知識產權損害賠償中“以侵權為業”認定適用探究
——基于133份判決書的實證分析

于波 沈汪成

一、問題的提出

優化損害賠償機制，加快引入并完善懲罰性賠償，大幅提高侵權成本是當前知識產權“嚴保護”趨勢下立法與司法的鮮明導向。2020年9月，最高人民法院《關于依法加大知識產權侵權行為懲治力度的意見》規定人民法院在從高確定法定賠償數額時應當考慮是否以侵權為業。2021年3月，最高人民法院發布《關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》（以下簡稱《解釋》），對知識產權民事案件中情節嚴重認定等問題進行了規定。當被告“以侵害知識產權為業”（以下為簡化表述統一稱“以侵權為業”）時，人民法院可以認定為侵權情節嚴重，滿足適用懲罰性賠償的一定條件。由此可見，在知識產權侵權救濟的各類型賠償中，“以侵權為業”這一參考情節在實踐中能否得到正確的認定適用將直接影響法院判決的合法及合理性。然而，現階段我國并沒有相應的法律及司法解釋條文對知識產權領域內的“以侵權為業”進行概念界定，司法實踐中對其認定適用的要件化、類型化尚不完備。本文通過梳理現有相關判決，總結“以侵權為業”適用認定存在的問題，進而為立法完善提出可行建議，為司法實踐提供清晰可靠的標準與參考角度。

二、“以侵權為業”認定適用之現狀分析

以“以侵權為業”“以侵害知識產權為業”和“判決書”為檢索條件，在“威科先行”“無訟案例”法律數據庫進行檢索篩選，截至2021年4月12日，初步獲得帶有關鍵詞的裁判文書236份。通過閱讀整理，進一步剔除僅是因引用法條而被命中卻與“以侵權為業”適用無關的判決，最后共獲得內容相關判決共133份。判決涉及法院遍及全國各省、自治區和直轄市，審級兼具一審、二審和再審程序，通過對上述判決的研讀分析，初步總結獲得以下信息：

表1 “以侵權為業”相關案例數量統計及案由分類

（一）知識產權司法保護強化的趨勢帶動“以侵權為業”更多主張和適用

從審理時間上看，133份判決中有105份是在2018年至2021年2月間產生的，2018年前裁判的相關案件合計只占到總數的21%，加總數量甚至少于2018年。然而，“以侵權為業”作為規范表述，早在2001年《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第20條第2款就已出現。統計數據可以說明，該賠償前提或情節的探討認定長期以來并未受到爭議雙方及各級法院重視。自2019年以來，有關強化知識產權司法保護的政策意見、司法解釋和各級法院文件出臺數量、頻率大幅提升，僅在專利規范領域出現的“以侵權為業”判斷開始向知識產權其他領域擴張。除了最高人民法院《關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》《關于依法加大知識產權侵權行為懲治力度的意見》的相關規定外，在江蘇省高級人民法院2019年8月發布的《關于實行最嚴格知識產權司法保護為高質量發展提供司法保障的指導意見》中，“以侵權為業”作為法院提高知識產權侵權賠償的參考因素；北京市高級人民法院2020年4月發布的《關于侵害知識產權及不正當競爭案件確定損害賠償的指導意見及法定賠償的裁判標準》則將“完全以侵權為業”視為認定侵害商標權和商業秘密“情節嚴重”的典型情形。由此可見，近幾年來涉及“以侵權為業”主張和認定的判決數量大幅增長與重視知識產權司法保護系列規范性文件的出臺呈正相關關系。

