網絡平臺獨家交易的違法性分析

楊文明

摘 要：網絡平臺“二選一”行為引發了系列訟爭，焦點在于獨家交易違法性判斷。按照邏輯，平臺獨家交易違法性分析應以契合網絡經濟規律的法律標準為指引，以競爭損害為證成條件，以正當理由為阻卻要件。違法性得證與否最終落腳于競爭損害與正當理由的平衡分析。相比產出和價格，市場的可參與性、可競爭性以及平臺的可選擇性對消費者更為重要。依此標準觀之，獨家交易提高了平臺競爭對手的成本，導致市場封鎖并損害用戶自由選擇權利。當然，獨家交易也能夠激發網絡效應、生成自然壟斷，且有助于防止競爭對手“搭便車”。如競爭損害和正當理由兼而有之，仍需以較小限制替代測試確定違法與否。

關鍵詞：網絡平臺;獨家交易;違法性;正當理由;較小限制替代

中圖分類號：DF414 文獻標志碼：A

文章編號：1001-2397（2021）04-0156-12

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2021.04.13

實踐中，網絡平臺針對用戶的獨家交易行為靡然成風，涉及電商服務、出行服務、本地生活服務等諸多平臺服務領域。由于存在壟斷風險，平臺獨家交易涉訟案件并不少見。比如，在2019年，天貓平臺就因“二選一”行為遭遇系列反壟斷訴訟，京東指控其“限定商家只能與其交易”，導致“大量商家不能從京東上線或者被迫從京東下線”。①在“奇虎訴騰訊壟斷案”（簡稱“3Q案”）中，法院曾花費大量筆墨界定相關市場、認定市場支配地位，但對案涉獨家交易行為的違法性則輕描淡寫。盡管該案被確定為指導性案例，但其指導意義并不完全，特別是在獨家交易違法性方面缺乏明確指引。②在“阿里巴巴壟斷案”中，國家市場監督管理總局從競爭損害角度分析了阿里巴巴“二選一”行為的違法性，但由于當事人放棄了聽證權利且大概率不會提起行政訴訟，我們看不到案涉行為是否存在“正當理由”，③因而該案關于獨家交易的違法性仍有進一步討論的余地。除此之外，平臺經濟的特有屬性也給獨家交易違法性的傳統分析思維帶來影響。國外學者麗娜·汗在其頗具分量的論文《亞馬遜的反壟斷悖論》一文中就指出，如果只通過產量和價格來衡量競爭，我們會忽視亞馬遜平臺對競爭的負面影響。參見Lina M. Khan，Amazons Antitrust Paradox， 126 Yale Law Journal 710， 710-805 （2017）.因此，分析網絡平臺獨家交易的違法性，并非僅僅在傳統標準下分析新的商業模式，還應當對傳統標準本身予以反思。

一、網絡平臺獨家交易的違法性認定標準

在早期反壟斷實踐中，一直存在“保護競爭還是保護競爭者”的爭議，但規制機構自20世紀80年代以來就確立了一種新標準：除非存在減少消費者剩余的行為，否則就不干預。世紀之交的“美國訴微軟案”進一步澄清了排他行為違法性認定原則：“必須損害競爭，并且因此損害了消費者利益。相反，僅損害一個或數個競爭者的利益不足以構成排他性。”United States v. Microsoft Corp.， 253 F.3d 34 （D.C.Cir.2001）.歐盟競爭法也更看重消費者福利而非生產者福利。參見[英]西蒙·畢曉普、邁克·沃克：《歐盟競爭法的經濟學》，董紅霞譯，人民出版社2016年版，第30頁。總的來講，堅持消費者福利標準在現代反壟斷實踐中已成共識。消費者福利描繪的場景引人入勝，但內容難免模糊，因而實踐中一個稍微天然的替代說法就是“產出盡可能多，價格盡可能低”[美]赫伯特·霍溫坎普：《聯邦反托拉斯政策》，許光耀等譯，法律出版社2009年版，第82頁。。產出和價格分析是典型的芝加哥學派范式，具有結果導向，通常由好的競爭效果推斷競爭過程也不錯。競爭效果有短期和長期之分，競爭過程有靜態和動態之別，相比之下，短期、靜態的產出和價格效應更容易判斷、預測，因而在依靠事實和證據說話的法律分析中，所謂產出和價格效應無疑帶有短期性和靜態性。如此一來，對消費者福利的解釋也愈發狹窄，并不完全符合反壟斷法保護消費者的規范意義。尤其是在網絡經濟條件下，短期、靜態的產出和價格效應可能無法反映平臺競爭的真實狀況。

