過失犯實行行為的刑法爭議與規范判斷
——基于學術史的考察

聞志強

內容提要：過失犯是否具有實行行為，理論上存在否定論與肯定論的觀點對立，目前肯定論占據優勢。在肯定論陣營中，存在同一論和區分論的爭議，這與過失犯的理論發展以及過失犯的犯罪構造、構成要件實質化等存在緊密關聯。從學術史角度考察，可以明確過失犯實行行為命題的提出與界定實質上是過失犯構成要件本身的開放性與實質解釋的結果，是由形式判斷向規范判斷不斷實質化的過程。立足于二元論立場，可將過失實行行為界定為違反注意義務且具有實質上不被允許的引起法益侵害危險的行為。同時應當區分純正過失犯與不純正過失犯兩種過失犯類型，并結合普通過失與業務過失分別予以分析。

一、問題的提出

縱觀人類發展歷程，工業革命前的犯罪形態和刑法打擊重點主要以故意犯罪為主，對過失犯罪關注較少，因而奠定了以處罰故意犯罪為原則、以處罰過失犯罪為例外且限于法律明文規定的刑事處罰思想，刑法理論研究亦主要從故意犯的視角切入，并以故意犯為模型和基底建構刑法理論體系。之后，隨著經濟社會特別是新興科技的發展，交通事故犯罪、工礦生產安全事故犯罪、食品藥品安全事故犯罪、環境污染犯罪、核輻射核爆炸等公害犯罪不斷涌現，越來越多地呈現出過失犯罪“后來居上”的發展態勢。“過失犯罪的實踐意義，隨著日益增多的技術化和由此產生的危險（尤其是在道路交通中，以及在生產和管理中），呈現出跳躍式增長的態勢；在所有的犯罪行為中，已經有大約一半是過失犯罪了。”①[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第712頁。由此，過失犯也批量進入刑事立法者的視野，從被拋棄的“私生子”（德國刑法學者恩吉斯語）變成了刑法的寵兒。但以故意犯為模型的傳統刑法理論體系無法為此提供更多的汲養輸送而面臨挑戰。不管是德、日三階層犯罪論體系還是蘇式四要件理論，過失作為成立過失犯罪最重要的考察點，分別存在于責任階層和犯罪主觀方面，主流觀點將過失犯的成立主要局限在責任領域，導致確立過失犯的處罰完全從行為人的主觀方面——輕信、疏忽這一主觀罪過態度進行證成這樣一種刻板、固化的印象，但對過失犯的客觀方面即過失犯的實行行為卻關注不夠、研究不足。與此相關，過失行為是否具有如故意犯之故意行為那般類型化、定型化、明確化的特點，過失行為如何與故意行為相區分，這些問題的產生和解決與過失犯刑法理論的發展存在不可分割的骨肉聯系。對此，從學術史的角度切入，認真梳理中外刑法理論上的思考與見解，可以一窺究竟并獲得啟示，以裨益于我國過失犯理論向縱深發展和指引司法實務裁判參酌。

二、過失犯實行行為否定論及其否定

過失犯實行行為否定論認為，過失犯根本沒有實行行為，自然也就不存在過失犯是否具有獨立于故意犯的實行行為問題，因為這是“無與有”的差異問題，而不是“此與彼”的問題。日本學者平場安治認為過失犯沒有行為，早期認為過失犯是結果犯的學者也認為過失犯沒有實行行為。②參見黃渝景：《犯罪實行行為論》，西南政法大學2011年博士學位論文，第68頁。國內亦有觀點認為，“從實行行為的特征和過失犯的行為構造來看，應當認為，過失犯沒有實行行為”。③周銘川、黃麗勤：《論實行行為的存在范圍與歸責原則的修正》，載《中國刑事法雜志》2005年第5期。在筆者看來，這一觀點是不正確的，實難贊同。主要理由在于：

一者，這一觀點違反了刑法的基石——行為主義原則。無行為無犯罪，無犯罪無刑罰。行為主義是犯罪認定和刑事立法、刑法理論研究和司法實務必須堅持的一項基本準則。沒有行為，就無從認定犯罪，也就無從發動國家刑罰權。作為刑事立法類型化提煉的兩大犯罪類型——故意犯和過失犯，都必須遵循這一準則，因此，過失犯罪也必須具有犯罪行為即實行行為才能進行刑事處罰，這是行為主義的必然要求。

二者，過失犯的認定所具有的結果依附性、從屬性并不是絕對的，不可將其與行為的獨立判斷混為一談，而且過于強調過失犯的結果犯特征，容易陷入結果責任范疇，不當擴大過失犯的處罰范圍。在沒有應受處罰的過失實行行為的明確化、定型化指引下，僅從結果出發進行刑事歸責，容易造成行為人和全體國民不必要的、多余的甚至過度的精神緊張，進而抑制行動自由，也無法為行為人和全體國民提供行為預測可能性保障。過失犯的認定有賴于危害結果的發生，但結果的發生更多的是一種事后的靜態判斷，是對過失犯罪成立的一種確認和支持。“雖然犯罪的過失行為是以結果發生為轉移的，但在司法判斷上，犯罪的過失行為還是可以在邏輯上獨立于結果并且單獨予以判斷的。”④陳興良：《判例刑法學》（第二版），中國人民大學出版社2017年版，第311頁。單純憑借結果要素無法在事前為行為人進而為全體國民提供行動指南，結果要素無法承擔行為預測可能性判斷的標準和依據。行為人和全體國民在結果已然發生的情況下，只能是對結果的被動接受和無意義的悔恨與譴責，但對預防和避免下一次過失犯罪沒有任何指引意義。與此同時，隨著經濟社會的發展和刑法理論研究的進一步深入，過失犯的理論范疇已經不限于純粹的結果犯，理論上已有不少聲音支持過失危險犯、過失行為犯甚至過失未遂犯。對于這些新過失犯類型的認定，凸顯了過失實行行為的獨立性和重要性；沒有過失實行行為的獨立判斷，認定這里的危險和未遂是不現實的。如果仍固守結果歸責的思路和模式，對于法益保護的時點也是較為滯后的。即使肯定結果對于過失犯成立的重要性，但在沒有實行行為的邏輯前提下，如何判斷因果關系，又如何將這種結果歸屬于行為人，顯然在邏輯上是斷裂的。因為因果關系要判斷的內容是行為與結果之間的關系，沒有行為，單靠結果無法確認這種聯系，也使得因果關系判斷被架空和虛置，以致流于形式。缺乏因果關系的有力確證和關鍵背書，如何將產生的結果歸責于行為人，顯然也是做不到的，歸責面臨難以回避的疑問和障礙。因此，從犯罪的邏輯結構和犯罪論體系的邏輯思維出發，否定過失犯的實行行為，完全堅持結果從屬論、依附論是存在邏輯漏洞和難以自圓其說的。

