居住權登記中的幾個實務問題

徐映雪

案? ?例

張某持與李某和王某簽訂的居住權合同，向不動產登記機構申請將其名下一套住宅A房屋中的一間主臥室a設立李某的居住權，在一間次臥室b上設立王某的居住權。經核查，該房屋A上已設立抵押權，并被一法院查封，不動產登記機構能否為李某和王某辦理居住權首次登記？

分? ?析

《民法典》作為我國第一部以法典命名的法律，開了我國法典編纂立法的先河，已于2021年1月1日正式實施。其中，第二編物權編第十四章居住權，為新增的一種用益物權，設立的初衷是為了貫徹黨的十九大提出的加快建立多主體供給、多渠道保障住房制度的基本要求，認可和保護民事主體對住房保障的靈活安排，主要解決養老、離婚或喪偶時生存配偶的住房問題以及低收入群體的基本住房需求問題，對于“住有所居”目標的實現具有重要意義。設立居住權登記可以解決很多民生難題，但也給不動產登記機構帶來了新的問題和困惑。由于自然資源部尚未下發明確的操作規范，在全國范圍內開展居住權登記的地區不多，主要有江蘇、武漢、上海等地。目前，對居住權的登記尚處于結合實務的摸索探討階段，隨著申請登記的群眾逐漸增多，如何讓居住權相關規定落地實施，從而真正發揮效用已成為當前不動產登記機構亟須解決的主要問題。

關于居住權的規定主要濃縮在《民法典》第366至371條，第366條規定：“居住權人有權按照合同約定，對他人的住宅享有占用、使用的用益物權，以滿足生活居住的需要。”由此可知，居住權可以依據合同設立，權利的客體是“他人的住宅”，登記的目的是為了滿足權利主體“生活居住的需要”。與普通的用益物權相比，只有占用、使用的權利，不具有收益權。其余條款具體規定了居住權的合同、設立、轉讓、繼承及設立居住權的住宅出租、居住權的消滅、以遺囑方式設立居住權的參照適用，主要體現了居住權有限使用性、非營利性、登記生效性等特點。由于《民法典》關于居住權的內容比較概括化，目前也無配套的法律法規或司法解釋出臺，有一些問題尚未得到明確。如上述案例就涉及了居住權登記實務中幾個常見的問題。

第一，居住權能否以一套住宅中的一間為單元設立？

有觀點認為，同一不動產如果有多個權屬界線封閉的獨立空間，就可以設立多個居住權。如一套房屋有n間獨立的臥室，就可以給n個權利人設立n個獨立的居住權。相關法律法規對此并未作出禁止性的規定。具體操作時收取其他居住權人同意的證明即可。

但筆者認為居住權的設立不能突破原所有權設立時的不動產登記單元。如原房屋所有權以套為單元設立，則居住權只能以套為單元登記。如果想按比套小的單元間來登記，則該套房屋必須符合分割登記的條件，并先行辦理分割到間的變更登記。根據《不動產登記操作規范（試行）》1.3.1的規定：“不動產登記應當以不動產單元為基本單位進行登記。不動產單元是指權屬界線封閉且具有獨立使用價值的空間。獨立使用價值的空間應當足以實現相應的用途，并可以獨立利用。”居住權屬于物權的一種，登記時也應滿足不動產單元的基本設定條件，即權屬界線封閉、能獨立利用，且能實現相應的用途。一套房屋中的臥室，雖然權屬界線封閉，但必須和房屋內的走廊、廁所、客廳、廚房等配套部位同時使用才能滿足生活的需要，單一間臥室難以發揮居住的功能，所以并不能實現獨立利用，除非這一間臥室不做居住使用。而根據《民法典》第366條“以滿足生活居住的需要”的設立目的，不做居住使用又違背了居住權立法的初衷。

此外，《民法典》第368條規定“居住權無償設立，但是當事人另有約定除外”，并未嚴格限定居住權設立的無償性。從社會實踐的角度看，同一不動產設立多個獨立的居住權極易產生變相的“群租”現象。因各居住權人都要使用房屋內的其他公共設施部位，就易引發爭議和糾紛，從而演變成社會問題。

所以建議辦理居住權首次登記時按原所有權設立時的不動產登記單元進行登記，一般為他人的不動產整體，其實際居住和活動范圍可由當事人自行協商約定。針對上述案例，不建議在A房屋的主臥室a和次臥室b上分別設立李某、王某的居住權。如不存在抵押、查封的情況下，可以由張某、李某和王某一起提出申請，在A房屋上共同設立李某和王某的居住權，李某和王某作為共同的權利人行使居住的權利。至于實際使用范圍和方式，可由雙方自行協商處理，減少后期爭議和矛盾。

