論企業專利侵權訴訟中的多重博弈結構與行為選擇

同濟大學上海國際知識產權學院 彭祥飛

1 專利侵權訴訟濫用過程中的多重博弈

一種博弈關系持續時間的長短取決于退出此種關系的成本大小。如果博弈關系一方主體無法在博弈關系之外找到收益替代或者損失彌補，那么退出博弈關系將是一種替代成本較高的選擇。在較高替代成本的激勵下，博弈關系一方傾向于維護原有的博弈關系使其趨于長期穩定。否則，博弈關系一方會因為低廉甚至忽略不計的退出成本而選擇與相對方進行短期博弈。從專利侵權訴訟濫用案件中各方的“成本——收益”結構來看，表現出強弱不同的替代性特征。結合博弈論相關理論，本文認為，在專利侵權訴訟濫用相關案件中，濫訴方與企業、法院分別形成短期博弈關系，而企業則與法院形成長期博弈關系(見圖1)。

圖1

1.1 濫訴方與法院

濫訴方向法院提起專利侵權訴訟，是整個復合博弈結構形成的開端。一般正常的專利侵權訴訟當事人提起專利侵權訴訟的原因是專利權受到侵害，通過正當運用專利侵權訴訟程序，實現維護合法權益的目的。法院受理當事人的訴訟請求，推動專利侵權訴訟案件進程，符合通過正當程序維護專利權人合法權益的審判目標。此時，專利侵權訴訟當事人的個人價值目標與專利侵權訴訟制度的法律目標高度一致，專利侵權訴訟當事人的預期收益為法院認定侵權成立后的損害賠償，成本為進行專利侵權訴訟的必要支出，主要為訴訟費、律師代理費等。在專利侵權行為確實存在的情況下，當事人放棄專利訴訟的成本較高。由此，整個專利侵權訴訟是一個有著持續互動過程的場域，專利侵權訴訟當事人與法院在場域中形成從訴訟提起到案件審結的長期博弈關系。但是，濫訴方提起專利侵權訴訟的目的不是為了維護合法權益，而是試圖通過對專利侵權訴訟的不當運用獲得不當利益、打擊競爭對手。除去參與專利侵權訴訟的必要支出成本，預期收益主要存在于專利侵權訴訟之外。因此，基于對訴訟成本的控制，或者隨著訴訟之外預期收益的實現，濫訴方可以隨時降低對專利侵權訴訟的成本投入，甚至直接退出專利侵權訴訟。這種相對低廉的退出成本，使得濫訴方與法院在專利侵權訴訟中進行階段性博弈，形成一種短期博弈關系。

1.2 濫訴方與遭受濫訴的企業

如前所述，濫訴方提起專利侵權訴訟不是為了維護合法權益，而是企圖通過對專利侵權訴訟的不當運用牟取不當利益、打擊競爭對手。相對其與法院基于成本控制的博弈考慮，直接或間接的預期收益成為濫訴方與企業進行博弈的首要考慮因素。兩者之間，收益與損失相對。濫訴方企圖運用專利侵權訴訟實現訴訟外的非法利益，其收益超越了直接的賠償范疇，擴大到對方因濫訴而產生的間接損失。濫訴方的主要預期收益可以概括為三個方面：一是獲得企業迫于訴訟壓力所支付的“和解金”(許可費)；二是通過故意拖延專利侵權訴訟致使相對方“訴累”產生“利益損失”；三是通過濫用專利侵權訴訟致使相對方錯過市場時機、名譽受損，乘機取得市場競爭優勢。這三種預期收益的產生，并不必然要求專利侵權訴訟勝訴，也不必然要求參與完整的專利侵權訴訟過程，濫訴方甚至可能僅通過發送專利侵權警告函即可獲得相對方的和解談判，其他預期收益甚至在專利侵權訴訟敗訴后仍然能夠獲得，由此可見，濫訴方的預期收益具有可易得性。因此，相對于與法院的短期博弈，濫訴方濫用專利侵權訴訟的目的及預期收益的特點，決定了其與企業在專利侵權訴訟中，形成短期博弈關系。

1.3 遭受濫訴的企業與法院

企業進入專利侵權訴訟程序有兩種情形：主動發起訴訟和被動應對訴訟。無論何種情形，相較于濫訴方，正當參與專利侵權訴訟的一方總是面臨著較高的退出成本和替代成本。首先，企業主動提起專利侵權訴訟，必然伴隨著大量的前期投入，退出專利侵權訴訟，既浪費大量支出又喪失獲取侵權賠償的機會；其次，企業被動應對專利侵權訴訟，必須付出不必要的成本，如果應對消極、投入不足，還會因抗辯不及時而承擔不利的審判后果，因此加大投入、積極應訴是企業面對專利侵權訴訟的一般選擇；最后，即使企業為避免訴訟選擇與相對方和解，遭受濫訴的一方也會因“莫須有”的專利侵權行為付出不必要的許可費，承擔不必要的損失。不同于一般民事訴訟，企業應對專利侵權訴訟的成本較高，涉案專利背后的技術產品往往決定著企業的競爭態勢和市場地位。較高的訴訟成本以及和解成本，使企業在遭受相對方的濫訴時，只能繼續保持與法院原有的博弈關系。以濫訴方與法院之間的階段性短期博弈為參照，遭受濫訴的企業與法院之間形成有著較高退出成本的長期博弈關系。