三者，否定過失犯存在實行行為，違背了客觀主義的刑法立場，可能陷入主觀歸責的泥沼，也有違犯罪論體系建構的基本方向和責任主義基本原則。刑法基本立場存在客觀主義和主觀主義之爭，刑事違法的判斷同樣存在主觀違法論和客觀違法論的區分，主流刑法理論已然選擇客觀主義刑法基本立場，摒棄主觀主義立場。堅持客觀主義刑法基本立場，就必須堅持從客觀到主觀的判斷路徑，從客觀領域的（實行）行為出發，這在過失犯的認定中同樣需要得到堅持和貫徹。對于過失犯的認定，必須從客觀的行為角度切入，在認定具有實行行為的前提下，才能進一步判斷主觀罪過，進而實現整個犯罪的證成。置于犯罪論體系的視野下，在四要件犯罪構成理論中，必須首先判斷有無違反刑法規范或具有刑事違法性的客觀行為，然后才能做下一步的判斷。在德、日三階層犯罪論體系中，構成要件符合性的首要判斷對象和要素就是行為要素，沒有實行行為，構成要件符合性不充足，自然就無需進行下一階層的判斷，犯罪判斷就此終止。與此同時，也只有存在相應的客觀行為，滿足了構成要件符合性和違法性判斷，才能最終進入責任階層的判斷，這是責任主義原則的題中應有之義。故此，無論是四要件體系還是三階層體系，都要從行為出發作為考察起點，完成前者的四個要件和后者的三個要件的全部、先后、順次、遞進檢測方能成立犯罪，這不僅適用于故意犯的成立判斷，也適用于過失犯的成立判斷。因而，對于過失犯，不能跳過或忽略對于實行行為的判斷，徑直唯結果是從，這是保持與故意犯處罰的認定順序、邏輯體系相統一、相協調、相一致的當然要求。行為是在人的主觀意志控制、管轄和支配下實現的，由此行為導致的結果才能歸屬于行為人，才能追究刑事責任，否則僅憑結果的發生，而不問是否存在行為就追究過失犯的刑事責任，將會無端擴大過失犯的成立范圍和無限延伸處罰邊界，這有違限制處罰過失犯之實質精神和處罰指向。肯認過失犯的實行行為，不僅是在過失犯多發、常發、頻發，犯罪趨勢不斷高漲的現實背景下嚴格、依法認定過失犯罪的重要手段，也體現和貫徹了限制過失犯處罰范圍、避免結果責任的內在要求，符合罪刑法定原則的根本精神。

四者，否定過失犯的實行行為，無法契合構成要件的違法類型化和違法推定機能，也不符合過失犯判斷的理論結構，更難以拓展和挖掘過失犯的理論內涵。在德、日三階層犯罪論體系中，構成要件的判斷具有違法類型化和違法推定機能，如果否認過失犯的實行行為，將使得過失犯的構成要件難以具體化，變得不可捉摸，這有違刑事立法科學化、規范化和罪刑法定原則對于構成要件明確性、具體性的要求。在沒有具體明確的過失實行行為的前提下，自然也無法彰顯類型化的機能和違法推定機能。在過失犯的理論學說中，一個重要的考察點在于行為人預見可能性的判斷。這種預見可能性的判斷需要具體的時點特別是起點，這有賴于過失實行行為的界定，唯有如此才能為判斷時點提供事實基礎和可能。否則，不處于實行行為時點的預見可能性判斷，就是一種事后的或者不可捉摸的主觀模糊判斷，這違反了行為與責任同在、行為與罪過同在的刑法基本原理，難以令人信服，也可能無端造成過失犯處罰范圍的擴大，難以貫徹具有謙抑性、適用嚴格謹慎的刑法一直強調的過失犯例外處罰原則。從理論發展的角度來看，否定過失犯實行行為的觀點，也不利于過失犯理論內涵的長遠發展，不僅使得過失危險犯、過失未遂犯的概念無法存在，也導致在共同犯罪領域的過失共同犯罪、過失共同正犯等理論范疇難以拓展。這對進一步完善過失犯理論體系、豐富過失犯的內涵和結構、全面準確認識過失犯人為制造了不合理的障礙，是不可取的。

三、過失犯實行行為肯定論的理論紛爭與構成要件實質化判斷

與過失犯實行行為否定論相對立，過失犯實行行為肯定論則認為過失犯具有實行行為。但是，這種實行行為如何界定，尤其是過失犯之實行行為是否具有獨立于故意犯之實行行為的特殊性，中外刑法理論上存在不同的見解。

（一）故意、過失實行行為同一論

第一種觀點認為，過失在犯罪論體系中的定位和角色僅僅是責任階層的責任要素，是與故意并列的犯罪的主觀罪過要素，這在我國傳統刑法理論和德、日等大陸法系國家的刑法理論中占據著優勢甚至支配性地位。在我國傳統的蘇式四要件犯罪構成理論中，只有犯罪過失的研究，而沒有過失犯罪的研究，“因為在四要件的犯罪論體系視野中，過失犯的客觀要件完全沒有獨立的研究價值。即使是對犯罪過失的研究，也局限于對刑法規定的語義闡釋，未能形成深入的犯罪過失理論”。⑤陳興良：《純正的過失犯與不純正的過失犯：立法比較與學理探究》，載《法學家》2015年第6期。從德、日三階層犯罪理論出發，過失犯與故意犯在構成要件符合性和違法性兩個層面是相同的，僅在責任階層存在差別。據此，過失犯沒有獨立的或曰有別于故意犯的實行行為，二者共用一個構成要件。認定過失犯及其與故意犯的區別就在于行為人對于反社會結果/危害社會結果發生的主觀心理態度是過失，從而在責任層面認定行為人主觀上具有可非難性和可譴責性，由此確定刑法歸責的可能性和正當性。堅持這一觀點的主要是舊過失論。

