實務角度下廉潔協議的效力分析

摘要：近年來，企業之間盛行簽訂“廉潔協議”，但是當事人因商業賄賂行為提起訴訟，主張執行《廉潔協議》約定的違約條款時，常常面對廉潔協議的效力爭議。在此背景下對廉潔協議進行研究，發現目前企業間所簽訂的廉潔協議一般包含對雙方合作中禁止出現的不正當競爭行為的界定、約束原則、違約責任、鼓勵舉報等條款，具有違約形態單一性、違約主體特殊性及相對主合同的從屬性和獨立性等特點。在此基礎上，結合司法實踐對廉潔協議的效力進行辨析，鑒于廉潔協議并不成立加重對方義務、排除己方責任情形，其“格式性”不應成為影響合同條款效力的理由。

關鍵詞：商業活動;廉潔協議;《合同法》;效力

中圖分類號：D923.6文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2021）15-0094-03

廉潔協議是商業活動中有經濟利益合作和業務往來的商事主體之間簽訂的有關廉潔履行商事活動的書面協議。它本質上是商事主體在公法對不正當競爭行為進行約束的基礎上，為進一步防止商業腐敗行為創設的私力救濟途徑。從我國目前的合同法理論及規則體系看，學界一般認為廉潔協議系雙方真實意思表示，只要未涉及《合同法》中合同無效的相關情形，便能夠對雙方產生約束力，應當承認其效力。但司法實踐中，行賄方往往由于廉潔協議中約定的違約金數額較大，從而依據《合同法》第五十二條或《合同法》第五十四條，或以格式條款無效為由，或以廉潔協議約定違約金過高顯失公平為由進行抗辯，請求法院將所簽訂廉潔協議宣告無效或撤銷。筆者對中國裁判文書網、無訟案例網100余個相關案例進行梳理分析，對廉潔協議的司法適用情況進行整理、分析，以期為解決上述爭議提供參考。

一、廉潔協議的主要條款構成

通過對京東、華為、國美、TCL等公司所使用的廉潔協議書（或反商業賄賂協議）的梳理分析發現，目前企業間所簽訂的廉潔協議一般包含對雙方合作中禁止出現的不正當競爭行為的界定、約束原則、違約責任、鼓勵舉報等條款。

（一）行為約束

在廉潔協議所約束的商業賄賂關系法律模型中，一般包含行賄人、受賄人、代理人、被代理人幾個要素，在商品購銷領域具體體現為賣方向買方代理人支付賄賂，以使買方代理人違背忠實義務和被代理人的利益，以高于市場價格的價款與賣方簽訂買賣合同。因此廉潔協議的核心內容就是作為被代理人的一方公司禁止對方公司以其公司或代理人個人名義給予己方公司代理人任何物質及精神上的直接或間接的不正當利益。

（二）違約責任

由于情節嚴重的商業賄賂行為屬于《反不正當競爭法》《刑法》規制范圍，廉潔協議是在刑事控告等救濟手段之外，以對違約合作方的經濟懲罰方式約定違約責任。具體包括以下幾種：

一是扣繳保證金。一般發生在締約過程中，如招投標環節，招投標雙方簽訂廉潔協議，投標方繳納一筆廉潔保證金，若招標方發現投標方存在違反廉潔協議的不廉潔行為時直接扣除，若招投標活動結束后不存在賄賂行為，則將保證金退還給投標方。

二是支付違約金。當事人以合同價款的一定比例約定廉潔違約金，作為發生不廉潔行為的懲罰。為保障違約金條款的實現，通常還會為債權人設定一定的抗辯權，例如發現違約行為時，債權人有權從任何合同應付款項中直接沖抵。

三是取消合作權益或解除合同。若是在締約環節發現違反廉潔協議行為，例如在招投標環節發現商業賄賂，則招標方可宣布違反廉潔義務的投標方中標無效。若是在履約環節，則賦予一方單方解除合同的權利，例如約定“若違反本協議規定，有權隨時終止雙方的合作關系而無需承擔任何責任”，違約方還應賠償因合同解除造成守約方的其他一切損失。未來合作權益方面，則可能約定取消違約方未來合作資格（列入黑名單），拒絕與其今后的任何合作。

四是債權人保留對債務人結算和產品質量持懷疑態度的權利。由于在交易中增加了賄賂成本，債權人對債務人所提供的物料及服務等履約標的能否按照投標（報價）中保證的數質量標準保持合理懷疑，作為日后支付合同價款的不安抗辯事由。

二、廉潔協議的特點

（一）違約形態較為單一

在具體實踐中，一般商事合同的違約形式包括遲延履行、不完全履行、不能履行、拒絕履行等典型情形。以上幾種違約形式大多是因為債務人對其合同義務采取消極、不作為的履行態度即可構成。但是與以上常見形態不一樣的是，當事人往往是以一種單一的、積極的、作為的形態來違反廉潔義務，從而構成對廉潔協議的違約，主要表現形式就是行賄。