把產出和價格看作反映消費者福利的手段，而不是將二者等同視之，這一點對平臺競爭分析非常重要。第一，相比短期的產出和價格效應，網絡平臺更關注長期增長。平臺對用戶、交易的集聚充分反映了需求方規模經濟，也即平臺的網絡價值伴隨用戶規模的增加而提高。人們加入甲平臺而不是乙平臺是因為前者比后者擁有更多的用戶。參見[美]卡爾·夏皮羅、哈爾·瓦里安：《信息規則：網絡經濟的策略指導》，張帆譯，中國人民大學出版社2000年版，第158頁。為此，平臺往往采取“用戶友好型”競爭策略鼓勵他們加入網絡。同時，由于存在交叉網絡外部性，平臺還面臨雙邊用戶誰先加入的“雞蛋相生”問題，參見[法]讓·梯若爾：《創新、競爭與平臺經濟》，寇宗來、張艷華譯，法律出版社2017年版，第173頁。因而平臺通常對價格敏感度高的消費者實施價格補貼。從短期來看，消費者能夠享受低價甚至免費服務，但從長期來看，平臺具備市場力量后存在收割用戶紅利的動機和潛在風險，這在網約車、外賣等服務平臺的競爭中已有見證。因此，如果只關注網絡平臺的短期價格效應，可能會忽視平臺行為長期的掠奪性，由此產生假陰性錯誤認知。第二，相比作為競爭結果的產出和價格，平臺經濟更需要有序的競爭過程。強調過程不僅在于它是競爭最好的守護者，還在于它內涵更為豐富的價值觀，具有獨立存在的意義。參見朱戰威：《植入與沖突：反壟斷法中經濟學的功能邊界》，載《北方法學》2021年第4期，第95頁。生態化是迄今對平臺經濟最精準的描述：各方主體在平臺組織下共同參與、共同分享，進而實現資源優化配置。良好的平臺生態對內需要公平，對外需要開放。對內公平意在強調平臺不得利用市場力量剝削用戶，對外開放則是指平臺不應設置壁壘、排斥競爭，這一過程與追求經濟平等和民主的反壟斷法傳統價值觀尤為契合。第三，相比傳統經濟，平臺競爭對手的市場監督功能格外重要。在傳統經濟中，受到物質資料生產成本和規模效應遞減的約束，經營者很難獨占市場。但在網絡經濟中，平臺競爭被形象地描述為“勝者全得，敗者全無”，經營者進行的是一場追求獨占市場的競爭。在這一過程中，只要有競爭對手在，經營者就會繼續為爭奪用戶而競爭。相反，如果平臺壟斷市場，消費者不僅失去選擇自由，還可能會為之前享受的免費服務買單。競爭對手不失為優秀的市場監督員，能夠督促經營者采取有利于消費者的競爭策略。所以說，合理的市場結構和適當的平臺數量對消費者最為有利。在這種情況下，消費者既能享受網絡規模效應，又能享受平臺競爭衍生的低價服務和自由選擇。

由此看來，短期的產出和價格效應并不能全面、準確反映網絡平臺競爭的特點，平臺獨家交易違法性認定標準應適當修正。關于產出和價格，應當更加關注其長期效應。除競爭效果以外，更應當關注平臺競爭過程和動態。畢竟，反壟斷法的任務之一就是防止動態競爭過程被破壞，與產出和價格相比，市場的可參與性、可競爭性以及高集中度市場中的多樣性同樣重要。

二、違法性證成：網絡平臺獨家交易的競爭損害

（一）市場封鎖效應

經營者人為制造壁壘，排除、限制競爭對手參與競爭，市場封鎖效應由此產生。歐盟委員會曾指出，占支配地位的企業通過自身行為讓具有網絡效應的市場向己方傾斜或進一步鞏固其在該市場的地位，會導致反競爭封鎖。參見《歐盟委員會適用歐共體條約第82條執法重點指南》。網絡平臺獨家交易產生的效果就是如此。

網絡平臺以縱向的獨家交易合同為手段，通過市場力量的杠桿作用影響平臺之間的橫向競爭。平臺獨家交易也利用了杠桿作用，并且是“三重杠桿”，因而市場封鎖效應可能會進一步疊加。第一重杠桿作用指的是網絡平臺對A側用戶的圈定。網絡平臺的商業模式呈現雙邊市場組織結構。為便于論述，筆者將平臺施加獨家交易限制的一邊用戶稱為A側用戶，比如電子商務平臺內經營者;將平臺另一側用戶稱為B側用戶，比如電子商務平臺中的消費者。平臺憑借網絡規模效應獲得流量優勢，對用戶而言，這是不可或缺的商業基礎設施。因此，當用戶遭遇“二選一”時，也就只能選擇具備市場力量的平臺。這類只能或只愿在一個平臺注冊的用戶被稱為單歸屬用戶，而在多個平臺注冊或者可在多平臺間自由轉換的用戶則被稱為多歸屬用戶。在相同條件下，如果平臺兩邊的市場多歸屬用戶越多，那么替代平臺的競爭就越激烈。相反，單歸屬用戶的增加意味著競爭受到壓制。由于單歸屬用戶對平臺的需求只能由壟斷平臺滿足，該部分需求被稱為“不可競爭需求”。進而，平臺利用該需求的不可競爭性撬動B側用戶，第二重杠桿作用由此產生。也即，當A側用戶被鎖定時，雖然平臺未干預B側用戶的選擇，B側用戶也會基于雙邊市場的交叉外部性而選擇加入平臺。第三重杠桿作用則與B側用戶增加產生的正反饋效應有關。當B側用戶逐漸由多歸屬性向單歸屬性轉變時，會進一步激勵A側用戶參與平臺交易。也就是說，在雙邊市場條件下，平臺獨家交易的杠桿效應并非單向傳導而是雙向互動。在三重杠桿作用下，平臺市場力量從平臺傳導至A側用戶，進而影響B側用戶，最終形成平臺內的壟斷閉環。

按照經驗，競爭損害的大小與市場封鎖規模和期限有關。比如在“杰斐遜醫院案”中，法官們強調，只有當很大一部分市場交易被獨家合同凍結在市場之外時，交易才是不合理的限制。參見Jefferson Parish Hospital District No.2 v. Hyde， 466 U.S. 2 （1984）.在“羅蘭機械公司案”中，波斯納法官認為，少于一年期限的排他合同應被推定為合法。參見Roland Mach. Co. v. Dresser Indus.， Inc.， 749 F.2d 380， 395 （7th Cir. 1984）.上述案件為獨家交易提供了安全港：市場封鎖率與合同期限。市場封鎖率是指經營者通過獨家交易控制的市場規模比例。國外通常將這一安全港設為40%，控制少于40%交易量的獨家交易合同被認為缺乏足夠的排他性。合同期限也會對競爭損害產生影響，比如在“3Q案”中，騰訊的獨家交易行為僅持續一天，因而最高人民法院認為，該行為并未顯著排除或者限制安全軟件市場的競爭。參見最高人民法院（2013）民三終字第4號民事判決書。雖然上述兩個“安全港”具有廣泛的共識，但在平臺競爭環境下，這兩個標準仍有進一步討論的余地。

