農(nóng)民集體所有的建設(shè)用地。當(dāng)因城市建成區(qū)的拓展而將城市郊區(qū)的農(nóng)村包圍進(jìn)城市中時(shí)，一如上文所述，其屬性已由農(nóng)村變?yōu)槌鞘校渫恋氐募w所有制應(yīng)依法經(jīng)改造轉(zhuǎn)制為國(guó)家所有制，繼續(xù)保留為集體所有已經(jīng)不具有合憲性和合法性基礎(chǔ)了。因此，將《土地管理法》第9 條第1 款和第63 條結(jié)合起來(lái)進(jìn)行體系解釋和目的解釋，我們可以得出結(jié)論認(rèn)為，“城市的土地屬于國(guó)家所有”是我國(guó)自1982 年憲法以來(lái)始終被正確堅(jiān)持的根本性土地制度，在將來(lái)也不會(huì)改變。之所以如此，其背后的制度機(jī)理實(shí)際上也并不難解：其一，城中村留而未征的少量耕地之所以不能繼續(xù)保留為集體所有，是因?yàn)槌鞘械耐恋厥怯脕?lái)建設(shè)的，在地類上其都應(yīng)當(dāng)是建設(shè)用地而不應(yīng)當(dāng)還“插花式”地存在農(nóng)用地；其二，城中村的村民宅基地之所以不能繼續(xù)保留，是因?yàn)檎刂荒艽嬖谟谵r(nóng)村和城市郊區(qū)，宅基地使用權(quán)作為一類用益物權(quán)只能由擁有特定集體成員身份的農(nóng)村村民享有，而村改居后的城市居民對(duì)于其住宅用地只能取得國(guó)家所有土地上的建設(shè)用地使用權(quán)，不能再繼續(xù)維持宅基地使用權(quán)的物權(quán)形態(tài)；其三，農(nóng)村的土地主要是用來(lái)耕種的，農(nóng)村土地中的宅基地和建設(shè)用地只占其中的極小部分，允許集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市只是一項(xiàng)實(shí)現(xiàn)農(nóng)民增收和鄉(xiāng)村振興的手段性措施，其不能從根本上沖擊和改變城鄉(xiāng)二元化的土地所有制；其四，城鄉(xiāng)一體化發(fā)展和融合發(fā)展，主要是指城鄉(xiāng)產(chǎn)業(yè)的一體化融合發(fā)展和城鄉(xiāng)人民的共同富裕，其目的當(dāng)然不在于形成“城市中有農(nóng)村”“農(nóng)村中有城市”的國(guó)土空間布局，否則就會(huì)造成土地分區(qū)用途管制的紊亂。綜上所論，城中村改造中土地不能保留為集體所有，司法實(shí)踐廣泛認(rèn)可的城中村集體經(jīng)濟(jì)組織通過(guò)收回集體土地使用權(quán)的方式收回宅基地使用權(quán)的做法27參見(jiàn)最高人民法院（2020）最高法行申14361 號(hào)行政裁定書。是值得商榷的，因?yàn)槠洳](méi)有解決集體所有土地的轉(zhuǎn)制問(wèn)題，并沒(méi)有真正地實(shí)現(xiàn)城中村的城市化改造。

