外資準入負面清單制度研究

王艾琳

【摘要】從上海自貿區到如今的11個自貿區，負面清單準入模式已逐漸成為我國市場準入制度的未來，故對外資準入負面清單制度進行更深入的理論研究迫在眉睫。文章對負面清單制度的概念、特點等進行了分析，研究了美國、歐盟和印尼負面清單制度的發展脈絡，以期對我國負面清單制度的完善有所啟示。針對我國外資準入負面清單存在的問題，文章提出了一些完善建議，為我國負面清單制度的發展提供參考。

【關鍵詞】負面清單；外資準入；自貿區；法律制度

【中圖分類號】F832.6；D922.295

★ 基金項目：本文系2020年江蘇省研究生科研與實踐創新計劃項目，項目編號：KYCX20-1312。

一、引言

負面清單制度既是《外商投資法》立法前瞻性的體現，也是對外資準入前給與其國民待遇的外在表現形式，一方面促進了國際投資和貿易便利化，另一方面也為東道國保護其國內重要產業、敏感行業，維護國家經濟安全提供了有效的管理方式，無論是直接在外商投資立法中規定還是在投資協定中表示，在發達國家（地區）或發展中國家（地區）得到了廣泛的應用和發展，為其他國家和地區采取此模式提供了一些經驗。2013年以來，中國在自貿區負面清單制度構建中取得了長足進展，同時，加快創新外商投資準入管理的模式成為下一步關鍵。

2020年6月23日，國家發展改革委員會、商務部聯合發布《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2020年版）》《自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2020年版）》，并于2020年7月23日起正式施行。此次修訂以對外商的負擔只減不增為原則，進一步縮小外商投資準入負面清單的范圍。

二、外資準入負面清單概述

負面清單是指一國將外資禁入或者限入的特定行業領域以規范化的法律形式提前公布，外資在清單中未列明的行業可以依法依規自由準入的一項經濟管理制度。

（一）涵義

“負面清單”源自國際法概念，其英文名稱為“Negative List”。該制度是限制外資進入的一種政府性安排，多見于國際貿易投資市場中。它也被稱為“不符措施列表”，即政府以清單為載體將特定限制性領域列明，可以將負面清單簡單理解為外資市場的“黑名單”。不在負面清單中的國內業務、特定行業等，都可以依照法律規定進入市場中，但是在清單中的行業和領域對外商投資是零包容的。

負面清單相較于正面清單而言，其基本理念是“法無禁止即自由”，這是對法律沒有作出禁止性規定的空白領域的一種反向概念界定。社會實踐活動是復雜的，總是處于不斷的變化之中，因此，任何社會都存在著法律的沉默空間。

負面清單產生于普魯士王國、發展于美國，后在2013年初見于我國上海自貿區。普魯士王國在1834年成立了德意志關稅同盟（Deutscher Zollverein），在國際貿易中首次采用負面清單模式締結國際貿易條約。美國、加拿大和墨西哥于1994年訂立《北美自由貿易協定》（North American Free Trade Agreement， NAFTA），這標志著負面清單制度正式進入國際貿易市場。上海市自由貿易試驗區在2013年9月30日開啟了負面清單制度在我國的新發展，公布了《外商投資準入特別管理措施》。

（二）負面清單制度的特點

1.“非禁即入”為原則

“非禁即入”原則是負面清單的最基本原則，清單采取消極化的模式明確了外商投資者禁入和限入的行業、業務或者領域，對未列入名單的市場領域，外國投資者與國內投資者享有平等準入的權利，有助于充分發揮各市場主體的經濟促進作用。這一原則可以看作是“法無禁止即自由”基本法理思想的市場化翻版，充分展示了我國對外資管理的大國態度和大國包容。同時，“非禁即入”原則有利于優化市場營商環境，發揮市場活力，提高外商投資準入門檻，從而吸引更多先進優質企業來華投資。