（二）違約主體的特殊性

雖然簽訂廉潔協議的雙方在法律地位上是平等的，但從經濟行為和商事活動的角度來看，合同中有一方在交易中處于優勢或支配地位，即提供資金的一方對于提供產品或服務的一方是否能參與交易擁有決定權。基于此假設，在廉潔協議中違約的一方，往往是試圖增加交易機會或提高競爭優勢的那一方。

（三）相對主合同的從屬性與獨立性

實踐中，由于廉潔協議一般是以主合同的附件形式簽訂，在一些司法判例中法院也認為，“其存在須以采購合同的存在為前提，沒有采購合同，廉潔協議就失去了其價值和作用”①，故通說認為廉潔協議是基礎合同的從合同。

同時，廉潔協議兼具獨立性。最常見的情形是，即使主合同因商業賄賂行為而無效，也不能認為這當然導致廉潔協議的無效。違反廉潔協議，說明存在商業賄賂行為，而只要出現行賄行為，那么廉潔協議就失效的話，對于違反廉潔協議的一方便無從追責，那簽訂廉潔協議就毫無意義，也沒辦法約束商業賄賂行為。司法實踐中一般認為，只要主合同不違反法律的強制性規定，則商業賄賂對主合同的效力沒有影響，主合同也不應該因商業賄賂的存在而當然無效，只要在事后對商業賄賂行為追究行政或刑事責任進行補正即可。例如，在“上海潤尚光電科技有限公司、深圳市光祥科技股份有限公司買賣合同糾紛案”中，原告以惡意串通、欺詐方式簽訂合同為由主張主合同無效，請求賦予債權人合同解除權，深圳市中級人民法院認為，“行受賄行為與認定合同效力無必然因果關系”②。

三、格式條款下廉潔協議的效力認定

廉潔條款在實踐中多以格式合同或格式條款的形式出現。從我國目前的合同法理論及規則體系看，學界一般認為廉潔協議系雙方真實意思表示，只要內容不違反法律強制性規定，當屬合法有效。但在司法實踐中，行賄方往往由于廉潔協議中約定的違約金數額較大，給違約方造成較重的責任負擔，從而依據《合同法》第五十二條或《合同法》第五十四條，或以格式條款無效為由，或以廉潔協議約定違約金過高顯失公平為由進行抗辯，請求法院將所簽訂廉潔協議宣告無效或撤銷。

“無效說”認為廉潔協議系格式條款應無效，理由概括如下：第一，提供廉潔協議一方通常為在相關交易市場中占優勢主導地位的一方，在未與對方協商的情況下擬定，協議相對人對協議內容只能表示完全的同意或拒絕（甚至不能拒絕）。第二，行賄和受賄行為之間具有一種相互依存、互為條件的關系，違反廉潔協議的行為，必然是甲乙雙方代理人共同才能完成，一旦違反涉及的是協議雙方違約，但廉潔協議僅單方面懲罰債務人一方，免除己方責任，應屬無效。

“有效說”認為廉潔協議并非格式條款，即使在某些情形下確屬格式條款，廉潔協議也不因格式條款而無效。第一，格式條款的主要特征在于“未與對方協商”，且該未協商指的是在訂立合同時無法與對方協商，若一方當事人可協商而不協商，并不能因該條款未協商而認定其為格式條款[1]。第二，格式條款不必然無效，只有不合理地免除或減輕己方責任、加重對方責任，限制或排除對方權利的格式條款才無效。換言之，格式條款無效的實質是違背了權利義務對等的公平原則，如果廉潔協議“并非約束一方加重一方責任的格式條款”③，則不應判定其無效。

筆者認為，在廉潔協議的簽訂過程中，確實存在行業中擁有優勢經濟地位的一方提供廉潔協議范本，將簽署廉潔協議作為簽署合同的強制性前置程序的情形，但并非沒有討價還價的空間。從合同雙方權利義務對等性角度詳細分析廉潔協議關于合同雙方權利義務的約定，大致可分為兩類：

一類為協議約定雙方均不得實施商業賄賂行為。此類協議約定合同雙方均不得向對方索取、接受、給予不正當利益，條款不區分甲方乙方，包含對雙方行為的約束，不存在免除己方責任、加重對方責任的情況。

另一類為協議只禁止一方向另一方實施商業賄賂行為。此類廉潔協議僅對合同一方的行賄行為通過違約責任的形式加以限制，并對其附加舉報索賄的義務（且多為提供廉潔協議格式條款的一方要求另一方不得實施商業賄賂行為），未規定另一方索賄或者收受賄賂應當承擔的責任。筆者認為，此類協議雖然表面上只禁止一方向另一方實施商業賄賂，但隱含了禁止另一方接受商業賄賂的附隨義務，同時也賦予行賄方因對方過錯享有抗辯權。例如京東公司的《反商業賄賂協議》中，在約定對方的違約責任的同時，也表明“如果對方主動向己方提供關于其向甲方（己方）員工及其關聯人員提供不正當利益的有效信息，甲方（己方）將根據實際情形進行考量給予乙方繼續合作的機會或減免違約責任”。