就上述結(jié)論，或許有人會(huì)以2019 年新修正《城市房地產(chǎn)管理法》第9 條規(guī)定為依據(jù)提出質(zhì)疑，認(rèn)為該規(guī)定為城中村土地保留為集體所有開(kāi)了一個(gè)口子。《城市房地產(chǎn)管理法》第9 條規(guī)定：“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征收轉(zhuǎn)為國(guó)有土地后，該幅國(guó)有土地的使用權(quán)方可有償出讓，但法律另有規(guī)定的除外。”該條文比修正前增加規(guī)定了“但法律另有規(guī)定的除外”這一但書規(guī)定。表面看來(lái)，這意味著在法律另有規(guī)定的情況下，城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有土地不經(jīng)征為國(guó)有其使用權(quán)即可有償出讓，這似乎印證了在城中村改造中可以保留集體土地所有權(quán)的觀點(diǎn)。但筆者認(rèn)為這一質(zhì)疑并不能成立，對(duì)該條文的理解不能孤立地進(jìn)行，而是應(yīng)當(dāng)結(jié)合《憲法》第10 條第1 款、《土地管理法》第9 條第1 款的規(guī)定體系化地進(jìn)行合目的性解釋。基于這一解釋進(jìn)路，筆者認(rèn)為，對(duì)《城市房地產(chǎn)管理法》第9 條規(guī)定作出正確理解的關(guān)鍵，在于將“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地”二分為“城市建成區(qū)內(nèi)的集體所有土地”和“城市規(guī)劃控制區(qū)（城市郊區(qū)）內(nèi)的集體所有土地”的基礎(chǔ)上進(jìn)行。申言之，對(duì)于城市建成區(qū)內(nèi)的集體所有土地，根據(jù)城市（市區(qū)）的土地屬于國(guó)家所有的規(guī)定，應(yīng)在依法征收為國(guó)家所有后方可有償出讓土地使用權(quán)；對(duì)于城市規(guī)劃控制區(qū)（城市郊區(qū)）內(nèi)的集體所有土地，在保留集體所有的前提下，其集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)可依法直接有償出讓。綜上理由，《城市房地產(chǎn)管理法》第9 條規(guī)定并不能作為城中村土地保留為集體所有的依據(jù)。

（二）集體土地國(guó)有化只能通過(guò)征收方式進(jìn)行

關(guān)于城中村宅基地的國(guó)有化方式，除上文提到的依照《憲法》第10 條第1 款和《土地管理法》第9條第1 款直接宣告國(guó)有化的錯(cuò)誤方式外，實(shí)踐中還有一種錯(cuò)誤做法，就是以《土地管理法實(shí)施條例》第2條第5 項(xiàng)和1995 年《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》第14 條28該條規(guī)定：“因國(guó)家建設(shè)征用土地，農(nóng)民集體建制被撤銷或其人口全部轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)人口，其未經(jīng)征用的土地，歸國(guó)家所有。繼續(xù)使用原有土地的原農(nóng)民集體及其成員享有國(guó)有土地使用權(quán)。”為依據(jù)，通過(guò)整建制地撤村建居、把農(nóng)民轉(zhuǎn)為居民的方式，宣告原屬于成員集體所有的土地直接變性為國(guó)有土地。對(duì)此錯(cuò)誤做法，中央早已叫停。292004 年《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》已經(jīng)明確：“禁止擅自通過(guò)‘村改居’等方式將農(nóng)民集體所有土地轉(zhuǎn)為國(guó)有土地。”2005 年3 月4 日發(fā)布的《國(guó)務(wù)院法制辦公室、國(guó)土資源部關(guān)于對(duì)〈中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例〉第二條第（五）項(xiàng)的解釋意見(jiàn)》指出：“該項(xiàng)規(guī)定，是指農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織土地被依法征收后，其成員隨土地征收已經(jīng)全部轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民，該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織剩余的少量集體土地可以依法征收為國(guó)家所有。”由該解釋意見(jiàn)可以得出以下兩點(diǎn)結(jié)論：一是在城市建成區(qū)，即使絕大部分土地都已被征收，且村民已成建制地被轉(zhuǎn)為居民，剩余的少量居民自用宅基地的土地權(quán)屬在性質(zhì)上也仍然屬于集體所有；30參見(jiàn)蔡衛(wèi)華：《“村改居”后原集體少量剩余土地權(quán)屬如何確定》，載《中國(guó)土地》2014 年第1 期。二是對(duì)剩余的集體土地可征收為國(guó)家所有。由此可見(jiàn)，成建制地“農(nóng)轉(zhuǎn)非”已經(jīng)不能再作為城中村集體土地的國(guó)有化方式了。312020 年公告征求意見(jiàn)的《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例（修訂草案）》完全刪除了《土地管理法實(shí)施條例》第2 條，這表明了中央政府對(duì)于杜絕此種國(guó)有化方式的決心。

