網絡廣告的法律規制研究

廖星屹 莫禹康 余鑫 張睿

一、我國網絡廣告法律規制主要問題

（一）隱形網絡廣告難以識別

根據《廣告法》第 14 條的規定，明確要求互聯網廣告要具有可識別性。《廣告法》把互聯網廣告納入規制，但是在對互聯網廣告規制的過程中仍存在很多問題無法依據法律解決。為了規避法律規制，利用《廣告法》的漏洞，互聯網隱性廣告越來越多，給互聯網廣告法律規制帶來困難。

互聯網隱性廣告是指以互聯網為載體隱藏通常廣告具有的顯著特征，以人民大眾所熟悉的廣告類型之外的形式發布的具有廣告宣傳作用的互聯網廣告。常見的互聯網隱性廣告主要有軟文廣告，即把廣告宣傳內容和網絡文章如攻略、日記等結合在一起以情分享的形式進行廣告宣傳，使網絡用戶在閱讀這些廣告的時候更有帶入感和信任感，引起網絡用戶的情感共鳴，無形之中起到更好的廣告宣傳效果。

互聯網隱性廣告形式新穎，根據網絡用戶的喜好不斷改變形式，更具有親和力，與顯性互聯網廣告相比，它委婉的廣告表現方式更容易獲得消費者的認可。所以有些商家利用互聯網隱性廣告進行虛假宣傳，借助隱性廣告進行不正當競爭，損害消費者和其它商家的利益。互聯網廣告中這種隱蔽性難以被消費者和監管部門甄別。該如何規制這些互聯網隱性廣告法律沒有規定，無法根據現行法律對其進行法律規制。

（二）網絡廣告準入機制不健全

《廣告法》規定自然人也能成為廣告發布主體這使得對于廣告發布主體的監管要求更高，傳統廣告行業中廣告發布主體必須要符合法律規定的市場準入要求，否則不能從事廣告行業。但是在互聯網廣告中，廣告的制作、發布已經不再像傳統廣告那樣具有嚴格的技術資格要求，廣告發布門檻低，不需要賦予經營許可，幾乎任何一個自然人只要會使用網絡都可以發布廣告。自媒體廣告蓬勃發展，個人社交軟件流行，很多自然人通過利用朋友圈、微博、直播等方式發布廣告。例如微商就是個人通過朋友圈的方式發布廣告。各種廣告充斥我們的朋友圈，很多不知名的三無自制產品，通過微商的宣傳運作銷售火爆，導致很多無辜消費者受害。由于缺乏市場準入制度對互聯網廣告主體進行過濾篩選，商家為了追求最大限度的利益不惜以破壞廣告市場秩序為代價，這也是互聯網虛假廣告數量比傳統虛假廣告比重大的重要原因。

（三）互聯網信息服務提供者定位模糊

《廣告法》始終未對互聯網信息服務提供者的主體角色進行定位，其是作為廣告主、廣告經營者、廣告發布者三類主體之一進行廣告活動，還是游離于三種廣告主體之外，成為第四種新的廣告主體？就立法層面而言，互聯網信息服務提供者僅在《廣告法》第十九條、第四十五條、第六十四條中被提及。《廣告法》第四十五條將互聯網信息服務提供者納入了調整范圍并設立了部分義務。該項規定實質上賦予互聯網信息服務者有優先審查的權力，一方面導致信息服務者利用優勢地位壟斷網絡資源的分配，另一方面導致潛在的消費者基于對互聯網信息服務提供者的信賴，錯信網絡廣告例如2016年魏則西事件。互聯網信息服務提供者是鏈接網絡廣告與消費者的媒介，對于網絡廣告的傳播具有至關重要的作用，因此，應對于地位與義務進行明確規定。

二、完善網絡廣告法律規制的建議

（一）明確網絡廣告與非網絡廣告界限

上文所述隱形廣告難以識別與規制中提到很多互聯網隱性廣告主主要以攻略、日記等形式進行廣告宣傳，這樣在實踐中很難認定是單純的攻略、日記還是網絡廣告。筆者認為，區別隱形網絡廣告與一般的攻略、日記的關鍵在于發布主體是否以盈利為目的。例如在“天橋區曙光美容整形外科診所與張如意肖像權、名譽權糾紛上訴案”中，法院認為天橋曙光診所在自設網站上發布的商業信息具有營利動機，屬于商業宣傳行為，可以視作網絡廣告。不僅從法院判決中我可以推測出區分關鍵，在《廣告法》中關于廣告的規定中也可以推測處這一觀點，《廣告法》規定廣告是商業主體為商品、服務進行的推銷活動，而商業主體有一定具有盈利性，所以推斷出網絡廣告也具有盈利性。因此筆者認為可以用是否具有盈利性來區分隱形廣告與普通的日記、攻略。

（二）建立健全網絡廣告發布準入機制

市場準入制度是對進入廣告市場主體資格的審查，將不具備從事廣告資格的企業排除在外，從根源上減少違法廣告發生的可能性。互聯網廣告市場準入制度的合理與否對廣告市場經濟的發展具有重要影響，制度的松緊程度直接影響市場主體進入市場的成本和難易程度，影響廣告市場的秩序和交易安全。[1]

我國《暫行辦法》規定了網絡廣告主的相關標準“廣告主發布互聯網廣告需具備的主體身份、行政許可、引證內容等證明文件，應當真實、合法、有效。”也相應作出了關于發布者、經營者發布網絡廣告相關資格的規定，這可以看作是對于網絡廣告涉及主體準入的形式審查。

《廣告法》將自然人納入網絡廣告主體當中，可見對于網絡廣告主體的限制放寬所以對于網絡廣告主體進行身份信息、名稱、廣告經營范圍等內容的核對就可以進入網絡廣告市場。但是筆者認為面對眾多的違法虛假網絡廣告案件，對于主體形式審查之后應持續監督，建立懲罰計分制度，在某個審查階段未發現違法虛假網絡廣告行為則下一階段只需對其主體進行形式審查，若發現有違法虛假網絡廣告行為則啟動懲罰計分制度，累計案件越多在進入網絡廣告市場前就應先預交保證金，這樣當再次出現違法虛假網絡廣告案件時先對消費者墊付保證金，在維護網絡廣告市場秩序的同時也保護了消費者的權益。

（三）明確互聯網信息服務提供者的審查義務

網絡廣告從創作到傳播到互聯網，其中重要一環就是互聯網信息服務提供者。加之互聯網信息服務提供者具有專業知識，當廣告主、廣告經營者、發布者刪除原先網絡廣告時互聯網信息服務提供者也能通過技術手段加以修復，所以筆者認為明確互聯網信息服務提供者的審查義務很有必要。

網絡廣告出現后，我國對此做出了一系列的努力，也取得了相應的成效。但網絡廣告日益發展加上法律的滯后性目前我國關于網絡廣告的法律治理體系尚不完善，我國應當積極借鑒其他發達國家和區域關于網絡廣告規制的先進經驗，同時結合本國國情，綜合考慮網絡廣告的虛擬性、技術性等特性，為完善我國的廣告法律治理體系提供思路，實現對我國網絡廣告法律治理的完善，形成全方位、多層次、多角度網絡廣告監管法律體系的格局。

參考文獻：

[1]王立國：“中國特色社會主義市場經濟下公平與效率的認識與實踐”，《生產力研究》，2011 年第 4 期，第 120 頁.

作者簡介：廖星屹（1998.09-），男，壯族，廣西賀州人，本科在讀，研究方向：法社會學

西北農林科技大學 712100