就市場封鎖率而言，應當注意以下兩點。其一，雙邊市場組織結構對市場封鎖的放大效應不容忽視。正如前述，三重杠桿作用使得市場力量在平臺以及A、B側用戶間傳遞，競爭對手不僅面臨A側用戶的顯性獨家交易，還遭遇B側用戶的隱性獨家限制，市場封鎖不可謂不嚴重。因此，低于40%的封鎖率也可能產生嚴重的排他效果。其二，國內平臺競爭趨勢也預示著市場封鎖將日益嚴重。十余年來，我國各類網絡平臺從用戶規模到交易體量都取得長足發展，但近年來，其用戶增長也面臨天花板問題。例如，2018年，中國電子商務交易額達到31.63萬億元，網絡購物用戶達到5.69億。但同時，兩項指標的增長率分別為8.5%、6.8%，均首次跌至個位數。參見商務部電子商務和信息化司：《中國電子商務報告2018》，中國商務出版社2018年版，第1頁。數據反映了行業從成長期到成熟期的發展趨勢，也意味著平臺對用戶的爭奪將從增量競爭轉變為存量競爭，從開發新用戶轉變為挖掘競爭對手的用戶。在無法獲取足夠的增量用戶時，所有平臺都面臨增長問題。通過獨家交易，大平臺尚能從競爭對手那里爭取用戶，而中小平臺則面臨增量市場和存量市場的雙重封鎖。

就合同期限而言，短期合同對市場封鎖的影響也不應低估。短期合同合法的結論基本源于推定，蓋因傳統工業時代市場結構相對穩定，短期排他行為不會產生明顯的排他效果。但在網絡經濟條件下，這一推論恐怕未必成立。一方面，平臺與用戶的獨家合同期限本身就不長，甚至電商獨家促銷合同可能僅限于促銷期間。按照傳統標準，這些短期合同無疑都是合法的。但另一方面，網絡平臺吸引用戶的正反饋效應極為迅速，實施獨家交易的平臺能夠很快積累大量用戶并形成正反饋，而競爭平臺用戶的流失數量也將成比例增加。回到“3Q案”，雖然騰訊“二選一”行為僅實施一天，但360安全軟件的市場份額下降了3.3個百分點，即從74.6%下降至71.3%。如果這一行為持續下去，勢必造成更為嚴重的反競爭效果。由此可見，網絡平臺競爭中的短期獨家合同仍然可能會產生嚴重后果，因而不能當然認為其“本身合法”。

（二）提高競爭對手成本

雖然市場封鎖效應能夠建立起論證平臺獨家交易違法性的初步證據，但可能還不充分，因為經營者之間憑實力競爭同樣會產生市場封鎖。問題的關鍵在于，區分市場封鎖是源于優勝劣汰的競爭還是排他性壟斷。對此，薩洛普提出了提高競爭對手成本標準——如果獨家交易顯著提高競爭對手的成本并使經營者獲得或保持了壟斷力量，它將損害消費者福利。參見[美]羅伯特·皮托夫斯基等：《超越芝加哥學派——保守經濟分析對美國反托拉斯的影響》，林平、臧旭恒譯，經濟科學出版社2013年版，第142頁。關于網絡平臺如何通過獨家交易提高競爭對手的成本，目前有四種較為典型的解釋。

1.提高競爭對手的分銷成本

經營者能夠通過控制市場最有效的分銷渠道來提高競爭對手的分銷成本。即便一直持保守立場的博克也承認，切斷競爭對手進入最有效分銷系統的路徑將產生反競爭效果。參見Robert H. Bork，The Antitrust Paradox： A Policy at War With Itself， Free Press， 1993， p.156.這方面，微軟和網景瀏覽器大戰堪為范例。20世紀90年代，為防止網景瀏覽器迅速增長帶來的威脅，微軟開發了IE瀏覽器并提出一個市場封鎖計劃，意圖將網景流放到微軟限定的狹小市場。除了將IE與視窗系統捆綁銷售以外，該計劃還包括要求硬件制造商不得移除IE瀏覽器或使用其他替代瀏覽器，要求互聯網服務供應商不得分發、促銷、應用網景瀏覽器。因此，美國司法部認為，微軟從最有效的分銷渠道中將瀏覽器競爭對手排擠出去，因而使得競爭對手不得不使用成本更高但更低效的分銷渠道。法院進一步確認，微軟的獨家合同關閉了瀏覽器分發的大部分可用機會，取得對瀏覽器有效分發渠道相當大的控制權，試圖非法保護其在個人計算機操作系統市場中的市場勢力。參見[美]加里·L·里巴克：《美國的反省：如何從壟斷中解放市場》，何華譯，東方出版社2011年版，第146頁。