表2 “以侵權為業”相關案例數量與歷年出臺規范性文件之關系

（二）權利人對“以侵權為業”舉證證明較為混亂

從判決中所涉訴訟請求和舉證證明過程來看，權利人在主張及證明“以侵權為業”的過程中缺乏有效、系統的證據組織和論證支持。舉例而言，權利人或是直接提出對方構成“以侵權為業”，但沒有舉證證明，①參見青島尚美生活集團有限公司訴王龍侵害商標權案，山東省臨沂市中級人民法院（2020）魯13民終8261號民事判決書；廣東沃萊科技有限公司訴深圳市美恩電子有限公司侵害外觀設計專利權案，廣東省高級人民法院民事判決書（2019）粵民終2317號民事判決書；淘寶（中國）軟件有限公司訴安徽美景信息科技有限公司不正當競爭案，浙江省杭州市中級人民法院（2018）浙01民終7312號民事判決書；重慶長壽新協力化工有限公司訴梁信嘉侵害商業秘密案，重慶市第一中級人民法院（2012）渝一中法民初字第00506號民事判決書。抑或是細節上不注意情節區分，使用同份證據主張一并證明“以侵權為業”“惡意侵權”“侵權持續時間長”等多個情節，沒有對不同判賠參考因素做分開舉證證明。②參見新疆伊力特實業股份有限公司訴貴州茅家漢將酒業有限公司等不正當競爭案，新疆維吾爾自治區阿克蘇地區中級人民法院（2021）新29知民初6號民事判決書；安徽合力股份有限公司配件分公司訴合肥市海光汽車配件廠侵害商標權案，安徽省合肥市中級人民法院（2020）皖01民初70號民事判決書；廣東志高空調有限公司訴盛云洲等侵害商標權案，北京市西城區人民法院（2019）京0102民初4255號民事判決書。除此以外，在舉證中，使用另案法律文書證明“以侵權為業”成立的亦不在少數，既有舉證提交當事雙方先前民事糾紛判決的，③參見河北養元智匯飲品股份有限公司訴永城市劉河鎮秀麗批零超市等侵害商標權案，河南省商丘市中級人民法院（2019）豫14民初67號民事判決書。也有舉證被控侵權人在與無關第三方的民事、行政案件中存在知識產權侵權行為來證明其屬于“以侵權為業”，④參見無錫小天鵝股份有限公司訴慈溪市賽菱電器有限公司等侵害商標權案，浙江省寧波市慈溪市人民法院（2020）浙0282民初2657號民事判決書；上好佳（中國）有限公司訴聊城市智慧園食品有限公司不正當競爭案，山東省聊城市中級人民法院（2018）魯15民初454號民事判決書。還有運用被控侵權人構成知識產權犯罪的相關刑事判決來舉證的實例。⑤參見蘇州市傲興服飾有限公司訴陳文武侵害商標權案，山東省高級人民法院（2019）魯民終1893號民事判決書?？偠灾谒痉▽嵺`中由于構成要件不明晰，缺乏舉證類型化參考，“以侵權為業”的舉證證明較為混亂，不利于當事人實現維護自身權利的訴求和法院作出合法合理裁判。

（三）法院對“以侵權為業”認定適用不清

從判決說理來看，法院對“以侵權為業”的處理主要存在不對相關訴求舉證進行回應和認定說理過簡兩大問題。一方面，依照《關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見》第2條：“法官在裁判文書說理過程中應當清楚說明判決所認定的案件事實及其根據和理由?！本唧w而言，在權利人明確主張侵權人“以侵權為業”并完成初步舉證證明時，法官撰寫的法律文書應當對其進行必要回應，表明對該情節事實采納認定與否的態度意見。然而，實際情況卻是法官惜墨如金，對“以侵權為業”的情節考察不置一詞，⑥參見深圳光峰科技股份有限公司訴創造者社區（廣州）有限公司侵害發明專利權案，最高人民法院（2019）知民終834號民事判決書；卡爾文·克雷恩商標托管訴東光縣銀龍棉紡有限公司等侵害商標權案，河北省高級人民法院（2020）冀知民終221號民事判決書；黃國林等訴青島簞食餐飲管理有限公司侵害商標權案，山東省高級人民法院（2020）魯民終2141號民事判決書；北京華夏漢易文化傳播有限公司訴李東奎等侵害著作權案，北京知識產權法院（2020）京73民終1644號民事判決書；科順防水科技股份有限公司訴山東科順新材料科技有限公司侵害商標權案，廣東省深圳市中級人民法院（2020）粵03民終12472號民事判決書。以20件基層法院判決案例為例，法院對“以侵權為業”不做處理回應的比例高達80%。更有甚者，法官對權利人主張的其他情節要件如侵權規模大、惡意侵權全部進行了說明，唯獨遺漏“以侵權為業”，①參見小米科技公司、小米通訊公司訴中山奔騰公司等侵害商標權及不正當競爭糾紛案，江蘇省高級人民法院（2019）民終1316號民事判決書；艾默生電氣公司訴濰坊百適精密機械制造有限公司侵害外觀設計專利權案，山東省高級人民法院（2017）魯民終636號民事判決書。大有選擇性忽略之嫌。另一方面，即便法官關注到“以侵權為業”的認定適用問題，相關的說理部分也存在較為普遍的敷衍簡化現象，缺少有邏輯的論證分析。“本院認為被告屬于以侵權為業，侵權惡意較大”“對本案被告不能認為其是完全以侵權為業”這樣的單薄說理恐難以服眾，也不符合《關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見》中對裁判文書應反映推理過程、說清適用法律規范理由等的具體要求。