基于“違法是客觀的，責任是主觀的”立場，舊過失論認為，預見可能性是過失犯的責任基礎，也就是說，只要結果已經發生，在行為的構成要件該當性、違法性方面，過失犯與故意犯并無不同。二者的不同僅僅在于，故意是對結果的認識、預見，而過失犯則是對結果的認識可能性、預見可能性。⑥［日］西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2009年版，第207頁。因此，舊過失論也稱為預見可能性說。舊過失論強調行為人對于結果發生的預見可能性，確立行為人的注意義務即結果預見義務。“過失犯非難的根據在于，行為人盡管能夠認識、預見到犯罪事實，但因為不注意而沒有預見，因而也就沒有采取避免結果發生措施而導致結果發生。換言之，舊過失論是以結果預見義務為中心的過失論，把因不注意而沒有預見結果解釋為過失的本質。”⑦陳家林：《外國刑法理論的思潮與流變》，中國人民公安大學出版社、群眾出版社2017年版，第224頁。在此基礎上，責任非難指向法益侵害結果，過失犯的違法性本質在于行為人懈怠履行結果預見義務進而引起法益侵害。從這一角度看，舊過失論接近于法益侵害說，⑧[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2014年版，第213頁。是一種結果無價值論的學說。⑨[日]高橋則夫：《刑法總論》（第3版），成文堂2016年版，第216頁。在日本刑法學者中，舊過失論至今仍然是非常有力的觀點，平野龍一、町野朔、前田雅英、山口厚、曾根威彥、內藤謙、松宮孝明、淺田和茂、松原芳博等人持這一觀點，而且在日本司法實務中影響較大。在德國，貝林、李斯特等學者也贊同這一觀點，⑩[德]貝林：《構成要件理論》，王安異譯，中國人民公安大學出版社2006年版，第117頁。都把故意和過失視為犯罪成立的責任要素，在犯罪論體系的有責性階層進行討論。?陳興良：《階層理論在過失犯認定中的司法適用》，載《華東政法大學學報》2018年第6期。實際上就是僅將過失視為責任要素，認為過失實行行為與故意實行行為無異，否認過失實行行為有別于故意實行行為的獨立性、特殊性、差異性。我國傳統刑法理論在這一問題上大體上含糊其辭甚至是缺乏深入研究的，在論及危害行為這一客觀方面構成要件時，均未將故意行為與過失行為作出區分，而是概括表述為“表現人的犯罪心理態度，為刑法所禁止的危害社會的行為”，?楊春洗、楊教先主編：《中國刑法論》（第2版），北京大學出版社2001年版，第53頁。“在人的意志或者意識支配下實施的危害社會的身體動靜”。?高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2018年版，第64頁。諸如此類的表述不一而足，有意無意回避過失行為與故意行為的區分與差別，本質上是將過失行為混同于故意行為。

舊過失論及類似觀點堅持故意過失實行行為同一論，并進而確立過失犯的歸責根據在于基于違反結果預見義務的法益侵害結果產生，雖然理解起來較為簡便，也易于司法實務判斷，但其存在的問題卻不容忽視。具體而言：

一是僅僅因為引起法益侵害或曰產生受損的結果事實，就將行為人的行為認定為違法，實際上會產生一些不合理、不妥當的結論。例如，交通違法事故中的行為人在照章正常駕駛過程中引發的死傷結果，舊過失論通過行為人主觀上不具有結果預見可能性進行責任判斷，在否定結果預見義務的非難基礎上，從責任階層排除了過失犯。但在三階層犯罪論體系看來，行為人的行為仍然滿足構成要件符合性和違法性，即屬于違法行為，只是在責任階層將其排除，故而不成立過失犯。但是將行為人照章正常駕駛（符合道路交通安全法等行政前置法）的合法行為也評價為刑法上的刑事違法行為或曰犯罪行為，顯然是不妥當的，?[日]井田良：《刑法總論的理論構造》，成文堂2005年版，第114頁。在邏輯上也是說不通的，更難以為行為人和其他人日后的行為選擇提供可預測性和指引性。從刑事處罰的角度來看，也容易擴大犯罪圈和刑罰圈，不利于人權保障和實現公平正義，特別是個案正義。

二是僅僅考慮法益侵害結果發生，并將其歸咎于作為結果發生原因的行為人主觀上的“內心要素”即過失心理態度，完全沒有考慮過失的“行為”性質，?[日]川端博：《從疑問開始的刑法I》，成文堂2006年版，第108頁。實際上可能陷入結果責任、主觀責任，本質上仍然是心理責任論范疇，這對于過失犯的刑事歸責和處罰范圍都是不利的，容易引發處罰的合法性、合理性與正當性質疑，并引發侵犯被告人人權的法治風險。

三是僅將過失作為責任要素看待，并將過失犯的實行行為與故意犯的實行行為完全混同，合二為一，雖然形式上保留了過失實行行為存在的概念和空間，但在事實上卻有意無意抹殺了過失犯實行行為的獨立性與特殊性，純粹淪為構成要件符合性階層的擺設，沒有任何實際意義。從犯罪論體系角度來看，也將過失犯的構成要件符合性判斷與責任判斷混淆，這也使得立足于舊過失論的過失犯容易進入刑法圈，進而成為刑事處罰的對象，遭到理論非議和司法實務擔憂。傳統刑法理論在構建犯罪論體系之初，主要以故意犯為藍本和模型，未能深入研究和發現過失犯犯罪構成的獨特性、特殊性及其與故意犯存在的差別，這也為過失犯與故意犯實行行為同一論提供了環境和條件。隨著刑法理論日益呈現體系化、精細化的發展趨勢，在過失犯刑法歸責法定化、明確化、限定化、嚴謹化的現實背景下，原有的以故意犯為藍本之犯罪論體系的出發點和先天背景面臨著挑戰，急需改變。

（二）故意、過失實行行為區分論

與將過失的位置與角色單純限定為責任要素不同，第二種觀點認為，過失不僅是責任要素，還是構成要件符合性和違法性兩個犯罪階層考察的對象，是一種違法類型（要素），而且是一種與故意并列的主觀構成要件要素。因此，過失不只是責任的問題，同時也是違法性及構成要件的問題。?[日]山中敬一：《刑法總論》（第3版），成文堂2015年版，第388頁。過失犯需要進行獨立的構成要件符合性判斷和違法性判斷，相應地，過失犯具有實行行為，而且這種實行行為不同于故意犯，同時也存在違法阻卻事由。如此一來，在構成要件符合性和有責性兩個階層中，存在雙重的“故意”，即構成要件的故意和責任的故意；同樣存在雙層的“過失”，即構成要件的過失和責任的過失。在此基礎上，過失作為一種主觀構成要件要素，也需要與之對應的客觀構成要件要素。刑法理論上就將構成要件的過失與責任的過失予以區分，分別開展研究。這就打破了舊過失論將過失僅限于對責任階層的責任要素進行研究的理論局面，進而引發連鎖反應，推進對于過失犯本質的重新理解與過失實行行為的獨立認定。