2.阻礙競爭對手實現規模經濟

壟斷平臺通過獨家交易迫使用戶參與自己的網絡，導致小規模競爭對手無法獲得足夠的用戶以突破臨界容量，因而借此提高其成本，放緩或阻止其有效市場進入。近年來，外賣服務平臺美團在與餓了么、百度外賣等對手的競爭中屢屢實施“二選一”行為，有學者評價該行為“間接提高了其他平臺的交易成本，減少了它們的交易機會”王曉曄：《論電商平臺“二選一”行為的法律規制》，載《現代法學》2020年第3期，第156頁。。更進一步講，該交易成本的提高源于相關平臺難以獲得有效商戶規模，無法激發網絡效應。美國聯邦貿易委員會在一項針對谷歌商業行為的調查中也指出，谷歌與前5大公司中的4家以及前20大公司中的12家簽訂了獨家限制性協議，其目的可能是阻止微軟取得關鍵規模，進而損害其在搜索服務市場開展有效競爭的能力。參見[美]莫里斯·E·斯圖克、艾倫·P·格魯內斯：《大數據與競爭政策》，蘭磊譯，法律出版社2019年版，第197頁。傳統上我們把網絡效應與用戶規模經濟等同視之。在數字經濟領域，網絡效應還與數據規模有關：越多人提供數據，平臺越能夠提升產品或服務質量，進而吸引更多用戶，持續發生正反饋效應。搜索引擎服務市場已經呈現出這種“數據驅動型”網絡效應，比如人們越頻繁地使用某一搜索服務，該平臺提供的服務就越精準、越普遍。谷歌通過獨家交易限制微軟獲得足夠多的業務需求，建立起初步的用戶規模壁壘，較低的業務量會進一步削弱微軟的搜索服務質量，使其與谷歌的差距拉大，因此，網絡平臺面臨的數據規模壁壘也不可小視。

3.增加用戶在平臺間的轉移成本

用戶轉移成本在平臺競爭中較為普遍，比如用戶已習慣使用某一平臺，轉換到另一平臺需要重新學習，那么這一轉換就存在成本。以“3Q案”為例，相比360安全軟件，用戶在騰訊QQ軟件中沉淀了更多的時間和情感成本，也面臨更高的轉換成本，這恰恰是騰訊市場力量的真正來源。參見許光耀：《互聯網產業中雙邊市場情形下支配地位濫用行為的反壟斷法調整——兼評奇虎訴騰訊案》，載《法學評論》2018年第1期，第115頁。由于兩款軟件功能不同，一般情況下，用戶的轉移成本無非就是同時下載兩款軟件帶來的不便，這是自然現象。但是騰訊采取“二選一”策略，則意味著用戶必須放棄其中一款軟件的既得利益，轉移成本陡然增加，360軟件則必須向用戶提供至少和QQ軟件一樣的平臺利益才有可能避免被排斥。因此，騰訊的獨家行為增加了用戶轉移成本，實質性地提高了奇虎公司的成本，從而產生排他效果。

4.阻礙競爭對手獲取關鍵數據

數據資源對平臺競爭而言越發重要，甚至在不少領域，經營者的商業模式完全依賴客戶數據，因此對這些平臺來說，獲取關鍵數據幾乎構成公司的全部成本。在“谷歌與ITA并購案”中，美國司法部就表達了對獨家交易行為阻礙競爭對手獲取關鍵數據的擔憂。ITA為在線旅行預訂平臺提供專業搜索引擎服務，并且這種服務連谷歌這種通用搜索服務公司都難以替代，因而谷歌想以收購的方式進入這一市場。屆時，谷歌不僅可以為航空公司提供廣告服務，還能提供在線預訂服務。一般而言，航空公司同時向谷歌和在線預訂平臺開放機票等相關信息，前者提供搜索廣告服務，后者提供預訂服務。谷歌宣稱其只想做中立的搜索服務提供商，而并非要和在線預訂平臺競爭。但市場仍抱有較大疑慮，因為谷歌一旦要求航空公司向自己獨家提供機票信息，在線平臺將更加依賴谷歌提供的搜索服務。如果谷歌進一步染指在線預訂服務市場，其獨家行為的排他性將更為明顯。法院指出，航空公司的航班、座位信息是在線預訂平臺的關鍵數據，為了不限制對該信息的訪問，谷歌不得與航空公司簽訂獨家協議，從而限制航空公司與谷歌的競爭對手共享座位和預訂艙位信息的權利。參見United States v. Google Inc. and ITA Software， Inc.， Case：1：11-cv-00688.

（三）損害平臺用戶利益

1.效率標準下的用戶利益損害

在效率標準下，應當考慮價格、產出對平臺用戶的影響。眾所周知，價格是消費者福利的晴雨表。但“免費”似乎成了平臺經濟的固有標簽，因而運用價格參數分析競爭損害應當先撥開“免費”迷霧。實際上，免費僅能體現部分平臺用戶的情況，完整的平臺商業模式既包括免費端用戶又包括收費端用戶。在雙邊市場的兩側實施傾斜性定價是平臺定價結構的特點，因此我們不能將平臺服務一概視為免費，更不能因為對部分用戶的免費而忽視平臺服務的整體漲價。一方面，存在平臺對收費端用戶提高價格的現實風險。比如，近年來，出行服務平臺、外賣服務平臺屢屢提高平臺內經營者的抽成，引發用戶普遍不滿，并且收費端用戶價格的提高會進一步傳導給免費端用戶。另一方面，免費端用戶面臨遠期收費的風險。平臺對用戶免費的策略并非一成不變，其根本取決于平臺的議價能力。比如，一些內容服務平臺的免費策略正在改變，它們可能在普遍免費的基礎上推出會員、視頻超前點播等收費服務。按照行業術語，上述漲價或收費現象可稱之為“流量變現”。不能說它完全源于平臺獨家交易，但問題的關鍵在于，獨家交易能夠增強平臺的市場力量，進而提高其流量變現能力，因而平臺整體價格水平的上漲不容小覷。