表3 “以侵權為業”認定適用說理不清典型案例列舉

三、“以侵權為業”認定適用之構成剖析

從上述統計數據和分析來看，不難發現，在舉證證明和認定說理過程中出現的問題很大程度上來源于對“以侵權為業”構成要件的闡述不明。法律概念和定義的清晰是法律推理適用的基礎前提，靈活運用法律解釋方法，有效總結司法實踐經驗，厘清“以侵權為業”構成要件極為必要。

（一）“以侵權為業”構成之客觀要件：將侵權行為作為構成主要利潤來源的主要業務

“以侵權為業”客觀構成要件的理解核心在于對“業”的解讀?！皹I”作何解，筆者認為應當聚焦侵權人實際侵權或經營行為本身，嘗試用“雙主要”來確定“業”和“以侵權為業”的客觀要件。展開來說，“業”應當解釋為構成主要利潤來源的主要業務，“以侵權為業”即是將侵權行為作為構成主要利潤來源的主要業務，具體理由如下：“為了避免斷章取義、片段地理解、解釋法律，需要在上下文、法律部門或整個法律規范秩序中探尋法律的意義。”②陳金釗：《體系思維的姿態及體系解釋方法的運用》，載《山東大學學報（哲學社會科學版）》2018年第2期。從體系解釋的角度出發，筆者通過法律檢索發現“以某為業”的語言表述在各法律部門規范性文件中所見不多，典型的有“以賭博為業”與“以民間借貸為業”。有關前者，學界通常認為其概念是長期持續地參與賭博，將賭博作為謀生手段，以賭博所得為其生活或者揮霍主要來源。①參見賈宇主編：《刑法學（下冊·各論）》，高等教育出版社2019版，第209頁。至于后者，學界及司法實踐中傾向于將以營利為目的但未依法取得放款資格卻仍經常性向社會不特定對象發放貸款的單位或個人認定為“以民間借貸為業”。②參見大連高金投資有限公司訴中國工商銀行股份有限公司大連星海支行金融借貸案，最高人民法院（2017）最高法民終647號民事判決書；張倩，苗滋濱：《職業放貸人的認定及責任承擔》，載《人民司法》2020年第20期?？偨Y其共性，“以某為業”的構成需要滿足一定特征：一是穩定性，即從事某項活動或業務是正常生活或經營的常態并占據主導地位，當事人圍繞其投入了主要的精力與資源；二是功利性，在此處從事某項活動或業務應具備營利目的自不待言；三是因果性，從商業規律和常理分析，逐利謀生的需求基本決定了行為人“投入越大，產出越大”的主觀傾向和期許，也會直接影響客觀的資源傾斜和經營精力分布，可以說穩定性、功利性的特點錨定了主要業務和主要收入來源之間應有對應的因果關系。因此，借鑒其他法律部門的典型概念，結合穩定性、功利性和因果性特征，運用“雙主要”概念來解釋“業”及“以侵權為業”較為妥當?，F有判例對關注實際經營的“雙主要”概念亦持肯定態度。在“卡波”案③參見廣州天賜高新材料股份有限公司訴九江天賜高新材料有限公司侵害技術秘密案，最高人民法院（2019）最高法知民終562號民事判決書。中，最高院明確說理認為行為人已實際實施侵害行為，并且系其公司的主營業務、構成主要利潤來源是“以侵權為業”的客觀方面。在江蘇天容公司與湖南昊華公司不正當競爭糾紛④參見江蘇天容集團股份有限公司訴湖南昊華化工有限責任公司不正當競爭案，上海市浦東新區人民法院（2015）浦民三初字第1887號民事判決書。這一最高院公報案例中，法院認為被告除了生產銷售侵權商品外還有其他正常的經營業務，侵權商品的貨值僅占其營業收入的一小部分，因此被告并非以侵權為業。