筆者認(rèn)為，對(duì)城中村集體所有土地的國(guó)有化只能通過(guò)征收這一種方式進(jìn)行。從本源上講，征收是一種“變私為公”的財(cái)產(chǎn)權(quán)剝奪手段，其標(biāo)的應(yīng)是私有財(cái)產(chǎn)。基于我國(guó)特有的制度國(guó)情，集體所有的公有土地也成為了征收標(biāo)的，但其實(shí)這并沒(méi)有違背基本的征收法理，因?yàn)槲覈?guó)的集體所有是一種“小公有”，其本身就具有一定的“私有”屬性。32參見(jiàn)張曉山：《我國(guó)農(nóng)村集體所有制的理論探討》，載《中南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2019 年第1 期；王洪平：《集體產(chǎn)權(quán)制度改革背景下“堅(jiān)持農(nóng)民集體所有不動(dòng)搖”的認(rèn)識(shí)論》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2021 年第2 期。在社會(huì)主義改造和革命的初期，我們?cè)扇](méi)收、無(wú)償國(guó)有化等方式剝奪剝削者的私有財(cái)產(chǎn)，但在當(dāng)今正常的法治環(huán)境下，作為社會(huì)主義改造和革命手段的“國(guó)有化”已經(jīng)不復(fù)存在了，331979 年頒布的《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、1986 年頒布的《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法》、1994 年頒布的《中華人民共和國(guó)臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法》等具有涉外因素的投資法，都明確宣布對(duì)外商投資企業(yè)不實(shí)行國(guó)有化，2019 年頒布的《中華人民共和國(guó)外商投資法》對(duì)國(guó)有化更是只字未提。這意味著，作為社會(huì)主義改造和社會(huì)主義革命手段的國(guó)有化已經(jīng)完全退出了歷史舞臺(tái)。“沒(méi)收”也僅作為一種行政處罰和刑事處罰措施而存在，要將私有財(cái)產(chǎn)變性為國(guó)有財(cái)產(chǎn)就只能通過(guò)征收方式進(jìn)行了（稅收除外）。《立法法》第8 條規(guī)定，對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收只能制定法律；就城中村集體所有土地的征收而言，其法律依據(jù)就是《土地管理法》的相關(guān)規(guī)定。

（三）成片征收符合征收目的的公共利益要求

針對(duì)《憲法》第10 條第1 款和第3 款間的規(guī)范關(guān)系，有人提出了“征地悖論”命題，認(rèn)為要實(shí)現(xiàn)第1款規(guī)定的“城市的土地屬于國(guó)家所有”，就需要對(duì)城中村土地啟動(dòng)征收程序；但對(duì)城中村土地的征收并非全部都是為了公共利益的目的，其中不乏商業(yè)利益，因而啟動(dòng)征收程序又會(huì)與土地征收的公益目的性要求相違背。34參見(jiàn)周其仁：《農(nóng)地產(chǎn)權(quán)與征地制度——中國(guó)城市化面臨的重大選擇》，載《經(jīng)濟(jì)學(xué)（季刊）》2004 年第4 期。上文提及的2013 年全國(guó)人大常委會(huì)擬對(duì)“城市的土地屬于國(guó)家所有”重新進(jìn)行解釋就是基于該理論提出的，認(rèn)為在解釋上城市的土地應(yīng)當(dāng)既可以屬于國(guó)家所有也可以屬于集體所有（該理論可稱之為“可以國(guó)家所有論”35程雪陽(yáng)：《論“城市的土地屬于國(guó)家所有”的憲法解釋》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2014 年第1 期。）。但筆者認(rèn)為，“征地悖論”是一個(gè)偽命題，《憲法》第10 條第1 款和第3 款之間并不存在只有通過(guò)修法或者重新解釋才能化解的矛盾。