就產出而言，用戶損害并不局限于產量減少，還可能反映在質量下降或消費者選擇減少方面。如果產品免費，則質量往往是一項重要的競爭參數。在“3Q案”中，法院也關注了QQ平臺服務質量對消費者的影響。若用戶注意力被大量廣告占用，或者用戶隱私、個人信息被平臺肆無忌憚地收集、利用，一定程度上可視為平臺服務質量下降。選擇和多樣性構成產出的另一個維度，減少消費者選擇與質量下降的效果沒什么不同。例如，在“美國訴維薩壟斷案”中，支付清算平臺維薩和萬事達要求發卡銀行不得發行競爭對手美國運通和發現公司的信用卡。維薩和萬事達聲稱，消費者可以直接在競爭對手網站上獲得相應產品而不必通過銀行。但大量事實證明，如果允許銀行發行運通或發現公司的信用卡，實際上會產生新的和不同的產品。參見United States v. Visa Inc.， etc.， 163 F. Supp.2d 322 （S.D.N.Y. Oct.9， 2001）.這種多樣性蘊藏著創新的無限可能，能夠滿足消費者的多樣化需求。維薩和萬事達的排他行為將銀行的網絡選擇從4個減少到2個，或者將信用卡、簽賬卡的種類以及對消費者的選擇減少類似的比例，這足以證明消費者受到了損害。

2.公平標準下的用戶利益損害

我們知道，競爭損害不僅僅建立在效率標準上，國家市場監督管理總局直言，阿里巴巴的“二選一”行為“限制了消費者的公平交易權”并且“不當減損平臺內經營者合法利益”。參見《國家市場監督管理總局行政處罰決定書》（國市監處[2021]28號）。公平標準為我們觀察平臺用戶利益損害提供了另一個視角，在這里，用戶利益損害與平臺產權的不公平安排有關。實踐中，平臺經營者的種種濫用行為似乎給人一種錯覺：經營者對平臺獨享產權，并且這種錯覺借由用戶被動接受的平臺協議進一步強化。但我們需要反思，平臺經營者對平臺的產權真的無可爭議嗎？按照勞動創造價值的一般原理，廣大用戶的注冊、點擊、溝通、搜索、觀看以及交易等行為都可以轉化為點滴的集體勞動，為平臺創造價值，甚至用戶的個人信息財產還為平臺提供了初級生產資料。有學者將這一過程形象地描繪為“蜜蜂為養蜂人釀造蜂蜜”胡凌：《探尋網絡法的政治經濟起源》，上海財經大學出版社2016年版，第22頁。。因此，起碼在政治經濟學語境中，平臺的產權結構中應當包含用戶創造的價值，而用戶也應當獲得與平臺經營者公平交易的地位和自然權利。那么，公平的產權安排應當充分尊重用戶，防止平臺利用服務協議、交易規則以及技術手段限制用戶的交易選擇。獨家交易之所以損害用戶利益就在于，平臺挾用戶以自重，不正當地攫取用戶“用腳投票”的權利，破壞自由、公平的平臺生態。

三、違法性阻卻：網絡平臺獨家交易的正當理由

獨家交易違法性分析不僅要評估競爭損害，還應當回應經營者提出的抗辯事由，《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）將其稱為“正當理由”。正當理由一旦被證實，將產生阻卻違法性認定的效果。就實踐而言，正當理由通常指向效率，或者客觀上為平臺商業經營所必需。從合同性質來講，獨家交易介于縱向合并與一筆筆的銷售之間，參見[美]赫伯特·霍溫坎普：《聯邦反托拉斯政策》，許光耀等譯，法律出版社2009年版，第481頁。因而通過獨家交易可以穩定銷售、降低市場未來風險。獨家交易的上述契約功能已有較多討論，在此不再贅述。值得關注的是，在網絡經濟環境下，平臺實施獨家交易的正當理由有了一些新的解釋。

（一）自然壟斷抗辯

顧名思義，自然壟斷乃自然生成。在自然壟斷市場，一家經營者就能以最低的成本滿足市場全部需求，因而相關市場的這一“自然”屬性被經營者用來抗辯壟斷指控。國外實踐不乏此類案例，有經營者認為，唯一的供應商不應為獲得壟斷地位而承擔反壟斷法責任。參見Lamb Enter.， Inc. v. Toledo Blade Co.， 461 F.2d 506 （6th Cir. 1972）.有經營者聲稱，自然壟斷為《謝爾曼法》第2條指涉的壟斷指控提供了絕對抗辯。參見City of Cleveland v. CEI Co.， 538 F. Supp. 1306 （N.D. Ohio 1980）.針對“美國訴微軟案”，有學者提出，微軟對計算機操作系統的壟斷是自然壟斷，參見Charles E. Mueller，Computer Software Is a Natural Monopoly， 29 Antitrust Law & Economics Review 99， 99 （1998）.即在整個消費者對產品的需求范圍內邊際成本不斷下降，其他操作系統提供商的存在必然會增加邊際成本。自然壟斷抗辯本質上是效率抗辯，對平臺經營者而言，這一抗辯思路具有一定可行性。

首先，網絡平臺具備自然壟斷屬性。反壟斷法中的自然壟斷通常發生在市場競爭機制難以有效發揮作用的領域，參見段宏磊：《競爭政策適用于國有企業的限度與法制重構》，載《西南民族大學學報（人文社會科學版）》2021年第2期，第89頁。包括“小鎮經濟”和公用事業。前者市場容量小，無法容納更多的公司提供同一種產品，后者則與生產的規模經濟有關。網絡市場的平臺獨占現象被稱為新自然壟斷，原因在于它由網絡經濟效應驅動產生。其一，網絡平臺基礎設施成本高而邊際成本低。平臺成長過程中需要吸引足夠多的用戶參與，為留住用戶還需要提供相當豐富的互補性產品和服務，為此，平臺投入了大量的固定成本。雖然是虛擬基礎設施，但成功搭建網絡平臺的投入并不比電力、鐵路等實體網絡低，用戶使用平臺服務的邊際成本幾乎為零。由此產生的后果就是，平臺可以容納足夠多的用戶使用并且不會增加邊際成本。其二，網絡平臺具備需求方規模經濟效應。傳統自然壟斷的規模經濟效應體現在生產層面，由此產生的福利由生產者獲得。網絡平臺的規模經濟由需求方也即廣大用戶的加入而產生，參與平臺交易的用戶越多，平臺的價值就越大，用戶也更愿意留在平臺。從理論上講，所有用戶加入同一平臺產生的需求方規模經濟效應最大，并且這一福利能夠為用戶直接分享。上述兩個特征導致多平臺競爭并不一定具備效率，一家平臺獨占市場反而會降低成本并滿足用戶的最大需求。