當然，除去兼具三性的“雙主要”理解，“業”還有文義解釋為“職業”一詞的理解。然而該種簡單擴詞式的理解是否恰當仍值得推敲。根據《辭海》釋義，“職業”在語義或常識層面上的固有含義應是指“人們所從事的，賴以謀生的工作的性質、內容和方式”。其重點在于“賴以謀生”。單以構成主要生活來源來界定“職業”似乎過于狹隘，否則偷盜行騙亦稱“職業”，此不合理。社科研究對于“職業”一詞還存在更多向度的理解，制度性特征被視為現代社會對“職業”概念解釋的一種限定。制度性是指出于保護個人權益及社會公共利益的目的，國家意志必須對各類職業作出合法性判斷和規范性要求，即“國家職業分類目錄中的專業活動被認為是合法的。⑤參見肖鳳翔，所靜：《職業及其對教育的規定性》，載《天津大學學報（社會科學版）》2011年第5期。由此可見，“以侵權為業”中不合法的“侵權”與職業制度性理解之間明顯存在抵牾。再加上，實務中“以侵權為業”適用的潛在主體還包括合伙企業、有限責任公司和股份有限公司等商業組織，“職業”一詞與上述主體在語義語法的搭配上亦不合常規。綜上，“以侵權為業”中的“業”作“職業”理解并不妥當。

除去望文生義的“職業”理解，營業執照上登記的經營范圍也成為對“業”的一種解釋方式。司法實踐中，在界定企業是否完全以侵權為業時，涉案侵權人通常會提交營業執照等證據佐證被控侵權行為所涉業務不曾落入企業登記時所填寫之經營范圍來進行抗辯。在“貴州茅臺酒公司與成都環球世紀會展旅游公司等侵害商標權糾紛案”①參見貴州茅臺酒股份有限公司訴成都環球世紀會展旅游集團有限公司等侵害商標權案，四川省成都高新技術產業開發區人民法院（2017）川0191民初6867號民事判決書。中，被告主張其法定經營范圍為餐飲服務，涉案酒類銷售行為不屬于其經營業務，即使構成侵權，“以侵權為業”也無法成立。不難發現，把“業”與經營范圍劃上等號明顯不合理，理由在于：一方面，與“職業”合法性理解相同，營業執照上的經營信息屬于法律規范明確的事項，違法“侵權”與法定的經營范圍不相匹配。另一方面，實踐中企業突破經營范圍經營的例子比比皆是，其實際經營范圍既可能大于也可能小于營業執照記載的經營范圍。若將“業”靜態機械地理解為經營范圍，這給了侵權人故意預設、限縮經營范圍以規避相應情節構成的可乘之機，顯然不當。

