張文思

摘要：在我國“大監護”背景下，監護常常被當做親權而濫用，被監護人的利益處于極易被侵害或不穩定的被動狀態，需要具備最大能力而又不具備私利的國家走進家庭以公權力來保障被監護人的利益。“國家是一切的保護者”，強調國家在監護制度中的監護、監督責任，對完善我國監護制度、保障被監護人權益、穩定社會秩序具有重大意義。

關鍵詞：監護;國家責任;監護公法化

監護的人性化關懷和公職化趨勢早在數千年前的古羅馬就有所演變。羅馬法的監護實現了由“為監護人的監護”向“為被監護人的監護”以及由“家族監護”向“國家監護”的轉變。第一，羅馬法規定國家具有選任監護人和確認保佐人的權力。第二，國家通過侵吞財產之訴、控告嫌疑人之訴以及監護之訴司法救濟被監護人受損利益。第三，建立有防止監護人侵害被監護人利益的多主體監護監督制度，除了監護人自身的允諾還包括公職人員的監督。

1.我國監護制度的不足

對照古羅馬的監護制度，不難發現我國監護制度還存在一些問題。

1.1監護的適用對象范圍受行為能力標準而壓縮

監護的適用對象僅以民事行為能力作為判斷標準，壓縮了實際需要受到保護的對象范圍。盲聾啞人或其他肢體殘缺的殘障人士以及雖不至“不能完全辨認自己的行為”但隨著年齡的增長確實行為能力下降的健康老年人由于無法被認定為無民事行為能力人或限制行為能力人而受到監護人的保護。我國自1999年進入老齡化社會以來，到現在，老齡化程度已經超過了國際標準，再加上醫療水平的提高、生活條件的改善以及先前計劃生育政策的引導，現實情況中往往由夫妻兩人共同贍養雙方老人，經濟生活壓力過大，僅憑家庭內的親屬贍養難以保證老年人的生活質量。我國建立的社會養老保險未實現全國統籌和全國覆蓋，尤其是農村老人享有的社會保障資源遠遠不夠。農村成年子女外出打工，老人、兒童留守在農村，隔代監護屢見不鮮，不僅兒童的監護問題應該被重視，這類弱勢老人生活能力不足的現實問題也應該得到正視。

1.2有關國家責任的法律規定不明確

我國現有法律法規體現了國家介入監護的理念，但其中有關國家責任的規定不明確。民政部門作為我國行政部門，具有選任監護人的同意權和申請撤銷監護人資格權。但這些權利實施起來的問題在于，民政部門指定監護人的“合適”標準是什么？民政部門如何能發現監護人資格撤銷的情形？民政部門以何為標準判斷被監護人的合法利益“嚴重受損”？“嚴重受損”是否包括單單造成被監護人財產利益受損的情況？民政部門如何及時向法院提起撤銷監護人資格之訴以避免損失的擴大呢？民政部門向法院申請撤銷是他的權利還是義務？ 如果是權利，那當其放棄權利未提出申請時，被監護人的利益如何保護，如果是義務，那當義務人不履行義務時應當承擔何種后果？監護人被撤銷資格后如何重新確定監護人？被監護人的衣食住行等問題如何與社會保障體系掛鉤？另外，村委會、居委會并非國家機構，僅僅是群眾性自治組織，強制性不足，是否具有作為監護人的精力以及能否產生公法上的效果還有待商榷。

1.3缺少對監護人的國家監督體系

法律規定了國家對被監護人的司法救濟即民政部門的申請撤銷監護人資格權，但這條法規在實際中被稱作“僵尸條款”，直到2015年才被首次適用——銅川法院受理首例民政部門申請撤銷監護人資格的案件。監護人不履行職責，濫施強力的報道時有發生，而監護人的監護權一旦受損，總是難以補救，事后的救濟是遲緩的、低效的。更何況，較傳統社會，血緣紐帶作用已有松動，“大監護”并未形成對親權的有效制衡。1因此，必須建立一個具有強制力的、甚至足以打破天然親屬監護的監護監督體系，這個責任必須由國家承擔。

2.國家責任的補充

針對以上不足，國家作為監護的參與者、干預者、監督者，應當履行好監護、監督職責。我國監護制度可以以國家監護責任和國家監督責任為基本點進行國家責任的補充。

2.1監護責任

國家承擔監護責任，包括兩種方式——直接監護和間接監護。

2.1.1直接監護

由民政部門代表國家進行直接監護。民政部門是政府主管社會行政事務的職能部門，主要負責社會福利保障事業，有國家政策和財政進行保障，社會上的兒童福利院、收養院以及一些慈善基金會統一歸民政部門領導和管理，居民委員會和村民委員會的工作也受其指導，相較于其他國家機構，其在強制力的基礎上更具有親和力。基于上述考慮，當需要國家作為監護人時，可以由民政部門作為代表擔任監護人，在部門內部將監護責任劃分到具體工作小組或個人，切實履行國家的監護職責。同時，可以將居委會及村委會設為民政部門履行監護責任的輔助機構，鼓勵有公安系統的“神經末梢”之稱的社區民警進駐社區，定期開展調查走訪活動，掌握該轄區內監護執行情況的第一手資料，在第一時間發現問題報告給民政部門作進一步處理。2