1.新過失論

新過失論發軔于“二戰”后，受到經濟社會發展形勢的影響，特別是交通工具事故、公害犯罪等的影響。在反思舊過失論的基礎上，新過失論應運而生并做出了新的理論貢獻。基于“被允許的風險”理論和“信賴原則”理論，主張過失與心理過失定義無關，而是以是否遵守了外部的結果預防措施為基準的過失劃定學說，即“新過失論”得以建立。?[日]松宮孝明：《刑法總論講義》，錢葉六譯，中國人民大學出版社2013年版，第155頁。新過失論摒棄了舊過失論結果預見義務的立論出發點，認為僅有行為人對于結果的預見可能性并不能充實過失犯刑法歸責的正當性，應當以結果避免義務為中心構建過失犯的歸責結構。新過失論提出，即使有結果預見可能性，但只要行為人履行了結果避免義務就不成立過失犯。?參見前引⑦，陳家林書，第225頁。由此，過失犯認定從對主觀注意上的結果預見義務的違反為中心變為客觀注意上的結果避免義務的違反為中心。這種客觀注意義務即結果避免義務的認定依據在于行為人是否違反了社會日常生活中一般要求的結果回避行為即基準行為，由此，新過失論也稱為基準行為說。從行為偏離作為社會準則的基準行為，行為人沒有采取避免結果發生的措施來看，新過失論將過失犯作為一種不作為犯看待，而且從結果避免義務角度出發理解和認定過失犯，事實上是規范違反說和行為無價值論的立場和體現。?參見前引⑧，松原芳博書，第214頁。

在有責性層面，新過失論依然贊同心理過失的主張，將過失的心理方面作為考察行為人進行犯罪行為時主觀方面的要素；在構成要件層面，新過失論認為過失是一種客觀化的違法要素，是一種違反了客觀的結果回避義務、沒有采取必要措施回避法益侵害風險的行為。如此，新過失論便將注意義務解構為雙層的結構，并以客觀侵害結果的回避義務為核心構建注意義務的內容和體系。?李方超：《醫療事故罪中醫療過失行為研究》，吉林大學2019年博士學位論文，第53頁。新過失論不僅重視過失犯的結果無價值,更強調過失犯的行為無價值。新過失論將過失的重點從責任論移入行為性質方面，從而為認識過失犯實行行為提供了契機。?何榮功：《實行行為的分類與解釋論綱》，載《云南大學學報（法學版）》2007年第3期。正是新過失論摒棄了單純將過失作為責任要素看待，才使得過失犯的實行行為得以受到重視和重新發掘。構成要件符合性中的過失作為一種主觀構成要件要素，需要對應的客觀構成要件要素即過失的實行行為，讓過失實行行為得以在犯罪論體系中占據應有的位置，而且具有不同于、獨立于故意犯實行行為的內涵。由于采取結果避免義務為中心的過失犯本質理解，行為人沒有阻止危害結果發生在于沒有采取結果回避措施，沒有謹慎注意和履行結果回避義務，因而過失犯是怠于履行基準行為的不作為犯。在日本，持這一觀點的學者有大塚仁、山中敬一等。在我國，也有學者持類似觀點。例如，陳興良教授認為違反注意義務的行為是否存在對于過失犯罪的成立具有重要意義，過失犯罪與故意犯罪的區別不再局限在主觀上，在構成要件的行為即實行行為上亦存在差別。?參見前引④，陳興良書，第310頁。

但這一觀點也帶來了一些問題：一是，由于基準行為的內涵并不明確、清晰，因而，如何認定行為人實施的行為偏離社會基準從而判斷沒有履行結果回避義務就成了一個問題，見仁見智的解讀導致評價結論的統一性和穩定性存疑。在行政法領域已對行為人應當遵循和履行的行為規范做出規定的情況下，基準行為說可能淪為對前置法規范確立的行政守法義務的重復論證。二是，由于新過失論將過失犯理解為不作為犯，這不僅與故意犯中的不作為犯難以明確區分，使得過失犯實行行為的獨特性難以展現，而且“相當于作為義務的結果避免義務在構成要件中沒有規定，所以過失犯的構成要件是開放的構成要件”，?[日]前田雅英：《刑法總論講義》（第4版），東京大學出版會2006年版，第265-266頁。這就導致過失實行行為的內涵不夠穩定、明確和類型化、定型化，進而帶來的問題就是新過失論本意在于糾偏舊過失論處罰范圍過寬的弊端，實際上可能偏離其限制處罰范圍的理論初衷和基點。

2.新新過失論

新過失論雖然強調以結果避免義務為中心重構過失犯的本質，但是其仍然沒有放棄結果預見可能性要素的判斷，而且結果避免義務的判斷有賴于行為人主觀上有無對結果的具體預見可能性。有鑒于此，新新過失論，又稱不安感說、危懼感說、超新過失論，為了回應社會公眾對于影響范圍廣、危害特別嚴重的公害事件、工廠企業災難等未知危險領域的處罰需要，在借鑒新過失論的基礎上，提出行為人只要對結果的發生存在某種程度的“危懼感”即可成立過失犯。該說由日本著名刑法學者藤木英雄首倡，僅在日本1955年發生的森永奶粉事件中予以運用，并據此判定行為人成立業務過失致死傷罪，隨后日本刑法理論和司法實務中均對此說持否定態度。新新過失論雖然仍然以結果避免義務為中心，但更關注行為人對結果的抽象預見可能性，這就使得新過失論意欲限制寬泛模糊的過失犯處罰范圍的過失犯處罰限制論之初衷轉變為過失犯處罰擴張論，從而會極端地擴大過失犯的成立范圍。?[日]山中敬一：《法學院講義——刑法總論》，成文堂2005年版，第191頁。此外，這種觀點使得過失犯的處理接近于結果責任，違反責任主義，?[日]山口厚：《刑法總論》（第2版），有斐閣2007年版，第227頁。也違反個人責任原則。?[日]淺田和茂：《刑法總論》（補正版），成文堂2007年版，第340頁。然而，近年來隨著理論的發展，對于危懼感說的認識發生了一些變化，日本學者橋爪隆認為，如果只要是賦予結果避免義務的契機即可的話，就不會必然要求對構成要件該當事實存在具體的預見可能性，立基于此徹底貫徹新過失論的邏輯，勢必走向危懼感說。?[日]橋爪隆：《過失犯的構造》，載《法學教室》2014年第10號。高橋則夫認為，“構成要件的結果，并不為過失犯中的行為規范奠定基礎。因此，即使沒有對結果的具體的預見可能性也可能肯定過失犯的行為規范違反，這種危懼感說的基本思路應該被評價為具有充分的理由”。?參見前引⑨，高橋則夫書，第217-218頁。井田良也認為，只要肯定預見可能性的法益關聯性，就應當支持危懼感說。?[日]井田良：《變革時代中的理論刑法》，慶應義塾大學出版社2007年版，第154頁。由于新新過失論堅持與新過失論一樣的理論構造，強調以結果避免義務為中心，因此，對于過失實行行為的肯定與新過失論是一樣的，二者在這一點上并無本質性差異。當然，由于新新過失論認定行為人主觀上僅具有對結果的抽象的預見可能性即可成立過失犯，實際上也可能擴大了過失實行行為的范圍和內涵。