第二，已被抵押的房屋能否再設立居住權？

這個問題本質上涉及抵押權和居住權的順位問題。房屋抵押是現實中最常用的一種抵押擔保方式，抵押權是一種擔保物權，與新型用益物權居住權同屬于他物權。抵押權人和居住權人的權利保護問題，如已設立抵押權的房屋能否再設立居住權、已設立居住權的房屋能否再設立抵押權、抵押權和居住權的權利保護順位如何界定等，已成為司法實踐中研究的焦點問題。

我國相關法律法規并未對不動產登記的順位作出明確規定，只有《民法典》在規定抵押權時提及了順位。著名民法學家梁慧星教授曾在《中國物權法建議稿》中指出：“順位是在一個標的物上設定兩個以上不動產物權，依其納入不動產登記簿的時間先后享有順位。順位依登記的時間確定，優先順位的權利優先實現。”也就是說，當兩種或兩種以上的他物權同時存在時，不動產物權支配的秩序就由登記簿上記載的順位來決定，順位在先的優先行使。同一所有權上，抵押權與居住權是能夠同時存在的。所有權上設立抵押權之前或之后均可設立居住權，只是兩個權利設定的時間先后會對權利保護產生影響。

當居住權先于抵押權設立時，雖然房屋存在權利瑕疵，在一定程度上會影響抵押物的經濟價值，但為了更好地發揮物的效用，加速經濟流轉，債權人可根據所有權上已設立居住權的事實，估算房屋的交易價值，從而確定債權合同金額，對將來抵押權人實現債權沒有太大影響。只要抵押權人在知情的情況下愿意與所有權人簽訂抵押合同，不動產登記機構就應當予以登記。具體辦理時，為了減少后續涉訴風險，登記機構可詢問申請人是否知悉抵押物存在居住權的事實，向抵押權人開具書面的風險告知書，在抵押權人明確表示知悉并同意繼續抵押且自擔風險的情況下，為其辦理抵押登記。此外，根據“舉重以明輕”的當然解釋規則，連買賣都不能破除租賃，抵押自然也不能破除居住權。由于居住權具有強大的對世性，能夠對抗房屋抵押權人，當抵押權人為實現抵押權而處分抵押財產或在抵押期間內轉讓抵押財產時，設定于抵押房屋上的居住權不受影響。居住權期限未滿的情況下，受讓抵押房屋的受讓人無權向居住權人主張返還房屋。

當抵押權先于居住權設立，設立居住權時，居住權人應已知悉該房屋上存在抵押權，后設立的居住權不能對抗先設立的抵押權，居住權人不能妨礙抵押權人行使權利。抵押物以任何方式轉讓時，居住權都會存在于抵押物上，會直接影響抵押設立時估算的抵押物交易價值，從而影響債權的實現。根據《民法典》第408條的規定：“抵押人的行為足以使抵押財產價值減少的，抵押權人有權請求抵押人停止其行為;抵押財產價值減少的，抵押權人有權請求恢復抵押財產的價值，或者提供與減少的價值相應的擔保。”因抵押財產轉讓而損害抵押權的可能性應是低于居住權的設定，《民法典》第406條尚且規定了“轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人”，而且現實生活中經常會出現債務人惡意串通第三人簽訂虛假租賃合同，試圖對抗法院對債務人名下房產的拍賣，導致抵押權人無法優先受償。以此類推，今后債務人也可能通過惡意設立居住權的方式來阻礙法院對其房產進行強制執行。故在已經抵押的房屋上設定居住權，建議登記機構收取抵押權人同意的證明。

第三，已被查封的房屋能否再設立居住權？

根據《最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》（法發〔2004〕5號）第22條第1款規定：“國土資源、房地產管理部門對被人民法院依法查封、預查封的土地使用權、房屋，在查封、預查封期間不得辦理抵押、轉讓等權屬變更、轉移登記手續。”該規定明確了已被司法查封的不動產不能辦理抵押、轉讓等登記手續，但對于查封期間能否辦理居住權登記則未提及。但根據《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第26條規定：“被執行人就已經查封、扣押、凍結的財產所作的移轉、設定權利負擔或者其他有礙執行的行為，不得對抗申請執行人。”在查封的房屋上設定居住權即屬于設定權利負擔的行為，不得對抗法院的強制執行，從而居住權人的居住權益也就無法保障，因此已被查封的房屋上不能再設立居住權。

綜上所述，本案中，因A房屋已被法院查封，故不得在其上設立居住權。待解封后，張某、李某和王某可以持居住權合同、抵押權人同意辦理居住權的證明等材料，共同申請在A房屋上設立李某和王某的居住權登記。（作者單位：鄭州市不動產登記中心）