借鑒德國照管制度，擴大監護的范圍，對盲聾啞人或其他肢體殘缺的殘障人士以及雖不至“不能完全辨認自己的行為”但隨著年齡的增長確實行為能力下降的健康老年人進行保護。德國的照管制度脫離了行為能力的限制，適用對象主要包括精神疾病、智力殘疾、心因損害、身體殘疾這四類人，法院依職權任命精神障礙者的照管人，其他情形下法院依申請任命監護人，且，申請可以由無行為能力人提出。筆者認為該制度擴大了實際監護的適用范圍，尊重了失能者的自主決定權，我國可以借鑒該制度，將監護的對象范圍擴大至身體殘疾者和老年失能者，他們可以憑借自己意思決定是否申請國家的監護。

2.1.2間接監護

國家建立對非親屬監護人的有償監護機制，通過有關組織和個人實現間接監護。我國《民法典》對監護人的義務作出規定，但沒有規定其享有報酬請求權，親屬監護往往無償，而非親屬監護人如果無償如何能積極的維護被監護人利益呢？因此，筆者建議應規定非親屬監護人享有報酬請求權，可以向其他監護人包括國家請求支付。國家作為監護人的情形下，為了給被監護人提供更適合的監護環境，民政部門可以以法律授權的家庭寄養、自愿助養等方式將未成年人被監護人安置，以社區康復模式等方式將需要被監護的成年人安置給一定組織或個人。上文提到的首例民政部門申請撤銷監護人資格的案件中，法院判決當地民政局取得監護權，但民政局以家庭寄養的方式將被監護人有償委托給了與其親近的她人，這正是出于維持被監護人生活穩定、撫慰情感的需要。監護的有償性能夠提高監護人的積極性，提醒監護人必須在權限范圍內行使權力履行義務，促進養老院等監護單位的專業化發展。

2.2監督責任

國家承擔監督責任，包括兩種方式——事前（事中）監督和事后救濟。

2.2.1事前（事中）監督

明確監護人的義務，監督監護事項的執行。借鑒羅馬法，國家應通過立法明確監護人的各項義務。履行監護職責之前，監護人必須對受監護人的財產進行清點，認真記錄、管理和匯報有關的財務活動及其賬目;履行監護職責時，監護人若有涉及對被監護人財產的所有權變動或其他大額交易，必須將相關合同提交至民政部門進行審批及備案，監護人每年必須向民政部門提交被監護人財產情況變動說明，民政部門一旦發現被監護人財產狀況異常，有權以被監護人名義追回財產，村委會、居委會以及社區民警必須不定時走訪調查被監護人身心情況，若有異常則及時報告給民政部門，由民政部門作出是否申請撤銷監護人監護資格的訴訟。

2.2.2事后救濟

司法是監督制約各項活動的最后環節和最終保障，對監護的監督也不例外。我國現行的監護法律體系來看，法院是國家監護監督執行機關的首選。一方面，法院作為司法機關，承擔了確認、宣告監護關系變動的工作;對監護人有爭議的，也由法院予以裁決;當監護人怠于履行監護職責或侵害被監護人權益時，也由法院予以處分或處罰，從中不難看出，我國在監護監督機關的選擇原則上傾向于法院。同時，我國應完善保護被監護人利益的各種訴訟類型，針對被監護人利益受損的不同程度不同種類，斟酌適用不同處罰。例如，當被監護人遭受了較大的財產損失，但人身利益未受損的情況下，是否法院就直接被認定為監護人資格的可撤銷情形呢？筆者認為，這種情況下，首先尊重被監護人意愿，若被監護人還愿意身處該監護人的監護下，則不必通過撤銷監護人資格之訴補救監護人的損失，或可通過財產侵權之訴進行解決。

3.結語

監護制度確認和保護的利益，不止是微觀的家庭、父母或親屬的私人利益，被監護人的個體利益，更是關乎國家和民族生存與發展的宏觀利益和社會長遠利益。監護公法化之勢已不可擋。

參考文獻：

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[2]何勤華.外國法制史第四版[M].北京：法律出版社，

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[3]王竹青，楊科.監護制度比較研究[M].北京：知識產權出版社，2010.

[4]朱紅梅.監護的公法化：德國未成年人國家監護制度對我國的啟示[J].太原師范學院學報，2007（11）.

[5]李霞.成年監護制度的現代轉向[J].中國法學，2015

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[6]吳國平.成年人之監護人的權利與責任解析[J].重慶工商大學學報，2010（10）.

注釋：

1.張力.《從羅馬法“家庭”概念的演變看親權與監護的制度關系》，載《甘肅政法成人教育學院學報》2002年第3期。

2.張露.《論我國未成年人監護監督制度的完善—以國家監督為導向》，載《陜西社會科學》2019年第6期。