3.修正的舊過失論

針對新過失論批評舊過失論，舊過失論陣營中的一些學者予以回應、修正，由此形成了“修正的舊過失論”。修正的舊過失論認為，單純將過失界定為責任階層的責任要素是不夠的，過失同時是構成要件符合性階層應予考察的對象。據此，過失的實行行為屬于構成要件符合性的判斷問題，它扭轉了舊過失論對于過失實行行為輕視和忽略的不足，將過失實行行為作為一個重要問題納入考察者的視野和范疇并予以重視和加強。正如山口厚教授所言，在立足于舊過失論立場的同時，對過失犯罪的構成要件該當性作限定理解。?[日]山口厚：《從新判例看刑法》（第2版），付立慶、劉雋譯，中國人民大學出版社2009年版，第54頁。這里所謂限定的理解，就是指將過失犯的實行行為予以定型化處理。其通過“客觀性預見可能性的存在”來限定過失的成立范圍，將實質上不被允許的危險行為作為過失的實行行為。?參見前引?，前田雅英書，第272頁。為了不讓實行行為在當時的客觀狀況之下所預想到的危險被現實化，在采取了足以減少危險性的措施的場合，因鮮有實質的危險性，而得以否定實行行為性。反之，在具有實質危險性的行為之危險性被現實化而發生了結果的場合，就滿足了過失犯的客觀成立要件。?[日]橋爪隆：《過失犯的構造》，載《蘇州大學學報（法學版）》2016年第1期。如此一來，修正的舊過失論也加入了過失實行行為肯定論、故意過失實行行為區分論的陣營。

4.客觀歸責理論

客觀歸責理論發軔于德國。不同于傳統刑法理論在故意犯基礎上建立犯罪論體系，其立基于過失犯構建犯罪模型和犯罪論體系，重新認識和解構了過失犯的內在機理和外在（客觀）歸責。德國刑法學者克勞斯·羅克辛認為，客觀歸責理論的創立和意義主要是通過過失犯罪的檢驗與適用得以體現：“過失性犯罪的構成要件，只要其不包含一種額外的舉止行為的說明，就只有通過客觀歸責的理論才能得到滿足：一個被歸責于客觀構成要件的結果，就是過失所造成的，不需要其他標準。”?參見前引①，克勞斯·羅克辛書，第715頁。客觀歸責理論通過創設（制造）法所不容許的風險、實現法所不容許的風險、構成要件的規范保護目的（作用范圍）三個要素進行歸責判斷，其同樣關注和肯定過失犯的實行行為。羅克辛認為：“過失是一個行為構成問題。……當歸責于客觀行為構成在規范保護目的的范圍內，以一種實現由行為人創設的、超過允許的風險而出現的危險為條件時，這個結果就不是單純借助條件理論，而是根據為一種過失的舉止行為提供基礎的標準被歸責的。”?參見前引①，克勞斯·羅克辛書，第713頁。據此，過失實行行為的存在與判斷是構成要件階段的問題，而不僅僅是局限于傳統刑法理論所堅持的過失是責任階層的責任要素之觀點。而且，客觀歸責理論借助于法秩序目的這一出發點，通過實質判斷的手段，意圖為構成要件中的行為包括過失實行行為提供判斷的依據。“從合理限定過失犯的處罰范圍的角度出發,還是要以實質的危險評價的角度為基礎，確定過失犯的實行行為。”?參見黎宏：《日本刑法精義》，中國檢察出版社2004年版，第89頁。從這一點上看，客觀歸責理論實際上意圖借助過失實行行為限制過失犯的成立范圍。

5.小結

結合日本學者前田雅英針對過失犯理論發展所做的總結圖表，?參見前引?，前田雅英書，第270頁。筆者從過失實行行為角度出發對其進一步補充完善為下表（表1）：

表1 ：過失犯理論總結表?對于客觀歸責理論中的注意義務的判斷，理論上存在不同看法。有觀點指出，客觀歸責將實行行為的認定固定于特定的條件之下，通過具體情景的考察做出判斷，而注意義務的界定則易使人產生根據抽象的危險加以歸責的誤解，從而擴大構成要件行為的成立范圍。參見高潔：《過失犯罪實行行為研究》，載陳興良主編：《刑事法評論》第20卷，北京大學出版社2007年版，第430-431頁。

綜上，在過失犯是否具有實行行為的問題上，刑法理論上存在否定論與肯定論的觀點對立，總體而言肯定論占據主流地位。在肯定論陣營內部，圍繞過失實行行為是否獨立于故意實行行為問題，大體而言存在同一論和區分論的爭議，這一問題的產生實際上與經濟社會變遷背景下過失犯的理論發展、過失在犯罪論體系中的地位與作用，以及對過失犯本質的理解差異存在不可分割的內在聯系。對此，筆者贊同過失實行行為肯定論，而且認為過失犯具有獨立的、不同于故意犯的實行行為，亦即支持故意過失實行行為區分論。過失實行行為的判斷不僅是必要的，而且是重要的，同時也是可能的、現實可行的。過失犯的邏輯結構和犯罪機理以及過失在犯罪論體系中占據的特殊位置、扮演的雙重角色，都從形式的外觀和實質的內涵兩個層面決定了過失實行行為在過失類型犯罪中所具有的不可回避的考察必要性和深究的重要性，故而，在過失犯的規范判斷過程中必須明確過失實行行為這一要素判斷的獨立性、不可或缺性和理論價值。過失實行行為不僅在邏輯上是獨立于結果的，而且提供了一種有別于純粹立基于結果的結果責任和主觀歸責思路的新的歸責模式和歸責思路，即立基于過失實行行為所產生的歸責視角和路徑——行為責任、客觀責任。而且伴隨過失犯的實行行為從模糊化走向類型化、定型化，這一發展歷程必然伴隨過失實行行為判斷的“轉型與升級”，即單純停留在從客觀上的注意義務違反和主觀上的疏忽大意、過于自信這一表面的形式判斷，轉向探尋背后予以刑法規制和刑事處罰的過失實行行為危險性（危害性）這一本質的實質判斷。在此基礎上，考察和認定過失實行行為危險性（危害性）這一本質不僅需要根據案件事實做立基于此的事實判斷，還要據此進行更為深刻和重要的實質考察和規范判斷。如此，過失實行行為判斷融合包含了表面事實性和實質規范性的雙層次判斷模式和路徑。

四、過失實行行為判斷標準與規范界定

堅持過失實行行為肯定論、區分論，面臨的疑問是：過失實行行為能夠類型化、定型化嗎？應當看到，過失實行行為命題的提出雖然較之故意實行行為晚，但仍然承載了一定的學術關注和研究使命。它之所以在相當理論研究周期內都沒有成為學術富礦和討論焦點，且有意無意被忽略、回避，進展遲緩、深度有限，其中一個重要的原因就是由于其類型的寬緩性難以定型，只能通過過失心態或者危害結果來間接界定。?參見前引?，高潔文。對此，中外刑法理論存在不同的看法，這實際上與過失犯的理論發展以及對過失犯歸責結構的差異化理解存在不可分割的內在制約關系。