（二）“以侵權為業”構成之主觀要件：明知故意的主觀心態

目前，“以侵權為業”的成立是否需要考察主觀心態這一問題在規范解讀和實踐運用層面仍存在分歧。一方面，最高人民法院民三庭負責人在接受媒體有關《解釋》的專訪時提到，“情節嚴重”是懲罰性賠償的構成要件之一，主要針對行為人的手段方式及其造成的后果等客觀方面，一般不涉及行為人的主觀狀態。②參見最高法民三庭負責人就《最高人民法院關于知識產權民事訴訟證據的若干規定》答記者問，https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1683534546814952642&wfr=spider&for=pc，2021年5月8日訪問。這說明在規范制定和理解層面，認定“以侵權為業”不需要考慮主觀心態，即“以侵權為業”的構成要件不包括主觀部分。另一方面，大量判例則支持“以侵權為業”的構成需要主觀因素參與。例如在“侵害‘卡波’技術秘密糾紛案”③參見廣州天賜高新材料股份有限公司訴九江天賜高新材料有限公司侵害技術秘密案，最高人民法院（2019）最高法知民終562號民事判決書。中，法院明確了界定是否“以侵權為業”可以從主客觀兩方面進行判斷。在“東莞市慕思寢室用品有限公司與單華國、浙江淘寶網絡有限公司侵害商標權糾紛案”④參見東莞市慕思寢室用品有限公司訴單華國、浙江淘寶網絡有限公司侵害商標權案，浙江省杭州市余杭區人民法院（2019）浙0110民初15129號民事判決書。中，法院認為“以侵權為業”包含侵權人的主觀意思表示，并將其作為惡意侵權的具體情形。針對上述爭議分歧，盡管判例早于《解釋》專訪形成，筆者仍然認為判斷“以侵權為業”還是應當考慮主觀心態，即只有明知的故意狀態存在，“以侵權為業”才有可能構成。具體理由如下：

一方面，學理探討上“情節嚴重”不必然僅指客觀行為與后果。在情節研究最為集中且深入的刑法領域，傳統理論主張“情節”及“情節嚴重”應從主觀心態和客觀結果兩個方面來把握，屬于主客觀統一體。①參見李翔：《刑事政策視野中的情節犯研究》，載《中國刑事法雜志》2005年第6期。后續刑法權威對于傳統理論的修正并未完全拋棄對主觀因素的關注，例如在“罪體—罪責—罪量”學說中，“情節嚴重”屬于“罪量”構成要件，而罪量既有主觀要素又有客觀要素，具有典型綜合性。②參見陳興良：《作為犯罪構成要件的罪量要素——立足于中國刑法的探討》，載《環球法律評論》2003年第3期。在整體的評價要素說中，“情節嚴重”屬于綜合性的整體評價要素，涉及主觀、客觀等方面。③參見張明楷：《犯罪構成體系與構成要件要素》，北京大學出版社2010年版，第239頁；張明楷：《論刑法分則中作為構成要件的“情節嚴重”》，載《法商研究（中南政法學院學報）》1995年第1期。相關立法和司法解釋亦有將主觀因素作為“情節嚴重”規定的先例，最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定》第二大點第（三）項明確“以牟取私利為目的泄露國家秘密的”屬于刑法第398條故意泄露國家秘密罪犯罪成立要件中情節嚴重的行為。由此可見，專訪中將“情節嚴重”原則性地理解為單純的客觀方面過于草率，即便將“以侵權為業”視為“情節嚴重”條件（下文對“以侵權為業”體系定位另有論述），則其認定仍有考察主觀心態的空間和必要。另一方面，在哲學理解上“以侵權為業”作為標準的實踐行為本就應有主客觀統一的特征。“在社會歷史領域內進行活動的，全是有意識的、經過思慮或憑激情行動的、追求某種目的的人，任何事情的發生都不是沒有自覺的意圖，沒有預期的目的的?！雹堋恶R克思恩格斯全集》第21卷，人民出版社1965年版，第332頁。人的各類實踐行為，背后總是受到意識能動性一定的指導，總是存在特定的目的與動機，“以侵權為業”亦屬于實踐活動的范疇，也是在具備侵權和以此營利謀生的意識和意志之下發生的。因此，對“以侵權為業”構成要件的判斷不應受到《解釋》中故意條款側重主觀認定的影響削足適履，而是應當尊重主客觀統一的基本原則。