其次，獨家交易有助于實現平臺壟斷。具備自然壟斷屬性的市場并非天然僅有一家企業，像公用事業領域的獨占現象都是行政管制的結果。在未實施管制的領域，經營者仍然存在通過市場手段謀求獨占的競爭。如果市場特性只允許一家企業運營，平臺經營者不得不面臨“二選一”的難題：要么排斥競爭對手，要么自己主動退出。方燕：《網絡產業反壟斷規制的重新審視》，載《東北財經大學學報》2020年第2期，第77頁。平臺通過設置獨家義務，要求用戶在多個競爭者之間站隊，客觀上形成了用戶向一家平臺集聚的效果。從這個角度看，獨家交易符合平臺服務市場從競爭走向壟斷的客觀要求，對平臺經營者而言似乎是不得已而為之。另外，與實施行政管制的公用事業領域相比，平臺壟斷的實現過程仍然存在市場競爭。換言之，與行政管制相比，獨家交易仍不失為一種相對溫和的市場手段。

最后，平臺壟斷客觀上帶來經濟效率。一方面，平臺壟斷經營可以避免重復建設，減少多平臺運營產生的商業基礎設施投入，提高資源使用效率。另一方面，平臺壟斷具備需求方規模經濟效應，所有加入平臺的用戶都能基于網絡規模的擴大而享受更高的福利。如此一來，經濟效率的提高為平臺獨家交易提供了足夠有力的抗辯，這也是自然壟斷抗辯的核心所在。當受到壟斷指控時，網絡平臺可以宣稱，獨家交易有助于實現平臺壟斷經營，而壟斷經營對所有用戶更為有利。如自然壟斷抗辯得以證實，效率就與競爭損害形成彼此抵消的局面。至于二者此消彼長之情形，需要在具體案件中進行評價和衡量。

（二）防止“搭便車”抗辯

防止“搭便車”是一項公認的抗辯理由。其原理在于，制造商為促銷會對經銷商進行投資，比如廣告宣傳、人員培訓等，而如果經銷商利用這些投資銷售制造商競爭對手的產品，競爭對手無疑搭了便車、不勞而獲。如果放任這一結果，制造商將無法保護投資，進而降低投資意愿，因此，競爭對手“搭便車”將導致分銷競爭的低效率。參見Benjamin Klein & Andres V. Lerner，The Expanded Economics of Free-Riding： How Exclusive Dealing Prevents Free-Riding and Creates Undivided Loyalty， 74 Antitrust Law Journal 473， 519 （2007）.制造商為防止投資于經銷商而無法收回的產權被競爭對手所用，往往對經銷商施加獨家約束。

雖然防止“搭便車”抗辯被經常主張但也被嚴重濫用，尤其是在平臺競爭環境下，其適用條件仍有爭議。比如在“美國運通壟斷案”中，圍繞防止“搭便車”抗辯是否合格，美國聯邦最高法院九位法官形成了截然不同的意見。參見Ohio v. Am. Express Co.， 138 S. Ct. 2274（No.16-1454， 2018）.美國運通公司通過發行支付卡聯結商戶和持卡消費者，形成以運通網絡為中心的雙邊市場結構。由于運通卡的目標人群收入高、信用好，因而運通公司有底氣向商戶收取更高的費用。但是當消費者持運通卡消費時，商戶可能會引導其換用費率更低的維薩卡或萬事達卡。為防止這一現象，運通公司與商戶的合同中規定了“禁止轉介條款”，即禁止商戶將消費者引向競爭對手的支付卡。美國聯邦最高法院以托馬斯為首的五位法官認為，商戶的“轉介行為”破壞了運通為鼓勵持卡人消費而進行的投資，破壞了持卡人對運通卡受歡迎程度（商譽）的期望，使得持卡人使用運通卡的意愿降低，由此產生負外部性并危及整個運通網絡的生存能力。因此多數派強調，運通的“禁止轉介條款”阻止了支付卡市場的負外部性，并促進了品牌間的競爭。以布雷耶法官為首的少數派則認為，與運通卡使用相關的投資（會員獎勵積分、購買保護之類）并不受“搭便車”的限制，因為如果持卡人轉向競爭對手，運通公司并不會支付任何獎勵。至于商譽損失，少數派法官認為被告未提供有力證據，他們甚至認為運通并不存在任何特殊利益被競爭對手“搭便車”，因而運通公司防止“搭便車”的理由并不成立。就雙方意見來看，爭議焦點集中在以下三個方面：運通是否存在促銷投資并形成特殊利益;上述投資是否存在被“搭便車”的情形;“禁止轉介條款”能否避免“搭便車”并保護投資。這三個焦點可以進一步歸納為投資的真實性、“搭便車”的現實性以及獨家交易的必要性。