2.法律義務規則為主要形式

負面清單制度是經黨中央、國務院批準，由國家發改委、商務部聯合發布的法律規則，這一制度將主體的義務作為中心進行調制，具體表現為命令性規定和禁止性規定兩種形式，從社會規定的范疇規定了外商投資主體進入我國市場必須履行的法律義務，即對外資在我國市場禁入或限入投資經營的事項。

3.特定商品或行（產）業為主要內容

自貿區的負面清單制度相較其他區域是比較完善的，其中眾多農業領域都被清單納入，例如農業、林業、畜牧業、魚類養殖業等；此外，采礦業、燃氣制造業、電力行業、熱力發電、水利發電等動力業和供應業等也被清單列為禁入或者限入的行業，這些行業在負面清單中可以劃分為兩種類型。一是禁入類，涉及我國國家安全、國家利益的特定產業領域完全禁止外資參與投資建設。另一類是限制類，主要針對涉及國家發展利益但風險可控的行（產）業。

（三）正面效應

負面清單制度主要有三方面的優勢效應：高開放度、高自由度、高透明度。

1.高開放度

負面清單中僅對外資禁入或限入投資的領域作出規定，因此它的條款越多，所包含的內容就越多，與之對應的該國投資環境的開放程度就越低。但是，負面清單的質量與其長度沒有必然聯系，并非是清單規定的內容越少、清單質量就越優質，而是應該將國內經濟水平、產業發展規模、行業的穩定性作為納入負面清單保護的標準。如果忽視這些因素，盲目縮減負面清單的限制行業，外資的介入可能會打擊一些相對不完善的產業領域，這種影響甚至是毀滅性的。所以我們應該找到開放和保護之間的平衡點，例如，可以通過開放條款吸引外資來華，還可以使用禁止或限制條款來保護薄弱產業。

2.高自由度

在外商投資負面清單管理制度落地以后，它的高自由度顯示為政府對市場的干預有所減少。具體而言，在負面清單制度的管理模式下，外商來華投資的準入前置程序由審批制改為備案制，對于不在負面清單中的行業、產業，只需要到行業主管部門進行備案再辦理一些必要而簡單的手續，而不需要經過其它復雜的審批程序，就能在我國設立公司等組織進行行業性投資。因此，必須發揮服務型政府的優勢，增強市場主體的主動性，確保外商投資主體能夠平等、公正、公開的參與市場競爭，把工作重點從事前干預轉向事后監督。

3.高透明度

負面清單制度以其透明度高的優勢在眾多外資管理制度中脫穎而出。高透明度體現在將禁止或限制投資的行業和領域列入負面清單，并對禁止或限制投資的特殊管理措施進行說明。根據負面清單的長度，很容易判斷國家的開放程度。另一方面，通過特殊的管理措施，我們可以清楚地知道如何禁止或限制外商投資準入的領域。因此，負面清單管理制度大大提高了國家對外投資政策的透明度，明確列出了禁止或限制外國投資者進入的領域，從而解決了外商來華投資的顧慮和疑惑。

三、負面清單的域外模式研究

本文選取了美國、歐盟和印度尼西亞在外資準入門檻設立的負面清單制度的司法實踐進行闡明，以期對我國負面清單制度的完善有所借鑒。

（一）美國

美國是世界上經濟貿易活動最活躍的國家之一，其負面清單準入制度在長期實踐中已經比較完善。它與歐盟、法國、日本等國都簽署了自由貿易協定（FTA）和雙邊投資協定（BIT）。多數協議中囊括了美國外商投資準入負面清單模式，并規定了協議的具體條款。

“模板操作”是美國負面清單的突出特點，1982年美國頒布第一項雙邊投資協定（BIT），短短30年就推出了全新的協定版本（2012），負面清單準入制度在歷經多個版本的變化與更迭中都未有較大變化，“模板”還對美國對外簽署的40多個雙邊貿易協定和自由貿易協定中的具體限制性行業作出規定。只是針對不同的簽約國家在特別管理措施和特別限制領域會有所差異。實行“范本操作”是規范負面清單運用的有效手段，而且可以在雙邊或多邊投資協定中保有主動權。