（一）過失實行行為判斷標準的理論爭議

1.注意義務違反說

無論是舊過失論還是新過失論，抑或是新新過失論和修正的舊過失論，實際上都圍繞著注意義務這一概念及其內涵展開理論闡述。然而，何為注意義務，各種觀點見解不一。舊過失論和修正的舊過失論認為，注意義務是指行為人立基于結果預見可能性的結果預見義務；新過失論和新新過失論認為，注意義務是行為人本有可能采取措施避免結果發生的結果避免義務。從注意義務出發，過失實行行為被理解為行為人怠于履行或曰違反注意義務，是謂注意義務違反說。據此，行為人沒有履行客觀上被要求的注意義務而實施的一定的作為和不作為是過失犯的實行行為。?[日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第150頁。但由于各方觀點對于注意義務的內容、對象、判斷標準等存在不同理解，因而無法就過失實行行為取得一致見解。在舊過失論特別是修正的舊過失論看來，過失實行行為是對于結果發生具有實質上不被允許的危險行為，也即行為人在具有結果預見可能性的基礎上怠于履行結果預見義務導致危害結果發生，這種危險行為既包括作為也包括不作為。新過失論則認為，根據社會基準行為及其規范準則的要求，過失實行行為就是偏離了社會基準行為而沒有采取結果避免措施的不作為。從本質上看，該說將注意義務違反界定為過失犯的本質和過失實行行為，“試圖通過將注意義務規范化、具體化而構建出一個標準行為，將偏離這一實體的行為定義為過失實行行為”。?參見前引?，高潔文。這種學術努力方向應當予以肯定，不僅可以將過失實行行為在一定程度和范圍內予以相應的具體化、明確化以契合行為主義和罪刑法定主義，使其可視化、具有可操作性，也使得對于標準行為的把控與遵循成為社會公眾的行動指引而具有切實的行為預測、指導價值。但不容忽視的隱含問題在于其可能采取一刀切的做法，而使得不同甚至相同案情事實中的過失實行行為評價存在不盡協調一致甚至違反公平正義的結論，且容易從單純的事實表面進行判斷，而忽視甚至掩蓋對于過失實行行為危險（害）性的實質判斷，造成并非合理妥當的結論，引發對個案正義的疑問或造成處罰不均衡性。

2.客觀歸責理論視野下的過失實行行為

有別于傳統刑法理論奠基于故意犯的基礎模型，從過失犯邏輯結構和犯罪模型作為建構出發點和落腳點的客觀歸責理論對于過失實行行為自然有不一樣的認識和判斷，其認為過失的實行行為應當被界定為創設具有實質危險或曰法所不容許的風險，并通過判定結果可否歸責于該行為來認定其是否具有實行行為性。?參見前引?，高潔文。客觀歸責理論基于對注意義務違反說的反思和批評，有一些新的認識和突破：一是過失實行行為的評價和認定不僅僅是一個事實判斷，更是一個規范判斷、法律判斷，因此僅從事實層面和形式層面難以真正確立過失犯實行行為，也難以定型化和明確化，必須轉向實質判斷和規范歸責的模式和思路。二是將雖然違反注意義務但卻不存在引起法益危害結果的危險行為排除在構成要件之外，才能使得過失實行行為的內容不至過于寬泛和不合理，意圖限制過失犯處罰范圍的目的才能盡早達到，這一目標的要求使得對構成要件中的過失實行行為判斷必須盡力實現盡早出罪，從而體現人權保障。三是違反注意義務立足于行為無價值論，過于強調過失實行行為的獨立性特別是其與結果之間的被決定與決定關系，但是這一點是不夠的。立足于結果無價值論，過失實行行為的判斷實際上與結果存在千絲萬縷、斬不斷理還亂的糾纏，絕對的對立二者甚至孤立二者使其成為老死不相往來、互無瓜葛的兩大范疇是不切實際的也是難以實現的。結果的后發性與受制于行為的因果關聯性都決定了過失實行行為的判斷不可能完全獨立于結果，結果仍然具有對于行為認定無法切斷的內在制約作用，過失犯的實行行為具有被結果決定的屬性，因而不能完全在切除結果的條件下單獨判斷過失犯實行行為。

（二）過失實行行為界定的理論思考與規范判斷

在過失實行行為問題上，目前國內的研究還比較薄弱。不同于其他刑法問題所處的存量研究階段，對過失實行行為的研究還處在一個增量發展階段。結合前述對于過失犯實行行為命題所做的學術史考察，可以得出以下幾點認識和判斷，這可以為我國刑法學界過失犯實行行為理論研究指明一些方向：

一是，過失犯實行行為命題的提出首先在于明確了過失犯與故意犯之間的邏輯關系和位階差異，使得過失犯不再淪為故意犯的附庸，而能夠獨立于故意犯，成為更需要探索的學術研究富礦領域和新的理論增量產生地。傳統刑法理論忽視或回避二者在構成要件符合性層面的差異，導致過失犯在很長一段時間內處于故意犯的從屬地位，過失犯的獨立性無從彰顯，更妄談過失犯實行行為。但是不容置疑的事實是，單純停留在主觀責任層面的過失犯理論已經不能很好地應對過失犯罪激增的現實，也時常難以得出妥當的結論。因此，應當肯定過失同時存在于不法和責任判斷階層的“雙重結構”，將很多過去作為（責任）過失處理的問題，提前到不法階段判斷，不法層次的過失判斷和責任形態的過失判斷必須分開進行，?周光權：《客觀歸責與過失犯論》，載《政治與法律》2014年第5期。從而為過失犯的認定提供更為堅實、全面、合理、妥當的理論根基。當然，需要明確的一點是，過失犯逐漸受到重視不免受到經濟社會變遷特別是科學技術日新月異發展帶來的“多米諾骨牌”連鎖效應傳遞的動力影響，但在理論研究層面也需要研究者的理論自覺意識萌醒。因而，傳統刑法理論關注的重點應當逐漸向過失犯領域靠攏、側重和傾斜，這不僅是時代發展和司法實踐的需要，更是研究者高度的理論自覺意識與獨立、深入、體系性思考的邏輯思維所決定的。

二是，過失犯實行行為不能僅僅作為一個整體性命題提出，而應成為一個亟待深度挖掘的學術富礦和新的理論增長點，需要傳統刑法理論研究目光的轉移，研究思路的轉型，研究步伐的持續跟進、深度關注和深耕細作，這實質上也是過失犯構成要件本身的開放性、柔軟性、緩和性等特點的體現。過失犯作為一種以特定結果出現為標準的既遂形態犯罪模型，其實行行為難以界定實際上與過失犯天然的標簽即構成要件開放性、模糊性存在密切聯系，從農業社會進入工業社會再到現代信息網絡社會更是突出反映了這樣一種特質。雖然困難較多，但是行為主義和罪刑法定原則堅持的行動預測可能性準則需要我們盡可能地歸納提煉一種相對規范的判斷標準，以供行為人參酌和社會公眾作為行動指引，以契合行為與責任（罪過）同在的刑法原理。