（三）“以侵權為業”與其他情節之關系

基于對法條文義表述和真實案例的考察，不難發現，“以侵權為業”與《解釋》中“故意”參考因素和其他“情節嚴重”因素經常會出現事實和認定上的競合。最終被認定為“以侵權為業”的被告在侵權和經營過程中常會出現《解釋》中規定其他內容所對應的行為，例如認定“故意”成立中的“被告經原告或者利害關系人通知、警告后，仍繼續實施侵權行為的”“被告實施盜版、假冒注冊商標行為的”或是認定構成“情節嚴重”中的“因侵權被行政處罰或者法院裁判承擔責任后，再次實施相同或者類似侵權行為”。盡管會出現事實競合，但其他因素在主體、時間和行為上的長期性和穩定性不如“以侵權為業”，其他因素更多是用來描述某一行為或結果，而“以侵權為業”側重描繪一種主客觀表現兼具的持續狀態。因此，從“以某為業”特征、構成要件主客觀兼備和實際侵權案例角度出發，應認為“以侵權為業”屬于獨立于其他情節但又極具情節綜合性的知識產權損害賠償參考因素，將其單純納入“情節嚴重”項下或許難以發揮其本身所蘊含的豐富內涵和重要意義。

四、“以侵權為業”認定適用之建議

（一）調整情節定位，明確具體概念

鑒于“以侵權為業”典型的狀態性和復合性特征，在后續的立法或司法解釋過程中，可以考慮將該情節適度單獨化、特殊化，例如在知識產權懲罰性賠償中，若能證明“以侵權為業”的存在，則可視為“故意”和“情節嚴重”兩方面都已滿足?！耙郧謾酁闃I”的條文表述可以獨立于“故意”和“情節嚴重”認定和參考因素設計，條款可以將“侵權人明知將侵害知識產權行為作為構成主要收入來源的主要業務”作為“以侵權為業”的具體概念，如此定義也能將主客觀構成要件的要求包含其中。

（二）緊密圍繞主客觀構成舉證及說理

針對舉證混亂和說理困難的問題，當事人舉證和判決說理應集中在“以侵權為業”主客觀構成要件的證明上?？陀^要件上，“主要業務”的舉證證明較為困難，基于“主要業務”和“主要收入來源”的基本對應關系，如果某項業務帶來的收入在其全部收入中占比很高，則可以推定該項業務為其主要業務，若該項業務屬于侵害知識產權行為，則“以侵權為業”的客觀構成基本證成，當然上述推定可以被其他事實證據推翻。在“‘紅日燃具’商標糾紛案”①參見廣州紅日燃具有限公司訴廣東智美電器股份有限公司等侵害商標權案，廣東省高級人民法院（2019）粵民終477號民事判決書。中，法院認為侵權產品收入占到被告全部收入中的89%，足以證明被告基本“以侵權為業”。由此可見，收入數額絕對值和占比的確定性在一定程度上可以簡化和具像化“以侵權為業”客觀構成的證明。

在主觀心態應被納入考察的基礎上，“以侵權為業”主觀構成需要依靠客觀事實證明，畢竟“行為人之主觀狀態除其本人外，事實上難以切實掌握。因此，方法上只有借助外界存在之事實或證據推敲之”②曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第73頁。。若有證據證明侵權行為已構成侵權人個人主要收入來源的主要業務，則可推定侵權人對該情節故意明知的主觀狀態，當然上述推定可以被其他事實證據推翻。實踐中，注冊公司或其他商業組織侵害知識產權的極為常見，此時要證明“以侵權為業”的主觀構成便需證明公司或商業組織的法定代表人、實際控制人和管理人員等是否明知構成主要收入來源的主要業務屬于侵權行為。若侵權為業公司中的上述人員全程策劃、經營和參與侵權活動，與公司屬于共同侵權，則應對公司的賠償數額承擔連帶責任。