綜合上述兩類廉潔協議，對照《民法典》第四百九十六條、四百九十七條關于格式條款的規定，筆者認為并不成立僅懲罰行賄一方加重對方義務、排除己方責任情形。理由如下：

其一，廉潔義務并未增加對方履行合同的實質性義務。廉潔義務作為一種不作為的義務，只要不為即已守約，并未增加任何一方履行合同的實質性義務④。單務行為本身并不導致合同無效，從法理上說只是影響風險承擔和是否適用同時履行抗辯權。另外，廉潔義務是一種法定義務，商業賄賂行為本身是違反公序良俗和《反不正當競爭法》的，商事合同中對違法行為約定一些單務的懲罰措施無可厚非。

其二，受賄方因選人用人過失承擔相應過錯責任。行賄和受賄作為一種互為條件關系的行為，商業賄賂一旦成立必然有行受賄雙方的責任。在此情況下，作為受賄人用人單位債權人一方對人員的選任存有過失，承擔過錯相當的責任，這樣即可有效平衡債權人和債務人雙方的利益。例如在“安徽美吉汽車零部件有限公司與上海聯谷汽車配件有限公司合同糾紛案”中，經二審、再審，法院認為公司簽訂反商業賄賂協議的目的是為了防止員工與合作方的不當行為損害公司利益，公司員工的行為不能等同于公司行為，但是公司對員工的選任管理負有過錯，應對違約行為的發生承擔相應的過錯責任，可基于此對債務人的違約金進行酌減⑤。類似的處理方式在“佛山市粵秀針織有限公司與崔澤泉買賣合同糾紛”等案中可見⑥。

從司法實務的情況看，實踐中多傾向于采納“非格式條款說”。例如“北京京東世紀貿易有限公司等買賣合同糾紛二審民事判決書”中，法院認為“根據《合同法》第三十九條、第四十條以及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第九條、第十條的規定，并非合同條款屬于格式條款就一定會因此被認定為無效，只有提供格式條款的一方當事人未采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，未按照對方要求對該條款予以說明，且格式條款具有《合同法》第五十二條、第五十三條規定情形，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，相應的格式條款才應當依法被認定為無效。就本案而言，首先，在案證據并不能證明《反商業賄賂協議》第四條系格式條款。其次，該條款約定魯達公司違反約定，京東公司有權終止合同，并約定了魯達公司應當承擔的違約責任。上述內容并不存在《合同法》第五十二條、第五十三條規定的情形，也不存在免除京東公司責任、加重魯達公司責任、排除魯達公司主要權利的情形。因此，魯達公司關于《反商業賄賂協議》第四條系格式條款，應被認定無效的主張。”⑦

格式條款最大的特點是“接受或走開”[2]。綜上所述，一些廉潔協議雖然表面上只為單方設立了禁止賄賂的義務，但在責任分配時亦賦予了債務人因債權人代理人收受賄賂的抗辯事由，不存在免除一方責任、加重另一方責任的情況，因此廉潔協議的“格式性”不應成為影響合同條款效力的理由。

注釋：

①參見“上海潤尚光電科技有限公司與深圳市光祥科技有限公司買賣合同糾紛案”上海市嘉定區人民法院（2014）嘉民二（商）初字第1289號一審民事判決書。

②參見“上海潤尚光電科技有限公司、深圳市光祥科技股份有限公司買賣合同糾紛案”深圳市中級人民法院（2019）粵03民終1856號二審判決書，法院認為“惡意串通”的主體指的是合同當事人，“第三人”主體指的是合同當事人以外的第三人，而原告主張的是被告與第三人惡意串通簽訂合同損害了原告的利益，故該條法律規定并不適用于本案。

③參見“辛華與大連鼎豐利華置地有限公司買賣合同糾紛案”大連市中級人民法院（2015）大民三終字第00191號二審判民事決書。

④參見“晶科能源有限公司、浙江中強建工集團有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書”上饒市中級人民法院（2016）贛11民終1381號。

⑤參見“安徽美吉汽車零部件有限公司與上海聯谷汽車配件有限公司合同糾紛二審民事判決書”馬鞍山市中級人民法院（2017）皖05民終421號。

⑥參見“佛山市粵秀針織有限公司、崔澤泉買賣合同糾紛二審民事判決書”（（2018）粵06民終11867號）：蔡結輝乃訴爭不正當交易行為主要參與者，粵秀公司作為蔡結輝的用人單位，對蔡結輝的選任存有過失，故該司對損失的發生亦存有過錯，應自行承擔與其過錯程度相當的損失部分。

⑦參見北京市第二中級人民法院（2019）京02民終5416號判決書。

參考文獻：

[1] 王利明.對《合同法》格式條款規定的評析[J].政法論壇，1999（6）.

[2] 趙文杰.邏輯與價值判斷結合的合同法體系書——評韓世遠《合同法總論》（第三版）[J].暨南學報（哲學社會科學版），2012（10）.

作者簡介：羅恒（1989—），女，漢族，江西南昌人，北京市紀委監委干部，研究方向為廉政建設。

（責任編輯：馬雙）