2018 年《國(guó)務(wù)院關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點(diǎn)情況的總結(jié)報(bào)告》明確指出，要嚴(yán)格界定公共利益用地的范圍，但土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)為實(shí)施城市規(guī)劃進(jìn)行的成片開(kāi)發(fā)建設(shè)符合公共利益的要求。基于該報(bào)告，2019 年《土地管理法》修正于第45 條第5 項(xiàng)36其規(guī)定：“為了公共利益的需要，有下列情形之一，確需征收農(nóng)民集體所有的土地的，可以依法實(shí)施征收：……（五）在土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)，經(jīng)省級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)由縣級(jí)以上地方人民政府組織實(shí)施的成片開(kāi)發(fā)建設(shè)需要用地的；……。”明確規(guī)定了成片征收。所謂成片開(kāi)發(fā)，根據(jù)自然資源部《土地征收成片開(kāi)發(fā)標(biāo)準(zhǔn)（試行）》（自然資規(guī)〔2020〕5 號(hào)）的規(guī)定，是指在國(guó)土空間規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)開(kāi)發(fā)邊界內(nèi)的集中建設(shè)區(qū)，由縣級(jí)以上地方人民政府組織的對(duì)一定范圍的土地進(jìn)行的綜合性開(kāi)發(fā)建設(shè)活動(dòng)。該規(guī)定同時(shí)還指出，成片開(kāi)發(fā)的公益性用地比例一般不低于40%，這即意味著成片開(kāi)發(fā)地塊中可以有近60%的非公益性用地。也正是因?yàn)槌善_(kāi)發(fā)中包含了大量的非公共利益目的，故而為成片開(kāi)發(fā)進(jìn)行征收的正當(dāng)性被質(zhì)疑。37參見(jiàn)陳小君：《〈土地管理法〉修法與新一輪土地改革》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2019 年第5 期。但筆者認(rèn)為，成片開(kāi)發(fā)的公益目的性是不容否認(rèn)的。

通觀新中國(guó)的征收法制可以發(fā)現(xiàn)，在法律文本的表述上，我們并非始終一貫地明確闡明征收的目的在于“公共利益”的。如在1950 年的《土地改革法》中，“為新中國(guó)的工業(yè)化開(kāi)辟道路”是征收的目的（第1 條）；在1950 年《城市郊區(qū)土地改革條例》中，“為適應(yīng)城市建設(shè)與工商業(yè)發(fā)展的需要”（第1 條）、“國(guó)家為市政建設(shè)及其他需要”（第14 條）是征收的目的；在1953 年《國(guó)家建設(shè)征用土地辦法》中，“為適應(yīng)國(guó)家建設(shè)的需要”是征收目的（第1 條）。以上三部法律表述上的共同之處在于，都沒(méi)有明確提出“為公共利益需要”的征收目的。1954 年憲法第13 條首次提出了“國(guó)家為了公共利益的需要”可以實(shí)行征收，38該條規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定的條件，對(duì)城鄉(xiāng)土地和其他生產(chǎn)資料實(shí)行征購(gòu)、征用或者收歸國(guó)有。”但比1982 年憲法稍早一些頒布的《國(guó)家建設(shè)征用土地條例》仍然沒(méi)有明確使用“公共利益”概念，而是表述為“保證國(guó)家建設(shè)必需的土地”（第1 條），稍后頒布的1982 年憲法第10 條第3 款又恢復(fù)表述為“國(guó)家為了公共利益的需要”。概括而言，在1982 年憲法以前，為了新中國(guó)的工業(yè)化、城市建設(shè)、工商業(yè)發(fā)展、市政建設(shè)等都可以征收土地；質(zhì)言之，這些目的都被視為公共利益目的。立法之所有沒(méi)有明確提出“公共利益”的要求，是因?yàn)槠鋾r(shí)的建設(shè)需要基本上不存在為了私人利益的情形，國(guó)家利益也基本上被等同于公共利益。但在1988 年憲法修正和《私營(yíng)企業(yè)暫行條例》頒行后，國(guó)有企業(yè)實(shí)行兩權(quán)分離改革，私營(yíng)經(jīng)濟(jì)日趨活躍，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制開(kāi)始逐步建立，利益主體多元化格局形成，其時(shí)的建設(shè)需要就逐漸分化成“為了公共利益的需要”和“非為公共利益的需要”的雙重目的。非為公共利益的需要包括為了國(guó)有企業(yè)經(jīng)營(yíng)利益、私營(yíng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)利益和其他的經(jīng)營(yíng)性、商業(yè)性利益等。近年來(lái)的縮小征地范圍改革，就是圍繞著嚴(yán)格界定公共利益、形成征地目錄的路徑進(jìn)行的，大量的經(jīng)營(yíng)性征收、商業(yè)征收被排除在征收范圍之外。39參見(jiàn)王洪平：《有效縮小征地范圍的制度機(jī)制探討》，載《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2015 年第4 期。