（三）強化證據規則運用優化舉證

若要實現“雙主要”客觀構成和推定主觀要件成立的有效運用，完善知識產權領域舉證制度是破局關鍵。一方面，適當借鑒英美法系的證據開示制度，強化當事人提出展示證據的責任，導向當事人承擔舉證不力后果。①參見詹映：《我國知識產權侵權損害賠償司法現狀再調查與再思考——基于我國11984件知識產權侵權司法判例的深度分析》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2020年第1期。實踐中，主張“以侵權為業”的當事人可以申請法院組織雙方在開庭審理前交換證據?！半p主要”相關證據在對方當事人控制之下，承擔舉證責任的當事人可以直接依據《最高人民法院關于知識產權民事訴訟證據的若干規定》第24條的規定，書面申請法院責令對方當事人提供。另一方面，嚴格執行證明妨害規則②參見廣東省深圳市福田區人民法院課題組、王欣美：《商標侵權懲罰性賠償的制度構建》，載《知識產權》2020年第5期。以銜接證據開示義務未盡之責任，根據《關于民事訴訟證據的若干規定》第95條，控制證明“雙主要”證據的當事人無正當理由拒不提交證據，對“以侵權為業”構成負有舉證責任的當事人主張該證據的內容不利于控制人的，可以認定“以侵權為業”的初步成立。

（四）適度參考類型化輔助判斷因素

通過對現有案例的梳理，本文總結出判決書認可的“以侵權為業”類型化的適用參考因素，以便法官在后續司法實踐中進行輔助判斷。當然，參考因素并非認定“以侵權為業”的決定性內容，成立與否還需通過判斷客觀主觀兩大構成要件：1.企業或組織設立目的：在被認定為構成“以侵權為業”的案件中，侵權人往往基于實施侵害知識產權行為的目的而專門設立公司或其他組織。在“嘉興市中華化工有限責任公司、王龍科技股份有限公司等侵害技術秘密糾紛案”③參見嘉興中華化工有限責任公司訴王國軍等侵害技術秘密案，最高人民法院（2020）最高法知民終1667號民事判決書。中，法院將王龍公司項目籌劃過程、“專門為實施涉案技術秘密生產侵權產品而注冊登記”的設立目的納入參考因素。2.侵權經營的模板化：為了降低侵權行為成本，提高利潤，在實際侵權經營中侵權人會總結使用所謂“成功經驗”，流程化、模式化的侵權也能在一定程度上證明組織嚴密、運作成熟的“以侵權為業”成立。在“徐中華等侵害商標權糾紛案”④參見五糧液公司訴徐中華等侵害商標權案，浙江省杭州市中級人民法院（2020）浙01民終5872號民事判決書。中，被認定為“以侵權為業”的兩家店鋪的侵權產品推銷流程、儲藏方式、店招和店內裝潢情況高度相似，侵權手段基本一致，運營人員也為同一批員工。有組織的模板化侵權在“博柏利有限公司與李楠楠、劉昕陽等侵害商標權糾紛案”⑤參見博柏利有限公司訴李楠楠、劉昕陽等侵害商標權案，江蘇省蘇州市中級人民法院（2019）蘇05知初250號民事判決書。中體現得則更為明顯。被告有專門的經營公眾號和微店平臺，侵權產品有明確的命名規則、統一的宣傳方式，產品簡介的設計全部使用暗示性詞匯以實現逃避監管之目的。3.侵權頻度和持續時間：一般而言，同一侵權人侵權頻度越高、持續時間越長，其構成“以侵權為業”的可能性越大。侵權行為開始時間或涉事企業設立時間、被行政處罰的次數、首次行政處罰的時間點、被同一原告提起民事訴訟的次數、有無涉及知識產權刑事案件等因素都應成為原告和法院關注的重要參考角度。4.不斷變換公司名稱或新設立公司實施侵權行為：知識產權保護不斷強化使得侵權行為更易被發現打擊，但以侵權作為主要生活來源的迫切性要求侵權人頻繁“重操舊業”，如果出現更換“馬甲”或“野火燒不盡”式的侵權情況，“以侵權為業”的認定幾率亦大大提升。在“‘櫻花電器’商標侵權糾紛案”①參見櫻花電器有限公司訴櫻花衛廚（中國）股份有限公司、鹽城市金太陽裝飾材料市場韋建電器門市部等侵害商標權案，江蘇省高級人民法院（2020）蘇民終684號民事判決書。中，法院著重筆墨強調了被告被查處并強制更名后，仍不斷更改公司名稱、設立新公司進行侵權，并以此作為認定“以侵權為業”的重要依據。