三是，受制于過失犯實行行為的開放性，過失實行行為界定的理論標準必然是帶有一定的抽象性的歸納、概括與提煉得出的結論，這其實也是過失犯中具有普遍性、共性的一般罪名如過失致人死亡罪、過失致人重傷罪（或者刑法中如果存在的話，立法者應當命名的是“不注意罪”）與具體的過失犯罪如過失爆炸罪、過失投放危險物品罪等所共有的“最大公約數”。據此需要明確兩點：一者，構成要件符合性的判斷與解釋不斷走向實質化、規范化，同時必要的是去道德化、倫理化、神秘化，而不斷接近可見、透明、科學、有共識的理論底色和規范要求。二者，過失犯實行行為的判斷在取得共識與規范性要求的基本模型與品格以后，還需要結合案情做第二層次的進一步的具體分析，因為過失犯本身不僅僅要求過失行為的存在，還需考察特定的結果，如果結果不出現，雖然過失犯不能成立，但并不意味著刑法或者立法者默許或容忍這種行為，更不意味著這種行為是無害的。如此，過失犯實行行為才能起到一定程度的定型化效果，同時也給行為人以特殊預防和現實威懾，并對其他社會公眾特別是潛在的行為不注意者提供行為指引、選擇預期，從而發揮一般預防效果。

綜上，在支持過失犯實行行為肯定論的同時，過失犯實行行為必須脫離故意犯實行行為的藩籬、從屬和依附進行相對獨立的判斷（之所以不是完全獨立于故意犯實行行為，是因為二者在某些情況下存在一定的共通性，并非絕對對立，下文將會詳述）。過失犯的實行行為同樣需要在事前予以相應的明確，以發揮法律與裁判帶來的預測、指引、評價等功能，并指導行為人和其他社會公眾的行動選擇，而不會單單局限于未出現結果的運氣、意外等情形所帶來的僥幸“脫法”，從而使得時刻保持適當注意而不實施或者避免出現過失犯實行行為，成為全體社會公眾共同遵循的行為選擇和共識規范。相應地，過失犯實行行為的判斷由于本身天然存在的開放性、抽象性，在規范判斷層面有其極限而不可能絕對具體化，否則其所具有的理論涵蓋性、規則指引性、效力普遍性將大打折扣。過失犯實行行為從故意犯實行行為中脫離并相對獨立出來，并不意味著其就天然具有自己的定型，而存在一個不斷從依附走向獨立，從形式判斷走向實質判斷、規范判斷而又不能完全脫離案情語境的獨特屬性。正如陳興良教授所指出的，過失的概念、過失犯認定的邏輯思維、過失犯的性質界定經歷了一個從傳統意義上的存在論到現代法治規范視野下的規范論的轉變過程，只有從規范的視角才能真正把握過失犯的獨特內容。?陳興良：《過失犯的規范構造：以朱平書等危險物品肇事案為線索》，載《比較法研究》2020年第5期。

綜合考察并認真審視前述各種觀點，筆者認為各有優劣，這和這些理論各自的出發點與理論基礎存在緊密制約關系。如果立足于規范違反說，堅持行為無價值論，實際上意圖在行為人行為時的事前或事中確立進行刑法歸責的舉止，這不僅有助于行為人認識到自己行為的危險性，發揮具體的行為預測和指引功效，使得刑法盡早介入行為導致后果的進程以改變行為方向，減輕、降低甚至回避可能引發的危害后果，實現特殊預防，而且對于其他社會公眾而言，也可以提供一個相對具體的行為模型，從而保持對于行為后果的可預測性，進而提醒自己保持必要的甚至高度的注意，指引自己的行為選擇以避免危害結果的發生，從而實現一般預防。特別是將過失實行行為理解為違反結果回避義務的新過失論和借鑒這一思路的修正舊過失論，在其框架下，通過整理行政法規范或者積累司法判決，推動刑法上注意義務的類型化，不僅使得刑法要求一般民眾遵守的行為準則明確化，有利于保障民眾的預測可能性，而且能夠引導一般人避免實施侵害法益的行為，通過積極的一般預防促進對法益的保護。?參見前引?，井田良書，第123頁；周光權：《結果回避義務與交通肇事罪——兼論與客觀歸責論無關的過失論》，載劉明祥主編：《過失犯研究——以交通過失和醫療過失為中心》，北京大學出版社2010年版，第337頁。如果立足于法益侵害說，堅持結果無價值論，實際上不可避免的受制于結果，結果的發生與否仍然會較大程度地影響和制約對于實行行為的判斷，這在一定程度上減損了實行行為獨立性的價值，而且這一觀點更多地是從事后的角度進行判斷，很有可能將行為人行為當時無法認識的素材加入事后判斷范圍，造成歸責失當；同時難以在事前為社會公眾提供行為預測和行為指引。對此，筆者認為，過失的實行行為判斷不僅是一個事實判斷，也是一個法律評價意義上的規范判斷；不僅需要做形式判斷，也需要做實質判斷。相應地，過失犯的成立不僅要考慮到結果的出現，也要重視對于過失實行行為的考察和判斷，實際上考察過失實行行為結果的形式化動作，背后本質就是對過失實行行為危險性的肯定、具化、體現和重申，二者從不同角度、時點、層面考察過失犯成立，作為構成要件都不可或缺。立足于行為無價值與結果無價值的結果與行為并重的二元論立場，過失實行行為應當同時從形式的事實層面和實質的規范層面進行雙重形塑，繼而提煉、歸納而被界定為：違反注意義務且具有實質上不被允許的引起法益侵害危險的行為。

