淺析股權代持實際出資人的法律風險及規(guī)避措施

卓霞

摘要：股權代持由來已久，為了規(guī)避法律法規(guī)的限制、規(guī)避競業(yè)限制或關聯(lián)交易，或為了逃避債務等原因，投資人往往選擇采用股權代持的方式進行股權投資，即俗稱的“隱名股東”。股權代持不僅是合同法律關系，適用《民法典》的規(guī)定，同時股權代持協(xié)議的履行還受公司法的規(guī)制。由于有限責任公司的人合性特征，登記的公示效力，實際出資人的權益難以得到有效保障。因此，筆者擬淺析股權代持的“隱名股東”存在的風險并就規(guī)避措施提出幾點建議供參考。

關鍵詞：股權代持;實際出資人;法律風險;規(guī)避

一、股權代持法律關系

股權代持又稱為委托持股、隱名投資或借名投資，是指實際出資人以他人的名義進行股權登記，由實際出資人出資并享有投資收益的持股方式。從股權代持雙方當事人的地位及權利義務內(nèi)容來看，實際出資人與名義股東實質(zhì)屬于民法上的委托合同法律關系。

股權代持直接涉及實際出資人與名義股東之間，涉及實際出資人與公司、與其他股東，還涉及實際出資人與名義股東的債權人。因此，股權代持極易產(chǎn)生糾紛。

二、實際出資人的主要法律風險

（一）股權代持的效力

股權代持協(xié)議作為合同的一種，對其效力的認定是確定實際出資人與名義出資人權利義務的前提，民事訴訟實踐中也要求人民法院依職權主動對合同的效力進行審查，不受當事人是否主張的限制。

《<公司法>司法解釋三》第二十四條第一款規(guī)定“無法律規(guī)定的無效情形”，股權代持協(xié)議應當認定為有效;案例檢索結果顯示，股權代持協(xié)議被認定為無效的案例非常之少，也可說明我國法律及司法實踐對股權代持持寬容態(tài)度。但是，在商業(yè)銀行、基金、保險、擬上市公司等特殊行業(yè)或特殊情形下，法院對股權代持協(xié)議的效力有特殊的認定。最高人民法院曾以“股權代持協(xié)議違反公司上市系列監(jiān)管規(guī)定，這些規(guī)定雖屬于部門規(guī)章性質(zhì)，但因經(jīng)法律授權且與法律并不沖突，并屬于證券行業(yè)監(jiān)管基本要求與業(yè)內(nèi)共識，并對廣大非特定投資人利益構成重要保障，對社會公共利益亦為必要保障所在，故依據(jù)《合同法》第52條第4項等規(guī)定，確認股權代持協(xié)議無效”。

（二）實際出資人無法行使股東權利

股東權利具有財產(chǎn)性、同時具有人身性。股東權利包括股利分配請求權、其他股東轉(zhuǎn)讓股權時的優(yōu)先購買權、新股發(fā)行的優(yōu)先認購權等自益權，還包括表決權、知情權、股東代表訴訟權等共益權。由于實際出資人不屬于工商登記的股東，只能通過名義股東代為行使股東權利，完全依賴于名義股東遵照股權代持協(xié)議的約定積極配合，否則，即使有協(xié)議的完美約定，實際出資人也將陷入無法實際行使股東權利的困境。

（三）實際出資人的顯名風險

在名義股東配合的前提下，實際出資人可以與名義股東簽訂股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議，辦理變更登記手續(xù)的方式實現(xiàn)顯名。一旦出現(xiàn)名義股東不配合轉(zhuǎn)讓，或公司其他股東主張優(yōu)先購買權的情形，實際出資人通過訴訟途徑確認股東資格、請求辦理公司變更登記，一方面耗費時間、另一方面還存在訴訟風險。

《<公司法>司法解釋（三）》第二十四條第三款規(guī)定了“實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意”的程序要件，與實際出資人已實際履行出資的實質(zhì)要件，是司法實踐支持實際出資人顯名請求的兩個要素，若實際出資人未取得名義股東外半數(shù)股東的同意，則無法成為登記股東。雖然，《九民紀要》中規(guī)定“能夠提供證據(jù)證明有限責任公司過半數(shù)的其他股東知道其實際出資的事實，且對其實際行使股東權利未曾提出異議的”，對實際出資人顯名條件有所放寬，但顯名的前提還是基于其他過半數(shù)的股東明示或默認的同意，對于股東同意的舉證責任也在于實際出資人，所以實際出資人在顯名之路處于被動地位。

（四）名義股東處分股權

公司登記雖然不具有設權效力，但是具有對外公示的效力，為保護第三人的合理信賴利益，《<公司法>司法解釋（三）》規(guī)定對于名義股東將登記于其名下的股權進行轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押等方式處分的情形，參照善意取得制度處理。也即，若股權受讓人或質(zhì)押權人不知道股權代持事實，那么，實際出資人依據(jù)與名義股東之間的約定主張名義股東轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押股權的行為無效將無法獲得支持，而只能依據(jù)股權代持協(xié)議向名義股東主張違約責任。

（五）股權被強制執(zhí)行

名義股東的非基于股權處分的債權人應屬于法律保護的“第三人”范疇，該債權人的信賴利益應受到法律的優(yōu)先保護。若名義股東因未能清償?shù)狡趥鶆斩蔀楸粓?zhí)行人，名義股東的債權人有權依據(jù)公司登記中記載的股權權屬申請強制執(zhí)行股權，此時實際出資人提出執(zhí)行異議或執(zhí)行異議之訴排除強制執(zhí)行，存在不被法院支持的風險。

三、實際出資人如何規(guī)避股權代持法律風險

（一）對于名義股東的慎重選擇

實際出資人應慎重選擇名義股東，并對名義股東的資產(chǎn)、債務作相應調(diào)查了解，并留意關注名義股東的財務狀況。

（二）簽訂書面的股權代持協(xié)議

股權代持法律關系的認定并不以書面代持協(xié)議為前提，但若沒有書面協(xié)議，實際出資人需提供實際行使股東權利、參與公司經(jīng)營管理、參與股東會表決等事項的證據(jù)證明自身實際出資人的身份。而且完善的股權代持協(xié)議可對雙方的權利義務進行明確約定，便于實際履行。

（三）采用可查證的方式出資，并注明用途

實際出資人的出資避免采用現(xiàn)金方式，注意保留出資的資金流向憑證，備注清楚資金用途，要求名義股東提供已投資至公司的憑證。

（四）取得其他股東的同意文件

實際出資人可通過要求公司或其他股東在股權代持協(xié)議上作見證、簽字蓋章，或通過會議紀要等形式取得其他股東對于股權被代持事實的認可文件;實際出資人也可通過向公司及其他股東發(fā)函的方式告知股權代持事實，以其他股東未提出異議為由主張已經(jīng)獲得同意。

（五）保留參與公司經(jīng)營管理的憑證

實際出資人應參與公司的經(jīng)營和管理，如參加股東會、行使表決權、對公司日常經(jīng)營管理的決策審批、委派人員等多種形式并保留相應的會議通知、會議紀要、審批郵件等。

四、小結

營商環(huán)境的優(yōu)化，面向的是誠信市場主體，雖然我國法律規(guī)范和司法實踐均沒有對股權代持加以效力上的限制，但同時也沒有鼓勵或提倡股權代持。實際出資人作為市場主體，選擇股權代持方式作隱名股東，顯然將承當更多的責任和風險。

參考文獻：

[1]王毓瑩.隱名股東的身份認定及其顯名路徑——基于最高人民法院76份裁判文書的實證分析.國家檢察官學院學報. 2021（3）.