從NAFTA到USMCA之ISDS機制的變革分析

張曉通 向宇靜

摘 要：2020年7月1日，USMCA作為NAFTA的升級版正式生效。在ISDS機制方面，USMCA相較于NAFTA出現(xiàn)了諸多變革，包括加拿大退出該機制、美墨之間限縮適用該機制，以及該機制提升了仲裁效率等內(nèi)容。而在此次ISDS機制變革中，加拿大在NAFTA下極高的被訴風險以及美國的“美國優(yōu)先”主義都是此次ISDS機制變革的重要動因。此次變革對當前世界ISDS機制發(fā)展趨勢產(chǎn)生了重要影響：在區(qū)域投資協(xié)定中強化了國內(nèi)法院的作用;在解決外國投資爭端中提升了程序安排的靈活性。總體來看，盡管USMCA的ISDS機制變革充滿了政治色彩，但是一些仲裁程序規(guī)定對未來其他投資協(xié)定ISDS機制的締結(jié)起到了示范作用。

關鍵詞：NAFTA;USMCA;ISDS機制;變革

中圖分類號：F74 ? ? 文獻標識碼：A ? ? ?doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.26.007

0 引言

自美國、墨西哥和加拿大三國于1994年簽署《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（以下稱“NAFTA”）以來，該協(xié)定對北美地區(qū)經(jīng)濟的繁榮發(fā)展起到了長期推動作用。2018年，在美國主導，各方尋求新的利益平衡的背景下，三國就NAFTA的升級談判達成一致，并將其重新命名為《美國-墨西哥-加拿大協(xié)定》（以下稱“USMCA”），并于2020年7月1日正式生效。升級后的USMCA對三方難以協(xié)調(diào)的投資者-國家爭端解決（以下簡稱“ISDS”）機制作出了重大改革。相較于NAFTA，USMCA的ISDS機制有哪幾處發(fā)生變化？這些變化產(chǎn)生的動因又是如何？這些變化對正面臨大變革的國際投資法又會有何影響，照映出ISDS機制發(fā)展的何種趨勢？本文將通過對比NAFTA和USMCA的具體文本內(nèi)容，對以上問題作出回應。

1 USMCA的ISDS機制變革主要內(nèi)容

1.1 加拿大退出ISDS機制

ISDS機制最明顯的變革之一即加拿大選擇退出該機制。根據(jù)NAFTA的規(guī)定，美墨加三國之間可以通過ISDS機制解決因投資產(chǎn)生的爭端。但根據(jù)USMCA的規(guī)定，加拿大完全退出ISDS機制，美、墨在加拿大境內(nèi)的投資者無權(quán)就USMCA啟動ISDS機制向加拿大索賠。與此同時，加拿大也放棄了利用該機制向美、墨兩國索賠的權(quán)利。

加方的退出會使得既往的投資產(chǎn)生遺留問題，即在NAFTA生效期間發(fā)生投資仲裁的法律程序適用問題。鑒于此，USMCA中對“遺留投資”索賠作出特別規(guī)定，以確保ISDS機制在兩協(xié)定之間的平穩(wěn)過渡。

1.2 美墨之間限縮適用ISDS機制

相較于NAFTA的規(guī)定，美、墨之間雖然保留了ISDS機制，但對ISDS機制作出了修改，增加了許多限制。

USMCA區(qū)分對待了不同投資者。一般投資者提起仲裁的事項僅限于東道國違反國民待遇，最惠國待遇和直接征收的行為。附件14-D規(guī)定投資者不能繞過國內(nèi)法院，只能在已尋求東道國當?shù)鼐葷耀@得最終判決或啟動國內(nèi)救濟程序30個月期滿之后，才可以提交國際仲裁。而此前的NAFTA并未限制投資者提起投資仲裁的起訴事由，也并未規(guī)定要求投資者必須用盡當?shù)鼐葷皇且笸顿Y者放棄其在任何其他行政法庭或法院進行訴訟的權(quán)利。USMCA的這項變革不僅大大縮小了一般投資者能夠提起仲裁的事由，而且提高了仲裁的程序門檻。而對涉及政府合同的投資者，美墨之間專門就此作出了特別規(guī)定。在附件14-E中，對“涉及政府合同的投資者”的術語做出了規(guī)定，符合該要件的投資者起訴索賠不需要進行提交國內(nèi)法院的前置程序，但是只能在爭端事件發(fā)生之日起6個月后，3年之內(nèi)才能提起仲裁。而且這類索賠的仲裁事由不限于以上三項，可以就東道國任何違反投資義務的事項提起投資仲裁。

1.3 ISDS機制提升了仲裁效率

長期以來，程序冗長和巨額耗資的投資仲裁一直為東道國、投資者以及學界所詬病。因此，提高仲裁庭組成的效率和提升仲裁庭辦案的效率是ICSID目前改革重點之一。《ICSID規(guī)則修訂草案》針對該項問題也作出回應，要求提升仲裁庭審理效率。

USMCA在此方面進行了努力，并借鑒了美國主導的TPP范本中的改革措施。附件14-D第7條為ISDS機制符合效率原則確定了指引，該條明文規(guī)定：仲裁庭及爭端各方應努力以迅速和符合成本效益的方式進行仲裁。就提高仲裁庭組成效率的方面，秘書長指定仲裁員需要等待的期限由原來的90天縮短至75天。在提升仲裁庭辦案效率的方面，對仲裁庭決定或裁決被申請人異議的期限限定在150天內(nèi)，且最多只可延長30天。而且明確規(guī)定了仲裁程序中止的時間期限，各方提交仲裁請求后超過150天未采取任何行動，且仲裁庭通知各方后30天內(nèi)未采取任何行動，即爭端各方在仲裁開始后連續(xù)180天無行動。最后，明確規(guī)定了仲裁庭對爭端各方答復意見的裁決期限，爭端各方對仲裁庭的決定或裁決有60天答復期，仲裁庭應在答復期屆滿后45天內(nèi)對爭端各方的答復意見作出決定或裁決。通過明確限制程序進行的時間期限，縮短某些流程的等待期間，USMCA能夠明顯提升仲裁程序的效率。

2 USMCA的ISDS機制變革動因

2.1 加拿大退出ISDS機制的動因

在NAFTA中，ISDS機制最初是在墨西哥加入?yún)f(xié)定后為了確保加拿大和美國公司利益的協(xié)議時添加，但截至2018年1月1日，在NAFTA的85項已知索賠中，有48%的案件是投資者針對加拿大提出的，加拿大的被訴案例遠多于墨西哥或美國。由于ISDS機制允許外國投資者繞開東道國國內(nèi)司法機關，在國際仲裁機構(gòu)直接起訴主權(quán)國家，勝訴之后能夠改變東道國的法律法規(guī)或向東道國索要天價賠償，且沒有上訴機制能夠糾正不合理的裁決，因此該機制設計之初便更偏向于保護外國投資者，賦予了外國投資者以“超國民待遇”。該弊端已經(jīng)受到一些東道國和諸多學者的廣泛批評和強烈抵制，加拿大對此問題亦有擔心，上述因素直接促使加方退出ISDS機制。