預購二手房可否辦理抵押的預告登記

某市登記機構員工詢問：二手房買賣，在辦理了轉讓的預告登記以后，是否可以像預購商品房抵押那樣，憑預告登記的不動產登記證明辦理抵押預告登記？

金紹達：預告登記所保全的是將來發生的以不動產物權變動為目的的請求權，是對已經登記的物權的權利人行使其權利的一種限制。預告登記可以排斥登記名義人妨礙請求權所作的登記，從而使預告登記的權利人得以在將來實現預期的物權變動。預告登記的效果與查封登記類似，所以，在我國臺灣地區，將預告登記與查封登記都稱為限制登記。

在《物權法》立法時，對于大多數人來說，預告登記還是一個新的概念，為便于社會公眾對預告登記的理解，《物權法》對預告登記作了通俗的表述。《民法典》沿用了這一表述，在第221條規定了：“當事人簽訂買賣房屋的協議或者簽訂其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力”。

從《民法典》的上述規定中可以看出，辦理預告登記必須符合以下條件：（1）已經簽訂了不動產物權的協議;（2）是以保障將來實現物權為目的;（3）須經現時的登記名義人同意，即雙方應有預告登記的約定;（4）應當以他人已經登記的不動產物權為標的。可見，“已經登記”也是辦理預告登記的一個先決條件，《不動產登記操作規范（試行）》對預購商品房預告登記及預購商品房抵押預告登記之外的其他預告登記，明確要審查“不動產物權是否已經登記”（15.1.4審查要點）。因此，沒有登記的物權不能辦理預告登記。前述規范作出這一規定，就是根據預告登記的特性。

《不動產登記暫行條例實施細則》第85條規定，可以申請不動產預告登記的三種情形是：商品房等不動產預售的，不動產買賣、抵押的，以預購商品房設定抵押權的，其中并不包括預購二手房抵押的預告登記。

二手房的買賣和抵押都可以辦理預告登記，但是應以已經登記并領有權屬證書為前置條件。而對尚未辦理所有權轉移登記的買受人來說，雖然辦理了房屋所有權轉讓的預告登記，但預告登記所登記的是請求權，在預告登記階段，只是限制了原產權人的處分權，而買受人并未取得不動產的處分權，因而無法設定抵押并辦理抵押的預告登記。

用以預售的商品房也未辦理物權登記，為何可以辦理預告登記？其原因是以預購商品房及以預購商品房設定抵押關系到廣大購房者的切身利益，建立預告登記制度的本意，就包含了保護預售人利益這一因素，且預售時商品房尚未竣工，無法辦理物權登記并非當事人自己的原因。因此，原來的《房屋登記辦法》《不動產登記暫行條例實施細則》都允許預購商品房抵押辦理預告登記，這應當是一個特例。