關于投資的真實性判斷，應當考慮網絡平臺的傾斜性定價結構。傳統的維薩支付卡平臺對商戶和消費者都收取費用。與之不同，運通公司不向消費者收費還提供大量的消費補貼，卻向商戶收取高于維薩卡費率的費用。這種傾斜性定價更符合網絡效應，形成運通公司獨特的商業模式。持續的消費補貼則是運通公司維系該商業模式的投資，并且由于持卡人樂意使用運通卡，也能給商戶帶來更多交易，因此，運通平臺的促銷投資應予正視。從案件的經過來看，最初，美國政府和包括俄亥俄州在內的17個州政府聯合起訴了運通、維薩和萬事達，但維薩、萬事達主動尋求和解并撤銷了“禁止轉介條款”，只有運通遭遇初審敗訴后進行上訴并最終贏得了訴訟。運通和維薩兩類平臺在訴訟中的態度實際上也能體現了他們對整個網絡投資的方向、多寡，運通在訴訟中的表現一定程度折射出了其對自身投資的重大關切。

關于“搭便車”的現實性判斷，應當考慮平臺內和平臺間的雙重外部性。商戶的轉介行為降低單次交易的費率，但給消費者傳遞了一個運通卡不受歡迎的信號，降低了運通卡的吸引力。與此同時，運通在消費者端的投資并不會減少，為了平衡價格結構只能進一步提高商戶的費率，這些成本最終由那些誠實的商戶來負擔。參見[法]讓·梯若爾：《創新、競爭與平臺經濟》，寇宗來、張艷華譯，法律出版社2017年版，第17頁。這樣一來，轉介行為的負外部性在平臺內部形成惡性循環。同時，轉介行為使平臺競爭對手受益，運通相當于免費為競爭對手引流。因此，轉介行為在平臺競爭對手之間也產生負外部性，產生“搭便車”現象。尤其在“線上+線下”的平臺商業模式中，“搭便車”行為較為常見。比如，在順風車服務平臺，司機為逃避平臺抽成會要求乘客平臺外付款。在本地生活服務平臺，餐館、旅店等商戶為降低成本也會要求消費者平臺外交易。因此，網絡平臺在自身商業模式中克服雙重外部性、防止“搭便車”，是一項現實且緊迫的任務。

關于獨家交易的必要性判斷，應當考慮是否存在防止“搭便車”的其他合理措施。獨家交易雖能防止競爭對手“搭便車”，但也具有較強的排他性。如果存在其他合理措施，經營者不應首先選擇獨家交易。布雷耶指出，美國運通的消費獎勵服務附加有條件，參見Ohio v. Am. Express Co.， 138 S. Ct. 2304 （No.16-1454， 2018）.持卡人并不能在轉向競爭對手后還享受運通的獎勵。實際上該政策一定程度上降低了“搭便車”的風險，這也是少數派認為運通“禁止轉介條款”必要性不足的原因。在具體案件中，經營者應當舉證為何無法采取合理措施阻止競爭對手“搭便車”。理論上，對特定資產定價或收費可以作為一項防止“搭便車”的合理措施。參見[美] 赫伯特·霍溫坎普：《論反壟斷法上的合理原則（上）》，蘭磊譯，載《競爭政策研究》2018年第6期，第40頁。比如在購物節促銷活動中，電商平臺的確會投入大量資源幫助商家促銷，但是多數促銷投資都能以廣告費、流量費等方式向商家收取。這部分投資可以定價，并不存在“搭便車”的風險。但是諸如長期積累的口碑、商譽似乎缺乏定價的可能，被“搭便車”的風險較大，平臺并無合理措施防止競爭對手“搭便車”。總之，平臺只有窮盡其他合理措施，獨家交易防止“搭便車”的必要性才能體現。

四、競爭損害與正當理由的平衡分析

在大部分案件中，獨家交易行為要么競爭損害明顯，要么正當理由充分，因而較容易判斷其違法與否。但還有一些案件，平臺行為既存在競爭損害又具備正當理由，如此一來就需要平衡二者間的關系，行為的違法性分析也就更為復雜。對于這種“混合”行為，規制機構開發出兩種平衡分析方法：凈效應測試和“較小限制替代”測試。

（一）凈效應測試

針對“混合”行為，規制機構經常宣稱其最終目標就是確定行為的凈效應。如獨家交易的積極效果能夠抵消競爭損害且仍有剩余，通常不能認定行為違法，反之則不然。凈效應測試以效果為評價標準，契合合理原則，在實踐中簡便易行。以“美國訴維薩壟斷案”為例，一方面，維薩公司針對運通的發卡限制行為能夠防止合作銀行“搭便車”，另一方面，發卡限制也導致市場產品多樣性和網絡規模減少。面對原告的競爭損害指控和被告的正當理由抗辯，法院認為，銀行“搭便車”行為可能造成的損害足以被消費者的獲益彌補，因而維薩的發卡限制缺乏正當性。參見United States v. Visa Inc.， etc.， 163 F. Supp.2d 322 （S.D.N.Y. Oct.9， 2001）.

經驗告訴我們，反壟斷分析工具的簡潔性通常要以犧牲準確性為代價，凈效應測試也不例外。其一，凈效應測試針對可以量化的效率指標，但無論評價競爭損害還是正當理由，除了效率以外還有更多的非效率因素，這些因素通常無法量化也難以比較。例如，平臺獨家交易限制了消費者選擇，但同時增強了網絡效應，應如何在選擇性減少和網絡效應增強之間進行衡量？其二，即便是可以衡量的效率因素，由于效率獲得和損失由不同主體承受，凈效應測試也存在困難。例如，運通公司的“禁止轉介條款”對平臺一側的商家用戶限制作用較大，提高了商家的交易成本，但于消費者用戶而言并無明顯的利益損害。其三，凈效應測試完全以行為效果為依據的分析具有片面性。雖然主觀目的在獨家交易違法性分析中的作用不及客觀效果，但缺乏當事人意圖的分析始終不夠完整。網絡平臺獨家交易產生的積極效果超過了競爭損害，可以通過凈效應測試，卻未必能通過意圖測試。比如，獨家交易產生的效率是平臺經營者主動追求的結果，還是實施競爭約束的意外后果？除了獨家交易，還有沒有其他方式可以產生同樣積極的競爭效果？如果不進一步釋明這些問題，通過凈效應測試的行為恐怕存在假陰性。

