勞動者違反競業限制義務的違約金問題研究

文/馮石

一、問題緣起

谷某原系A公司員工，其與公司于2012年7月1日簽訂了《保密和競業限制協議》，該協議約定，谷某在離職后2年內，不得受雇于與公司生產經營同類產品從事同類業務的有競爭關系或其他利害關系的公司或企業[1]。谷某因承擔該義務而造成的損失，由公司給予競業限制補償金，每月的數額為離開公司前十二個月獲得的月平均報酬的三分之一。如違反競業限制義務須向公司支付違約金，標準為離職前十二個月獲得的報酬總額的50%。

谷某于2014年10月離開A公司，于2014年11月5日與浙江B公司簽訂勞動合同。該公司為谷某繳納了自2014年12月至2015年5月的社會保險。2015年6月至2015年11月期間，谷某的社會保險由浙江C公司駐杭州辦事處繳納。2016年1月11日，谷某與D公司簽訂勞動合同。該公司為谷某繳納了2016年1月至2016年10月的社會保險[2]。

因C公司與A公司系銷售同類產品的公司，谷某明顯違反了競業限制協議，2016年1月11日A公司向法院提出起訴，要求谷某承擔違反競業限制協議的違約金。后經一二審法院審理，判決谷某繼續履行《保密和競業限制協議》約定的競業限制義務并支付A公司違約金73554.38元。

因B公司、D公司經營范圍與A公司不存在競爭關系，谷某亦向法院起訴要求A公司支付2014年11月至2015年5月以及自2015年12月至2016年6月期間的競業限制經濟補償金。人民法院審理后，判決A公司應當按照競業限制協議的約定支付經濟補償B公司與D公司工作期間的經濟補償共計73554.38元[3]。

最終本案以雙方互負相同金額的支付義務而結束。雖然勞動者因其未履行競業限制義務而需要向用人單位支付賠償金，但該金額與勞動者未違反競業限制期間用人單位需要支付的經濟補償金恰好完全相同。這樣的結果，對用人單位來說實際上并未能依據《勞動合同法》的相關規定實現對離職勞動者的競業限制，亦無法達到保護自己的商業秘密的目的。

由此可見，為實現保護非違約方的利益，懲罰違約方的違約行為的立法本意，競業限制協議中對違反競業限制義務的違約金的約定是十分必要和重要的。本文主要討論競業限制違約金的性質及金額認定問題[4]。

二、競業限制違約金的性質

違約金從性質上區分為懲罰性違約金與賠償性違約金。懲罰性違約金，即合同（或法律）規定在不履行或不適當履行時支付一筆金額作為懲罰。而賠償性違約金，則為雙方預先估計損害賠償的總額。這一區別在實踐上的意義在于：如果是懲罰性違約金，則債權人除請求違約金外，更得請求履行主債務或請求損害賠償；反之，如果屬于賠償性違約金，則只能請求違約金，不得變更請求履行主債務或額外請求損害賠償。理論界及實務界對于《勞動合同法》中規定的違反競業限制義務的違約金的性質爭論已久[5]。

第一種觀點認為，競業限制違約金應為懲罰性違約金。第一，競業限制法律制度設立的目的是保護企業的商業秘密。對于諸多企業尤其是科技類企業，關鍵技術秘密的泄漏，對于企業的市場競爭優勢，甚至能否在市場中生存會有致命影響，賠償性違約金很難達到上述立法目的，也難以彌補企業可能面臨的巨大損失；第二，2013年頒布的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十條規定，“勞動者違反競業限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位要求勞動者按照約定繼續履行競業限制義務的，人民法院應予支持”。從這一規定內容再結合違約金的法律理論看，違反競業限制違約金應屬于懲罰性違約金；第三，對于違反競業限制義務的法律責任，主要有繼續履行競業限制義務、返還競業限制經濟補償金、支付違約金、賠償損失。以上法律責任中，返還競業限制經濟補償金對勞動者并無實質性影響；賠償損失則對用人單位舉證責任要求較高，用人單位往往較難證明損失的具體數額。要求勞動者承擔違約金則成為用人單位追究勞動者違約責任、對勞動者進行法律威懾的唯一途徑。如將違反競業限制義務違約金認定為賠償性違約金，則競業限制制度在實踐中會難以實現保護用人單位商業秘密、維護適當有序的市場競爭環境的立法目的。因此從這一角度分析，違反競業限制違約金應當認定為懲罰違約金。

第二種觀點認為，競業限制違約金應為賠償性違約金。而勞動關系中，因用人單位與勞動者之間具有管理與被管理關系。一般認為用人單位具有強勢地位，勞動者屬于被管理者處于弱勢地位。因此，勞動關系天生具有不平等性。在此情形下，勞動者對用人單位提出的競業限制義務以及違反競業限制義務的違約金沒有選擇權或更改權。如將違反勞動合同的違約金設置成懲罰性違約金，將嚴重限制勞動力的自由流動和勞動者的自主擇業權利。

第三種觀點認為，競業限制違約金具有懲罰性為主、賠償性為輔的性質。競業限制設立的初衷就在于保護用人單位商業秘密，維護市場正常競爭，對違約行為予以懲戒，因此，競業限制違約金理應具有懲罰性。但由于用人單位與勞動者之間天生不平等，用人單位存在濫設高額違約金的風險，對勞動者基本生存及自由擇業產生重大不利影響，違背勞動法基本理念，在該種情形下，對用人單位商業秘密保護應讓位于勞動者生存權保障，基于此，法律應對高額違約金予以規制，適當考慮勞動者違約行為對用人單位造成的損失并進行調整，在一定程度上體現競業限制違約金的賠償性特征。

因《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十條以及《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》第28條的規定，使得現行法律規定下的競業限制違約金同時具有懲罰性和賠償性，所以筆者同意上述第三種觀點。

三、競業限制違約金金額的司法裁判標準

鑒于現行法律認定競業限制賠償金具有懲罰性質，多數用人單位在競業限制協議中擬定了較高的違約金，一方面加重對勞動者的懲罰，期望以此對勞動者起到阻嚇作用，另一方面也期望減少發生爭議后的舉證責任。但就筆者搜集整理的各級、各地法院的裁判案例來看，人民法院對于協議中約定的競業限制違約金的金額會依據勞動者的勞動報酬、雙方約定的標準、勞動者的違約情形以及過錯程度綜合判斷，并進行必要調整（見表1）。

表1 競業限制違約金金額的司法裁判標準

根據以上案例分析，筆者認為，用人單位應當與負有保密義務的勞動者簽訂競業限制協議。對于限制期限以及違約金的約定，應當綜合勞動者的職務，勞動報酬，所涉商業秘密的性質、程度、重要程度，以及離職后獲取競業限制經濟補償金的數額等情況做出合理約定。