（二）歐盟

德意志關稅同盟最早在貿易和投資領域出現負面清單制度。其雖然無法比擬美國的發展水平，但歐盟在外資準入負面清單領域的相關實踐仍值得我國借鑒。歐盟與加勒比論壇國家在2008年簽署了《經濟伙伴關系協定》，這一協定是外資準入正面清單和負面清單相結合的一項制度創新。正面清單囊括了企業存在跨境服務提供，同時還對簽約各方主體明確規定開放承諾和保留條款；負面清單列出了畢業生、實習生、績效服務人員和獨立專業人員的保留條款。

歐盟在投資協議談判過程中更靈活，原因在于它是由多個獨立國家聯合組成的國際組織，負面清單制度在短時間內取得了初步成效。但其內部盤根錯節的形勢依然嚴峻，特別是歐盟內部簽署的投資協議必須不同于各國之間簽署的投資協議。如果歐盟簽署的投資協議涉及外國投資準入負面清單，可能會對少數國家或地區實施特別的緊縮政策，比如，限制外國雇員在一些歐盟國家的自由就業資格。

（三）印度尼西亞

印度尼西亞關于外商投資的統一立法進程早于中國，在2007年印度尼西亞制定了新的投資法，即2007年關于投資的第25號法（“新投資法”）。在印度尼西亞，負面清單制度和外商投資法是相伴相生的，以總統令的形式頒布的負面清單制度在印度尼西亞被稱之為《投資封閉行業清單》。按照投資領域的不同可以分為五大類：對內資和外資都禁止的領域、對外資禁止的領域、對合資企業開放的領域、附條件開放的領域和專為中小企業合作的領域。

印度尼西亞采取出臺法律的形式，快速將正面清單轉換為負面清單，政府通過《外國投資法》從國家立法的層面明確了負面清單制度，使其于法有據，適用得法。印度尼西亞采用的負面清單不同于前述國家，而是由作為東道國的一方依照國內投資環境自行頒布的負面清單。與我國現階段在自貿區適用的負面清單模式極為相似，具有更大的借鑒意義。印度尼西亞將負面清單適用于外資準入領域的時間較早，發展進程也經歷了二十幾年，經歷了從照搬別國經驗，到不斷探索結合本國實際制定高水平負面清單的歷程。從最初的2000版到最近的2016版，負面清單的內容和形式隨著印度尼西亞政府對外開放政策的變化發生著改變。

印度尼西亞政府在制定負面清單時，充分考慮了東盟國家間更為緊密的經貿關系，給予其特別的優惠待遇。這樣的優惠待遇主要表現在提高來自東盟國家投資的外資持股比例。

四、外資準入負面清單制度的完善路徑分析

2013年以來，我國負面清單發展漸入佳境，但是仍然存在一些問題。例如，負面清單制度中部分規定比較模糊、權力范圍與監管職責不匹配等。筆者提出了相應的完善建議。

（一）提高負面清單的透明度

美國牽頭擬定的《跨太平洋伙伴關系協定》（TPP）是目前最新的自由貿易協定，協定借鑒了美國過去雙邊投資協定和自由貿易協定中編制投資規則中負面清單的經驗，這是中國自貿區負面清單制度的目標。我們需要按照最高的國際標準改進現有的行業分類，在保留我國自主編制的《國民經濟行業分類》的同時，增設聯合國臨時CPC編碼在負面清單制度中加入國際化標準，方便外國投資者來華開展經濟活動；完善負面清單救濟程序，當投資主體在負面清單制度下合法利益受到侵害時，按程序對其救濟，有利于提高透明度。對接國際最高標準并不意味著全盤采用國際通行的負面清單規則，而是要立足我國自貿區發展的現實，借鑒國內外負面清單管理的經驗，為我國的自由貿易區經濟管理體系探索一種更為平等、開放、公開的負面清單管理模式。

（二）細化負面清單及配套法規

目前，我國的外商投資準入制度只是分散在各種法律法規中，沒有一套完整的法律文件，這給負面清單制度的實施造成障礙。因此，對現有的外商投資領域的法律法規進行全面系統梳理，建立符合我國國情的負面清單制度單行法規顯得尤為重要。