一個(gè)征收項(xiàng)目如果僅是為了某個(gè)單一建設(shè)項(xiàng)目的私益目的（經(jīng)營(yíng)性利益、商業(yè)利益），如為了某一國(guó)有企業(yè)或者私營(yíng)企業(yè)的用地需要，那是不能通過(guò)征收的公益目的性審查的；但是，不能僅因?yàn)橐粋€(gè)征收項(xiàng)目中包含了一定的私益目的，就否定整個(gè)項(xiàng)目的公益目的性，成片征收就是這樣的征收項(xiàng)目。《土地管理法》規(guī)定成片征收是有憲法依據(jù)的，這一依據(jù)就是《憲法》第10 條第1 款規(guī)定的“城市的土地屬于國(guó)家所有”。根據(jù)這一規(guī)定，立法者負(fù)有制度形成義務(wù)，即通過(guò)立法的方式、采用適當(dāng)?shù)姆椒▽⒊鞘薪ǔ蓞^(qū)的土地全部收歸國(guó)有，成片征收正是《土地管理法》為聯(lián)結(jié)《憲法》第10 條第1 款和第3 款規(guī)定而創(chuàng)設(shè)的征收制度。前文已述，自新中國(guó)成立以來(lái)，將城市的土地全部收歸國(guó)有始終是一個(gè)未曾間斷、未有動(dòng)搖的社會(huì)主義改造目標(biāo)和國(guó)家情結(jié)。之所以如此，是因?yàn)閷⒊鞘型恋赝耆珖?guó)有化自始被認(rèn)為是實(shí)現(xiàn)和促進(jìn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展這一最大公益的不二舉措。40《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第8 條對(duì)公共利益的總括表述是“為了保障國(guó)家安全、促進(jìn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展等公共利益的需要”，所以將促進(jìn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展視為國(guó)家安全有保障前提下的最大社會(huì)公益并不為過(guò)。因此，1982 年憲法的立憲者們正是經(jīng)過(guò)了充分的公益考量后，才明確規(guī)定了“城市的土地屬于國(guó)家所有”，城市的土地屬于國(guó)家所有本身就屬于公共利益的需要。既然成片征收是為了實(shí)現(xiàn)城市的土地屬于國(guó)家所有的公共利益目標(biāo)，那成片征收就當(dāng)然可以通過(guò)征收的公益目的性審查了。綜上所論，“征地悖論”本不存在，《憲法》第10 條第1 款與第3 款之間也不存在二律背反的沖突問(wèn)題，通過(guò)成片征收的方式將城中村的土地收歸國(guó)有是符合公共利益需要的。

四、一并征收還是單獨(dú)征收：村民住宅征收

一并征收與單獨(dú)征收涉及到征收標(biāo)的問(wèn)題。當(dāng)以土地為征收標(biāo)的時(shí)，將建筑物等土地改良物一并納入征收范圍時(shí)，即為一并征收；反之，當(dāng)以建筑物等土地改良物單獨(dú)作為征收標(biāo)的時(shí)，則為單獨(dú)征收。征收城中村土地時(shí)是否應(yīng)一并征收村民住宅？這似乎不應(yīng)當(dāng)成其為一個(gè)問(wèn)題，但我國(guó)的征收實(shí)踐表明，問(wèn)題似乎并不這么簡(jiǎn)單，所以仍有提出來(lái)加以討論的必要。