結合我國現行刑事立法的規定，并沒有對過失行為的具體描述，而是一般性地規定為可能發生危害社會結果的行為。即使是在刑法分則條文中，對過失行為也往往采用空白規定的方式，只是規定為違反行政法規，?參見前引?，陳興良文。這反映出并進而導致我國刑法理論和司法實踐中對過失行為的判斷標準缺乏定型性與明確性，而且這種集中于主觀要素之認識內容與認識程度差異的過失分類本質上仍然屬于存在論的事實思維，無助于過失實行行為的界定，也對過失犯的規范構造與過失實行行為的規范判斷難以奏效。借鑒故意犯的行為構造，可以從作為犯與不作為犯的區分、純正的不作為犯和不純正的不作為犯這一思路出發延伸出去，將過失犯分為純正的過失犯和不純正的過失犯：前者是指某種犯罪只能由過失構成而不可能由故意構成，后者是指某種犯罪既可能由過失構成又可能由故意構成。??參見前引⑤，陳興良文。結合我國刑法規定，不純正的過失犯居于多數。純正的過失犯相對較少，主要有交通肇事罪、危險物品肇事罪、教育設施重大安全事故罪等22個罪名。?參見前引⑤，陳興良文。對此，應當區分純正過失犯與不純正過失犯兩種過失犯類型，分別予以分析。由于不純正的過失犯有與其規定一致的故意犯罪相對應，且二者的罪狀描述基本相同，因此，二者共用同一構成要件，具有相同的實行行為。對于不純正的過失犯之實行行為界定，可以采取與故意犯之實行行為相同的規定，這樣并無不妥，而且，此時將對應的過失犯與故意犯的構成要件行為作不同解釋，并無實際意義。?張明楷：《論過失犯的構造》，載《比較法研究》2020年第5期。更需關注的主要是純正的過失犯；其實行行為如何界定，理論上存在不同看法。有觀點認為這種情形下，過失的構成要件行為與故意犯的構成要件行為仍然相同，?參見前引?，張明楷文。但筆者對此難以贊同。純正的過失犯由于不存在與之相對應的故意犯，因此其實行行為無法參照故意犯認定，定型化程度較低，具有一定的特殊性。既然本身就不存在作為參照對象的故意犯及其構成要件行為，更難謂二者等同，邏輯上無法自圓其說。對此，筆者認為，需要進一步區分為普通過失和業務過失兩種情形分別討論。但無論哪種類型，都必須進行形式判斷和實質判斷的雙層次規范判斷。

對于普通過失類型的純正的過失犯，由于日常生活中的注意義務復雜多樣，且不具有成文性和類型化特征，筆者認為可以借鑒新過失論的基準行為說中的合理成分，對于違反必要的注意義務、偏離社會一般規范的行動基準行為作為第一步的形式判斷；然后進行該行為是否具有實質上不被允許的引起法益侵害危險的實質判斷，從而確立實行行為。陳興良教授認為，過失犯和間接故意犯罪一樣，在結果沒有發生的情況下，其行為不具有犯罪性，因而不存在脫離結果的實行行為。換言之，過失犯的實行行為具有被結果決定的屬性。〔51〕參見前引⑤，陳興良文。亦即，其認為還需要考察過失犯的結果實現來確認過失實行行為的存在。筆者認為，這在一定程度上減損了過失實行行為的獨立性價值和研究必要性，事實上也可能阻礙和限制過失犯的理論發展，導致過失犯局限在過失結果犯范疇，導致過失行為犯、過失危險犯甚至過失未遂犯沒有容身之處。實際上，這一判斷可以通過信賴原則和被允許的危險原理予以解決。

對于業務過失類型的純正的過失犯，既包括一般的業務領域，也包括職務領域，主要發生于事故型過失和瀆職型過失犯罪。在業務型過失犯的認定中，對于過失實行行為的判斷實際上就是對過失犯客觀構成要件要素之結果避免義務的判斷，而這實際上不僅要對形式上的違反行政前置法的行為進行形式判斷即違反結果避免義務判斷，還應當對其進行實質判斷，也就是進行危險性的判斷。只有這樣，才能避免落入形式主義的陷阱。〔52〕參見前引?，陳興良文。借鑒客觀歸責理論對于風險判斷所提出的制造法所不允許的風險作為判斷構成要件行為的實質標準之思考徑路，將過失犯的實行行為界定為實質上不被允許的引起法益侵害危險的行為是合理、妥當的。筆者認為，違反包括內部操作規程守則在內的行政法等前置法規范確立的義務準則和要求是第一步的形式判斷，然后進行是否具有實質上不被允許的引起法益侵害危險的實質判斷。在進行第一步形式判斷時，由于專業領域的業務過失與日常生活領域的普通過失不同，前者更具專業性、規范性、定型化特點，因而只要行為人違反相關行政法等前置法規范確立的注意義務要求即可認定其違反刑法上的注意義務。但需要注意的是行政法規范上的義務和刑法上的注意義務在范圍、性質上均有不同，但也存在相同之處：前者的危險防止義務是以定型的危險為前提而課予一般人的義務，后者則是以個案事態為前提而課予（處于行為人地位的）一般人的義務。〔53〕王海濤：《行政法規范之違反與過失實行行為之認定》，載《法學研究》2014年第2期。亦即，行政法規范上的義務要求可以成為刑法上判斷注意義務的素材、來源和依據，但仍要區分情形予以不同處理。對此，在認定業務過失犯的實行行為的時候，不能徑直將違反行政法規的行為一概不予區分或不區分違反行政前置法的程度差異，直接等同于業務過失犯的實行行為，而應在形式判斷的基礎上進而從關聯性、歸因性、危險性三個方面進行實質考察，從而確定相應的過失實行行為。〔54〕參見前引?，陳興良文。

第二步判斷則是進行是否具有實質上不被允許的引起法益侵害危險的實質判斷。對此，有論者認為需要區分該行政法規范確立的義務是否導致構成要件結果發生做出類型化處理：一是違反不以避免構成要件結果為指向的行政法規范上的義務，該類行政法規范如為保護行為人而設置的規范；單純為確保行政管理而設置的規范，由于不可能引起具有實質危險性的法益侵害危險，因而不能認為是對刑法上注意義務的違反，更難以謂之為過失實行行為。二是違反以避免構成要件結果為指向的行政法規范上的義務，該類行政法規范如為避免法益遭到侵害而設置的規范；當初為確保行政管理而設置，但已轉化為具有避免法益侵害效果的規范。如果該義務對于個案中的結果回避是必要的或不足的，則構成對刑法上注意義務的違反；如果該義務對于個案中的結果回避是不必要的、可替代的，或者會起消極作用，則不違反刑法上的注意義務。〔55〕參見前引〔53〕，王海濤文。筆者認為這一思考方向和邏輯思路是正確的、可行的，值得肯定和參考。如果行政前置法規范確立義務的履行仍不能避免危害結果的發生，根據合義務性替代行為原理，則不屬于過失實行行為，不成立過失犯罪。因為，如果存在即便是履行了注意義務仍然會發生結果的狀況，則該注意義務是意味著從事后而言對于該結果的防止沒有幫助，而因該注意義務的違反所創出的危險，實質上是在被允許的危險范圍之內，〔56〕[日]山中敬一：《刑法總論》（第2版），成文堂2008年版，第376頁。或曰沒有超出被允許的危險范圍容忍極限，或至少不悖于被允許的危險，亦即不具備實質上不被允許的引起法益侵害的危險。據此，在過失犯認定中，特別是在過失犯實行行為的具體判斷中，被允許的危險和信賴原則仍然存在適用的空間和合理性，而且是在構成要件符合性階層的判斷，本質上是構成要件的實質化判斷過程，也是過失犯歸責結構中從事實判斷走向規范判斷的思路體現，應予肯定和堅持。