“兜底條款”是個“筐”嗎？

文/本刊記者 胡珊 責任編輯/劉怡然

作為一項立法技術，“兜底條款”是我國法律中的常見條款。它常常被用來涵蓋其他條款沒有包括的、難以包括的或者立法時預測不到的情形，以防止法律的不周嚴性。如果僅從文字層面理解，“兜底條款”似乎是個“筐”，包羅萬象，無所不含，但真是如此嗎？

最近，最高人民法院公報公布了一起行政案件。江蘇某地的派出所在處理一起治安案件時，碰到了當事人不配合的情形，以致辦案期限屆滿，案件事實仍未查清。于是，派出所根據(jù)2013年1月1日起施行的《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》第233條規(guī)定的“兜底條款”，認為存在“其他需要終止調查的情形”，做出了終止案件調查決定書，結果被一方當事人告上法庭并因此敗訴。從此案，我們可以看出，司法機關對行政實踐中“兜底條款”的適用所持的態(tài)度和原則。

案例

2017年1月11日，江蘇某地警方接到一起報警稱有人受傷，民警火速趕到現(xiàn)場，發(fā)現(xiàn)這是一場債務糾紛引發(fā)的沖突。

當天上午9點左右，居民季某家中闖入3名不速之客，對方因為季某拖欠一筆保證金上門要債。在季某的房間，要債人沈某等3人與季某發(fā)生了爭吵，季某的兒子、女兒和妻子聞訊進入房間，并因此和沈某等人發(fā)生了肢體沖突。沖突中，雙方都有人受傷，其中季某的兒子傷勢較重，被送往醫(yī)院，季某的女兒報了警。

民警了解情況后，當天傳喚季某和沈某等人分別進行調查，幾天后又分別詢問了季某的兒子和女兒以及相關人員。同月17日，派出所委托市公安局物證鑒定室對季某兒子身體損傷程度進行法醫(yī)鑒定。法醫(yī)初檢后認為，季某兒子的傷勢基本構成輕微傷，但因他尚處于治療中，法醫(yī)要求等季某兒子末次治療結束后，根據(jù)重新復檢的結果再出具鑒定意見。考慮到此案可能涉嫌刑事犯罪（注：故意傷害罪的刑事立案標準一般為輕傷以上），根據(jù)2013年1月1日起施行的《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》第51條“暫時無法確定為刑事案件或者行政案件，可以按照行政案件的程序辦理”的規(guī)定，同月25日，派出所將此案受理為行政案件。

2017年6月12日，市公安局物證鑒定室出具法醫(yī)鑒定意見，結論為季某兒子的損傷構成輕微傷。得知鑒定結果后，季某的兒子十分不滿，拒絕領取鑒定報告。此后，季家人一直認為，派出所執(zhí)法不公，沒有窮盡方法對事實進行查清，沒有對案發(fā)第一現(xiàn)場進行保護或保全，也未按《公安部關于改革完善受案立案制度的意見》中規(guī)定的時間受理案件，在詢問調查的過程中，沒有履行行政機關或刑事偵查機關應當履行的程序。后來派出所再次傳喚季某的妻子和兒子到派出所接受詢問調查，兩人都沒有配合。

由于案件辦理期限即將屆滿，同年7月4日，派出所申請將辦案期限又延長了30日。但直到8月4日，派出所掌握的證據(jù)仍無法證明案發(fā)當日到底有幾名涉案人員存在毆打行為，也無法證明季某兒子的輕微傷是由于他人毆打所致。當天，派出所適用《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》第233條規(guī)定的“兜底條款”，以證據(jù)不足、辦案期限屆滿為由做出終止調查決定。

對這個終止調查決定，季某兒子不服。他認為派出所沒有依照法定的程序，按照客觀真實、完整、及時的原則履行職責，倉促做出終止調查決定，導致他至今無法得到依法救助，派出所做出的調查決定程序違法，應當予以撤銷。遂將派出所告上法庭。

此案歷經(jīng)兩審。終審法院認為，派出所以證據(jù)不足、辦案期限屆滿為由做出的終止調查決定，理由明顯不當，適用法律法規(guī)錯誤，依法應予撤銷，并責令派出所在判決生效之日起60日內重新做出處理決定。

說法

現(xiàn)實主義法學家杰羅姆·弗蘭克曾經(jīng)指出，法律應付的是人類關系中最為復雜的一面，人們不可能創(chuàng)造出能預料到一切可能的糾紛并預先加以解決的、包羅萬象的、永恒不移的規(guī)則，因而，法律在很大程度上曾經(jīng)是、現(xiàn)在是，而且將來永遠是含混的和有變化的。

盡管各國立法都盡力避免漏洞的存在，但是由于立法者不可能預見到所有情形，因此不得不采取其他途徑減少漏洞。比如，在立法過程中通過使用一些抽象性、概括性、涵蓋力強、包容性大的文字表述，讓法律呈現(xiàn)出一定程度的不確定性，以便在實踐當中能更靈活地操作和運用，以及為今后對法律進行補充完善留有位置。“兜底條款”就是其中的典型代表。

“兜底條款”留下的彈性空間，賦予了執(zhí)法者一定的自由裁量權，但同時由于它本身的模糊性和不確定性，也容易帶來自由裁量權的濫用。因此，對“兜底條款”的適用，司法實踐中限制得十分嚴格，主要是為了避免執(zhí)法者的任意適用造成法律權威被削弱和民眾法律信仰的降低。

法官認為，行政機關通過自由裁量適用“兜底條款”時，應與同條款中已經(jīng)明確列舉的情形相聯(lián)系，參照同條款已經(jīng)明確列舉的情形所設置的標準，來確定能否適用“兜底條款”。適用“兜底條款”的情形，應與同條款中已經(jīng)明確列舉的情形具有相同或相似的價值，在性質、影響程度等方面具有一致性。另外，適用“兜底條款”應符合該條款的立法目的，不得任意適用。

在江蘇這個案例中，與派出所適用的《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》第233條規(guī)定的“兜底條款”一同列舉公安機關可以終止調查的情形有3條：（一）沒有違法事實的，（二）違法行為已過追究時效的，（三）違法嫌疑人死亡的。這些事實的共同法律特征是，它們的出現(xiàn)使得公安機關無法或沒有必要再針對該案件采取任何調查措施，即該事實的出現(xiàn)足以產(chǎn)生終局性的、不可逆的終止案件調查的效果。而派出所以“證據(jù)不足、辦案期限屆滿”為由終止調查，顯然與上述條款明確列舉的情形在性質、影響程度上并不具有相同或者相似的價值。這就是法院判決派出所敗訴的主要理由。

如果案件的確“證據(jù)不足”，根據(jù)依法行政原則，在沒有充分的證據(jù)證明涉案人員違法事實成立的情況下，派出所應當對涉案人員做出不予處罰決定。其后又發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)，使違法行為能夠被認定時，可以按照法律規(guī)定重新做出處理決定，并撤銷原不予行政處罰決定。