（二）較小限制替代測試

鑒于凈效應測試有失精準，實踐中還開發出另外一種平衡工具——較小限制替代測試。具言之，如果存在一種獨家交易的替代措施，并且該替代措施基本能夠實現經營者宣稱的正當性目標，但其限制競爭的效果小得多，那么有理由對獨家交易的正當性提出質疑，此時，獨家交易行為的成本和收益不成比例。因此，較小限制替代測試遵循比例原則，考察獨家交易是否必不可少以及是否與占支配地位的企業所追求的目標相稱。《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（國反壟發[2011]1號）第15條也強調，平臺實施獨家交易應當為保護特定利益“所必須”。換言之，如果平臺還能選擇限制性更小的措施保護特定利益，其獨家交易行為將喪失正當性。

網絡平臺通常會以網絡效應回應壟斷指控，并且獨家交易的確使用戶的歸屬性由多元轉變為單一，擴大了網絡規模，提高了用戶從更多網絡連接中獲取的福利。按照凈效應測試，如果經營者能夠證明該積極效果彌補了競爭損害，那么獨家交易將獲得正面評價。但問題在于，獲得網絡效應的手段并不唯一，除了獨家交易策略，提供補貼、增加平臺互補產品等措施都能吸引并留住用戶。在這種情況下，可以進一步實施較小限制替代測試。首先，明確實施獨家交易的積極效果，通常就是網絡平臺抗辯所提出的正當理由，并且該積極效果既可以是效率因素又可以是非效率因素。其次，尋找實現積極效果的替代措施，比如用戶免費策略、平臺產品互補策略等。再次，比較替代措施和獨家交易的競爭效果。替代措施能夠基本實現獨家交易的積極效果，但沒有或者只有很小的競爭損害，甚至有的替代措施能夠創造比獨家交易更優的競爭效果。例如，平臺提供更多的互補產品，滿足用戶多樣化的需求，進而能夠降低用戶跨平臺消費產生的交易成本。因此，用戶不僅能夠享受網絡規模擴大產生的直接網絡效應，還能享受平臺服務多元化產生的間接網絡效應。對于理性的經營者而言，采取替代措施的好處更大。但事實上經營者放棄了合法利潤，那么唯一的解釋就是獨家交易能夠帶來額外的壟斷利潤。最后，對獨家交易的合理性提出質疑。既然存在限制性更小的替代措施，平臺為何選擇競爭損害更大的獨家交易？較小限制替代測試暴露了經營者的真實意圖，也即網絡平臺實施獨家交易的目的并非要實現所謂的積極效果，而是為了排斥競爭對手。參見Gabriel A. Feldman，Misuse of the Less Restrictive Alternative Inquiry in Rule of Reason Analysis， 58 American University Law Review 561， 624 （2009）.

通過較小限制替代測試，可以推定經營者的反競爭意圖和行為的反競爭效果。當然由于該測試依據是假定的，因而測試本身也需要嚴格限制。參見C. Scott Hemphill，Less Restrictive Alternatives in Antitrust Law， 116 Columbia Law Review 927， 979 （2016）.其一，較小限制替代措施對網絡平臺應當具備經濟意義。只有替代措施能夠帶來好處，平臺才有在替代措施和獨家交易之間進行選擇的動機。其二，較小限制替代措施應當具有現實性。如果替代措施僅停留在理論假設層面，就不能強求經營者發現并嘗試這樣的選擇，因此，替代措施應當是實踐中普遍存在或者已經被相應案例驗證的做法。其三，較小限制替代措施的舉證責任應當由訴訟中的原告承擔。在競爭損害和正當理由的平衡分析中，通常由原告證明獨家交易產生了競爭損害，繼而由被告提出正當理由抗辯。如果被告的抗辯得到證實并通過凈效應測試，原告將面臨所請不被支持的局面。為此，應當允許原告繼續舉證證明被告存在限制性較小的替代措施，以反駁其正當理由。

五、結語

反壟斷分析的全部任務在于區分商業中的良善與惡行，因而獨家交易壟斷案件的核心就在于違法性分析。獨家交易作為網絡平臺慣用的商業策略，其違法性歷來頗受爭議，這在“3Q案”“東貓案”以及“阿里巴巴壟斷案”中體現得尤為明顯。面對這一爭議問題，我們應該認識到網絡環境下傳統違法性認定標準的局限，短期的價格和產出效應無法全面反映平臺的競爭約束，市場的可參與性、可競爭性以及高集中度市場中的多樣性同樣重要。從證成違法角度看，網絡平臺實施獨家交易通常會提高競爭對手的成本，產生市場封鎖，破壞公平、開放的平臺生態，最終剝奪平臺用戶“用腳投票”的選擇自由。從阻卻違法角度看，網絡平臺實施獨家交易也可以激發網絡效應，符合自然壟斷的市場要求。在一些案件中，網絡平臺存在保護特定投資利益，防止競爭對手“搭便車”的正當理由。若獨家交易既產生競爭損害又具備正當理由，需要對二者進行平衡分析，依次實施凈效應測試和較小限制替代測試。如果獨家交易的積極效果能夠抵消競爭損害且仍有剩余，通常不能認定該行為違法。如果存在替代措施能夠實現積極的競爭效果，同時競爭損害小得多，那么獨家交易行為就缺乏必要性，其違法性得以證成。

本文責任編輯：邵 海