首先，針對“外資三法”合一帶來的外商投資準入的前置審批或備案問題，筆者認為針對不同的投資領域采取實行備案和審批制度是我國外商投資立法的進步之處，對負面清單領域內的投資采取審批制是我國進行監管的必要。

同時，針對不同的行業領域采取備案制和審批制也是與世界接軌的體現。日本針對規定行業告示中不同的領域實行事前審批和事后報告制度，印度尼西亞針對部分領域采取的自動審批制度，其實與我國的備案制和審批制的實質相近，備案制和審批制在實踐中各自的優勢值得肯定。

（三）完善負面清單的行業分類

我國的負面清單在行業分類標準上不同于國際，在制定清單時，列入事項全面會讓投資者認為我國對外資限制過多，列入事項過少可能導致表述不清。可以考慮采用國際上對行業通用的分類標準來降低外國投資者對行業分類認知偏差。我國負面清單的行業類型的劃分應當以國際通用分類作為重要參考因素。如新加坡根據世貿組織《服務部門分類列表的文件》中的分類方法結合自身實際情況做出了新的分類，我國可以借鑒新加坡的做法，梳理我和WTO分類的異同，使我國的每一行業部門都與WTO中的行業部門對應；同時以“其他行業”的方式將可能出現的新興行業納入分類進行補充，對某些可能有歧義的關鍵詞進行解釋，使得中國與外國投資者在同一國際標準語境下對話，以最大限度避免投資者理解偏差，避免因行業分類標準的差異造成吸引外資的阻礙。

（四）協調負面清單制度與其他政策及法規的普適性

首先，針對我國負面清單中部分限制措施與其他行業政策、法律法規沖突的問題，從國際實踐來看，針對外商投資有專門立法的國家，其處理方式是當發生沖突的時候需要考慮法律位階，負面清單需要根據上位法的調整而適時調整。印度尼西亞的《外商投資法》與我國的《外商投資法》中的過渡期規定極為相似，要求已有實體在一定的期間逐漸過渡，直至符合新規。鑒于我國已經有了統一的《外商投資法》，所以在這個階段負面清單需要根據上位法規定做出調整。

其次，針對負面清單中的某些限制條件與其他規定中的限制條件不協調的問題，一方面為了減少類似情況的發生，需要對實際操作中有關的具體法律規定進行充分的描述和披露，讓外商投資者可以全面了解有關行業的限制條件。

另外，在負面清單實施的過程中，也可以考慮借鑒印度尼西亞的經驗，設置一站式服務的機構，在程序及實體性事項中，綜合各行業主管部門有關限制的規定，集中部分權力以為投資者提供一次性、便捷式服務。

中國在外資準入制度的立法進程中充分借鑒國內外試點的經驗與教訓，通過大量試點工作與不斷改進，對外資準入負面清單制度有了中國式創新。一方面我們必須肯定政府做出的努力，另一方面也要意識到外資準入負面清單制度并非完美無缺，基于投資環境日益更新，它依舊免不了存在或者產生新的問題。本文通過對這些問題的綜合分析，認為在今后的實踐中需要不斷改進，以便進一步吸引外資，促進貿易與投資便利化。

主要參考文獻：

[1]董成惠.負面清單管理模式的經濟法解讀[J].南華大學學報（社會科學版），2016，（1）：95.

[2]陳兵.簡政放權下政府管制改革的法治進路：以實行負面清單模式為突破口[J].法學，2016，（2）：30.

[3]胡棕.我國負面清單管理模式的實踐及建議[J].經濟與法，2016，（3）：83.

[4]王利明.負面清單管理模式與私法自治[J].中國法學，2014，（5）：26-40.

[5]戴林莉，康婷.論我國自貿試驗區外商投資準入負面清單的價值與功能[J].經濟體制改革，2018，（2）：58-59.

[6]樊正蘭，張寶明.負面清單的國際比較與實證研究[J].上海經濟研究，2014，（12）：31-33.