（一）城中村村民住宅的一并征收

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“土地征收條例”第5 條規(guī)定：“征收土地時(shí)，其土地改良物應(yīng)一并征收。”這是比較法上明確規(guī)定一并征收的典型立法例。我國(guó)現(xiàn)行法未明確規(guī)定一并征收制度，但由《土地管理法》第48 條第2 款、41該款規(guī)定：“征收土地應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)足額支付土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)以及農(nóng)村村民住宅、其他地上附著物和青苗等的補(bǔ)償費(fèi)用，并安排被征地農(nóng)民的社會(huì)保障費(fèi)用。”《民法典》第243 條第2 款42該款規(guī)定：“征收集體所有的土地，應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)足額支付土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)以及農(nóng)村村民住宅、其他地上附著物和青苗等的補(bǔ)償費(fèi)用，并安排被征地農(nóng)民的社會(huì)保障費(fèi)用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護(hù)被征地農(nóng)民的合法權(quán)益。”規(guī)定的土地征收補(bǔ)償范圍可以看出，我國(guó)法業(yè)已確立了土地征收時(shí)地上房屋的一并征收制度。以土地為征收標(biāo)的時(shí)，土地改良物之所以應(yīng)當(dāng)一并征收，是因?yàn)橥恋馗牧嘉锔綄儆谕恋兀?dāng)土地被征收時(shí)土地改良物將處于一種無(wú)權(quán)附存的狀態(tài)。43參見(jiàn)房紹坤、王洪平：《公益征收法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011 年版，第261 頁(yè)。土地征收是一種依公權(quán)力的強(qiáng)制處分，根據(jù)房地一體原則，在征收土地時(shí)也應(yīng)當(dāng)一并征收地上房屋，從而保持房屋所有權(quán)與土地所有權(quán)在主體上的一致性。易言之，在土地征收時(shí)，集體土地所有權(quán)及其地上房屋所有權(quán)應(yīng)當(dāng)一并消滅，而由國(guó)家原始取得土地和房屋的所有權(quán)。我國(guó)有許多地方人大或者地方政府頒布了類似于“征收集體所有土地房屋拆遷補(bǔ)償條例”之類的規(guī)范性文件，44如2006 年《寧波市征收集體所有土地房屋拆遷條例》、2014 年《杭州市征收集體所有土地房屋補(bǔ)償條例》等。但這類文件都并非是將房屋作為獨(dú)立的征收標(biāo)的予以單獨(dú)征收的，而僅是就集體土地征收時(shí)對(duì)地上房屋應(yīng)當(dāng)如何予以拆遷補(bǔ)償?shù)膶ｉT性規(guī)定，其都是以地上房屋的一并征收為前提的。

（二）征地后村民住宅的嗣后補(bǔ)償

自上個(gè)世紀(jì)90 年代中后期開(kāi)始，我國(guó)城鎮(zhèn)化速度加快，大規(guī)模征地現(xiàn)象出現(xiàn)，囿于地方政府財(cái)力不足、征而未用、多征少用等各個(gè)方面的原因，有的征地項(xiàng)目雖然獲得了征地批文，形式上走完了征地審批程序，但對(duì)于地上房屋等附著物卻并未予以拆遷補(bǔ)償，始終保持了征地前的原狀。由此帶來(lái)的問(wèn)題就是，在嗣后的國(guó)有建設(shè)用地毛地出讓時(shí)，對(duì)于原宅基地上的房屋所有權(quán)人是否仍享有房屋所有權(quán)、地上房屋應(yīng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)予以補(bǔ)償以及是否需要啟動(dòng)國(guó)有土地上房屋征收補(bǔ)償程序等問(wèn)題，造成了認(rèn)識(shí)上的混亂和做法上的不統(tǒng)一。就此問(wèn)題，最高人民法院就有著前后不一的態(tài)度。