2 專利侵權訴訟濫用過程中的激勵結構與行為選擇

不同時間跨度的博弈關系對行為人產生不同的激勵效應，促使其做出不同的行為選擇。專利侵權訴訟濫用中的長期博弈關系有著如下基本特征：由于專利侵權訴訟是一個不斷向前推進的持續過程，關系主體在每個階段進行博弈，如果相對方在某一階段的博弈過程中采取不合作策略，那么采取不合作策略的一方，將會受到相對方的懲罰，這種懲罰不僅包括訴訟雙方平等主體間的報復行為，還包括法院對原告、被告作出終止或中止博弈關系行為，如駁回請求、罰款等，其結果是依托于長期博弈關系的一方成本的流失和預期收益的喪失。因此，作為相對理性主體，專利侵權訴訟中處于長期博弈關系中的一方，通常選擇與相對方采取合作型策略，這種來自相對方促使合作型策略產生的激勵也就成為強激勵。專利侵權訴訟濫用中的短期博弈則表現出與長期博弈關系相反的基本特征：由于短期博弈的階段性特點，博弈時間被限制在較短的區間范圍內，極端情況下還表現為無差別行為目標的一次性博弈，如濫發侵權警告函的騷擾型訴訟。短期博弈關系不具有持續性，使得濫訴方不必擔心在進一步的訴訟階段中遭到相對方的報復，當缺少懲罰機制時，濫訴方也不必擔心遭到法院的懲罰。結果是濫訴方借助訴訟濫用行為攫取短期利益，最大化其個體不當利益。在這種博弈長度之下，無懲罰威懾的行為方更傾向于采取訴訟濫用行為，此時，來自相對方(包括法院)的促使訴訟正常推進的激勵也就成為弱激勵。

根據經典博弈理論，當行為主體在一種博弈場域，同時處于長期博弈和短期博弈中，那么來自短期博弈的激勵將會被來自長期博弈的激勵所消解，行為人會積極回應長期博弈相對方，此時來自短期博弈的激勵對行為人的激勵具有弱推動性。然而，在制度實踐中，這只是理想化的模型，模型的成立，依賴于長期博弈激勵和短期博弈激勵的完全競爭性，如果兩者并非完全競爭性，且存在互相兼容的部分，那么短期博弈關系中的部分激勵將會因為長期博弈關系而轉化為強激勵，并且與長期博弈關系中的強激勵相互促進，共同作用于行為人的策略選擇。

專利侵權訴訟濫用中的多重博弈關系結構存在著弱激勵轉化為強激勵的情形。如上文所述，由于退出成本的高低不同和預期收益的實現過程不同，企業與法院形成長期博弈關系，濫訴方則與法院和企業同時構成短期博弈關系。理論上，對于進行正常的專利侵權訴訟的一方而言，個體訴訟目標與法院的制度目標相一致，來自法院的激勵自然是一種強激勵，而來自濫訴方的激勵則因專利侵權訴訟濫用行為成為弱激勵。同時，濫訴方通過濫用專利侵權訴訟與法院、企業進行短期博弈，企業積極應對以及法院懲罰濫訴行為，均構成對濫訴方行為的弱激勵。但現實中，規制專利訴訟侵權訴訟濫用的相關制度供給不足，專利侵權訴訟濫用的多重博弈結構中的弱激勵轉化為強激勵，最終構成對濫訴現象的多重誘導。具體的轉化與誘導過程需細化到激勵的結構內容來分析：第一，濫訴方的預期收益主要通過專利侵權訴訟濫用對企業的不良影響來實現，成本由法院規制濫訴的制度設計所決定。在濫訴方與企業和法院的短期博弈中，當濫訴行為對企業的危害容易實現，并且法院的相關制度設計不能有效規制濫訴時，兩者轉化為對濫訴行為的強激勵；第二，專利侵權訴訟中，企業預期收益的實現，依賴于法院作出有利于本方的判決，并且希望快速推進訴訟進程以降低成本，相較之下，濫訴方則基于短期利益訴求尋求與企業的和解，或者基于不正當目的拖延訴訟增加企業的訴訟成本。如此一來，在企業所處的多重博弈關系中，就形成了基于實現預期正當收益、通過訴訟維護合法權益的強激勵與基于降低訴訟成本、被迫接受和解談判的弱激勵并存的格局。此時，企業將以成本控制為核心，按照其目標對同時面臨的兩種博弈提供的激勵作出不同的回應，根據長期和短期博弈下所構成的不同激勵結構，對影響預期收益和成本控制的各種因素進行排序和篩選。一方面，有助于降低訴訟成本的因素和選項會得到企業的優先考慮和積極實施，其中，濫訴方不合理的和解要求，因得不到法院的有效規制，也成為企業不得不積極做出的選擇；另一方面，為了實現維護合法權益的目的，企業積極加大投入推進訴訟進程，而濫訴方以低成本的濫訴行為拖延訴訟進程，或進行騷擾性訴訟干擾企業的市場活動，最終企業不得不承擔專利侵權訴訟后的不良后果。

3 結語

近年來，專利侵權訴訟濫用現象頻發，相關企業飽受其苦，原因在于法院對專利侵權訴訟濫用行為規制的缺失，導致對濫訴現象的弱激勵轉化為強激勵；遭受濫訴的企業為了積極回應法院對訴訟濫用的強激勵而選擇承受濫訴行為所帶來的損害，并且當來自于濫訴方不合理的和解要求轉化為有利于降低企業訴訟成本的強激勵時，企業選擇積極回應濫訴方，被迫接受和解。以上分析對專利侵權訴訟案件中存在的復合博弈結構進行強——弱激勵轉化分析，揭示出相關專利侵權訴訟制度對濫訴的“不規制”，構成對濫訴現象的多重誘導。總之，專利侵權訴訟濫用產生的根本原因在于濫訴者的成本太低而相對方企業的對抗成本太高。要遏制濫用專利侵權訴訟的現象，必須通過專利侵權訴訟相關制度的改進，合理調整專利侵權訴訟濫用案件中雙方的成本和收益，改變雙方的博弈關系。