《最高人民法院行政審判庭關(guān)于農(nóng)村集體土地征用后地上房屋拆遷補(bǔ)償有關(guān)問(wèn)題的答復(fù)》［（2005）行他字第5 號(hào)］認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)征用農(nóng)村集體土地之后，被征用土地上的原農(nóng)村居民對(duì)房屋仍享有所有權(quán)，房屋所在地已被納入城市規(guī)劃區(qū)的，應(yīng)當(dāng)參照《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》及有關(guān)規(guī)定，對(duì)房屋所有權(quán)人予以補(bǔ)償安置。最高人民法院在“（2015）行監(jiān)字第635 號(hào)行政裁定書”中認(rèn)為：在集體土地征收過(guò)程中，如果未同時(shí)對(duì)被征收的集體土地上的房屋進(jìn)行征收補(bǔ)償，經(jīng)過(guò)若干時(shí)間后，原坐落于集體土地上的房屋所在區(qū)域已經(jīng)被納入城市規(guī)劃區(qū)，基本實(shí)現(xiàn)了城鎮(zhèn)化，此時(shí)再對(duì)原集體土地上的房屋實(shí)施征收，可以參照國(guó)有土地上房屋征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)予以安置補(bǔ)償。由以上答復(fù)意見(jiàn)和裁判要旨可見(jiàn)，就上述問(wèn)題的解決，最高院給出的意見(jiàn)是：其一，原宅基地上的房屋所有權(quán)人仍享有房屋所有權(quán)；其二，應(yīng)單獨(dú)啟動(dòng)房屋征收程序?qū)Υ迕褡≌枰哉魇眨黄淙瑧?yīng)參照國(guó)有土地上房屋征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)給予補(bǔ)償。筆者認(rèn)為，除上述第三點(diǎn)意見(jiàn)可資贊同外，其他兩點(diǎn)意見(jiàn)都深值商榷。

首先，就原房屋所有權(quán)人是否仍享有房屋所有權(quán)的問(wèn)題。依照《民法典》第229 條（原《物權(quán)法》第28條）規(guī)定，自人民政府的征收決定生效時(shí)發(fā)生物權(quán)變動(dòng)效力，即征收標(biāo)的上的原所有權(quán)、他物權(quán)消滅，由國(guó)家原始取得征收標(biāo)的的所有權(quán)。這就意味著，即便在此前的征地程序完成后地上房屋未予拆遷補(bǔ)償，但集體土地所有權(quán)和宅基地上的房屋所有權(quán)也一并因征收決定的生效而消滅。即使原房屋所有權(quán)人未申請(qǐng)辦理注銷登記，45根據(jù)《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》第28 條規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)被依法征收后，當(dāng)事人可以申請(qǐng)辦理注銷登記。具體辦理征地事宜的人民政府相關(guān)部門也未申請(qǐng)注銷登記，46根據(jù)《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》第19 條規(guī)定，人民政府作出征收決定后可以申請(qǐng)不動(dòng)產(chǎn)注銷登記，不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)可以直接注銷登記。不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)亦未依職權(quán)注銷登記，47根據(jù)《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》第17 條規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)有權(quán)依職權(quán)注銷登記。不動(dòng)產(chǎn)登記薄記載的權(quán)利人仍是原房屋所有權(quán)人，原房屋所有權(quán)人仍持有不動(dòng)產(chǎn)權(quán)證，該房屋的所有權(quán)亦不再屬于原所有權(quán)人所有，其依登記薄的記載和持有的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)證主張權(quán)利也不應(yīng)當(dāng)給予支持。因此，最高人民法院認(rèn)為原農(nóng)村居民對(duì)房屋仍享有所有權(quán)的觀點(diǎn)，毫無(wú)現(xiàn)行法依據(jù)。

其次，就是否應(yīng)當(dāng)單獨(dú)啟動(dòng)房屋征收補(bǔ)償程序的問(wèn)題。在《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》出臺(tái)后，有人建議，應(yīng)借鑒該條例出臺(tái)專門的《農(nóng)村集體土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》。48參見(jiàn)魏文彪：《應(yīng)盡快出臺(tái)農(nóng)村集體土地征收補(bǔ)償條例》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2015 年9 月16 日，第5 版。筆者認(rèn)為，從一并征收的角度看，《農(nóng)村集體土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》并無(wú)出臺(tái)的必要，因?yàn)閲?guó)有土地上房屋征收補(bǔ)償是一個(gè)獨(dú)立的征收程序，而集體土地上房屋的征收補(bǔ)償僅屬于征地程序的一個(gè)環(huán)節(jié)和內(nèi)容，不能在啟動(dòng)征地程序之后再疊床架屋地另行啟動(dòng)一個(gè)獨(dú)立的國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償程序。因此，最高人民法院上述答復(fù)意見(jiàn)和裁判觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)房屋征收補(bǔ)償程序的觀點(diǎn)是不合邏輯的。就此問(wèn)題，《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村集體土地行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》［法釋（2011）20 號(hào)］第12 條規(guī)定的觀點(diǎn)值得贊同，即于此情形，原房屋權(quán)利人僅是有權(quán)請(qǐng)求參照?qǐng)?zhí)行國(guó)有土地上的房屋征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)予以補(bǔ)償安置，49該條的完整內(nèi)容是：“征收農(nóng)村集體土地時(shí)涉及被征收土地上的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)，土地權(quán)利人可以請(qǐng)求依照物權(quán)法第四十二條第二款的規(guī)定給予補(bǔ)償。征收農(nóng)村集體土地時(shí)未就被征收土地上的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行安置補(bǔ)償，補(bǔ)償安置時(shí)房屋所在地已納入城市規(guī)劃區(qū)，土地權(quán)利人請(qǐng)求參照?qǐng)?zhí)行國(guó)有土地上房屋征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的，人民法院一般應(yīng)予支持，但應(yīng)當(dāng)扣除已經(jīng)取得的土地補(bǔ)償費(fèi)。”而不是再單獨(dú)啟動(dòng)一個(gè)國(guó)有土地上的房屋征收與補(bǔ)償程序。申言之，地上房屋的所有權(quán)已因此前征地決定的生效而消滅，原所有權(quán)人雖然仍實(shí)際占有使用該房屋，并且其占有也并非是一種無(wú)權(quán)源的占有，但其占有權(quán)源不在于其仍是房屋所有權(quán)人，而在于其并未獲得安置補(bǔ)償。根據(jù)“先補(bǔ)償，后搬遷”的立法精神和現(xiàn)行制度，在補(bǔ)償之前，其當(dāng)然有權(quán)拒絕搬遷。

綜上所論，在征地決定生效后間隔相當(dāng)一段時(shí)間再給予補(bǔ)償安置的，如果所在區(qū)域已經(jīng)形成了城中村，則對(duì)于村民住宅的補(bǔ)償安置應(yīng)適用國(guó)有土地上房屋征收補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，以避免相同區(qū)域內(nèi)原集體土地上的房屋征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)低于國(guó)有土地上的房屋征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)；但是，該征收補(bǔ)償仍屬于對(duì)原征地決定的實(shí)施和落實(shí)，若再單獨(dú)啟動(dòng)地上房屋的征收程序，則構(gòu)成重復(fù)征收，這不僅犧牲了效率，而且有損土地征收法制的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。

五、結(jié)語(yǔ)

城中村改造是我國(guó)當(dāng)下城市建設(shè)和都市更新的一項(xiàng)重要工作，也是社會(huì)聚焦和問(wèn)題多發(fā)的領(lǐng)域。我國(guó)未來(lái)的城市發(fā)展應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“城市的土地屬于國(guó)家所有”不動(dòng)搖，這是實(shí)現(xiàn)我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展騰飛的必然要求。城中村在屬性上已經(jīng)是城市而非農(nóng)村，城中村改造的目的就在于城中村的完全城市化，這其中的重中之重是城中村集體所有土地的國(guó)有化。城中村土地不能保留為集體所有，通過(guò)征收使之國(guó)有化乃唯一的制度路徑。土地管理法規(guī)定的成片征收是城中村土地國(guó)有化的接口，成片征收的公益目的性是不容否認(rèn)的。在征收城中村宅基地時(shí)，宅基地上的房屋被一并征收，不論是征地時(shí)補(bǔ)償安置還是征地后補(bǔ)償安置，村民住宅的補(bǔ)償安置都是征地程序的一個(gè)環(huán)節(jié)。隨著中國(guó)城鎮(zhèn)化進(jìn)程的進(jìn)一步加速和城市市區(qū)范圍的益形擴(kuò)大，新的城中村還將不斷產(chǎn)生，因而在全面依法治國(guó)的新常態(tài)下形成城中村改造的制度化模式既必要又重要，可以說(shuō)是刻不容緩，期待本文所論對(duì)此能有所助益。