論土地經營權的法律性質和賦權邏輯

張曉燕

摘 要：“三權分置”改革的核心在于對土地經營權法律性質的認定和對土地經營權制度的完善。通過對河北省X縣土地流轉影響因素的實證分析，可以發現明確土地經營權的性質、維護土地交易的安全與穩定，是促進農地規范有序流轉的核心要素。對土地經營權性質的界定，既要在理論上具有法理基礎，也要切實考慮不同農戶的利益訴求，從而構建最佳化的土地經營權權利結構。理論和實踐證明，土地經營權的物債二分權利構造，有利于實現“放活經營權”的政策目標和“三權分置”改革的價值追求，是解決我國人地矛盾的不二選擇。

關鍵詞：土地經營權;法律性質;實證分析;物債二分

一、問題的提出

最初，我國采用“公平優先，兼顧效率”的土地分配方案，造成農戶耕地細碎化和分散化，不利于農業機械化生產和規模經營。為了搞活農村經濟，優化資源配置，2014年中央文件明確提出，“堅持農村土地集體所有，實現所有權、承包權、經營權三權分置，引導土地經營權有序流轉。”①土地流轉作為我國逐步實現農業現代化，不斷提高生產力和生產效率的重要保障，是推進農村土地制度改革的關鍵環節[1]。它有利于發展規模農業，提高農民家庭收入水平，提高農業生產力，增加農業總產量[2-4]。

2005年農業部頒布的《農村土地承包經營權流轉管理辦法》，對土地流轉的原則、當事人權利、流轉方式、流轉合同、流轉管理等方面作了較為具體的規定，從而使農村土地承包經營權流轉步入規范化、法制化的軌道。為了進一步促進土地的規范有序流轉，構建完善的農地權利體系，2014年，十三屆全國人大常委會第七次會議表決通過關于修改《農村土地承包法》的決定，正式提出了“三權分置”改革。2018年《農村土地承包法》修訂，落實了“三權分置”的制度安排;2020年《民法典》將土地經營權納入用益物權編。兩部法律對土地經營權的規定，都是立法對中央政策精神的回應，但其不足之處在于，兩部法律都對土地經營權的性質問題采取了刻意回避的態度，從而引發了對土地經營權法律性質的又一輪爭論。當前學界對土地經營權的定性主要有物權說、債權說和物債二分說。本文通過對河北省X縣土地流轉影響因素的實證分析，剖析土地流轉中存在的問題，并進一步論證土地經營權物債二分的必要性。

二、土地流轉影響因素的實證分析

通過實地調查，探求影響農戶參與土地流轉的因素，不僅有助于全面、真實地了解各利益相關方的訴求和心聲，而且有助于挖掘現有制度的缺陷和不足。堅持從事第一手調查，才能更好地為解決土地流轉面臨的實際問題找到突破口，為進一步改進和完善相關制度提供可靠的依據。本文在對河北省 X縣進行實地調查的基礎上，通過分析一手資料，聽取群眾意見，探討制約農村土地流轉效率的關鍵因素。

（一）變量選擇

已有研究成果表明：農戶的年齡、文化程度、村干部經歷等個體特征是影響農地流轉市場發展的重要因素[5];家庭耕地面積和勞動力總數等家庭資源稟賦特征對農戶參與土地流轉具有重要影響[6]。另外，土地流轉的收益、農村養老保險等也對土地流轉產生影響[7， 8]。前人的研究側重于農戶自身，而本文在此基礎上，更側重于調查土地經營權性質、糾紛解決機制等外部因素對農戶參與土地流轉意愿的影響。根據調查地區的實際情況，本文選定以下變量：受訪者年齡、受訪者受教育程度、承包地面積、家庭勞動力總數、土地經營權性質①、村干部經歷、糾紛解決機制、農村養老保險。其中土地經營權性質類型劃分如下：類型1，物權屬性;類型2，債權屬性;類型3，物權和債權屬性并存;類型4，屬性不明。

（二）變量統計結果

通過對河北省X縣進行實地調研，獲得207份關于“土地流轉影響因素”的調研數據。從統計結果中可以看出，該地區農戶參與土地流轉的比例達到51.7%，其中，參與轉入的農戶占18.8%，參與轉出的農戶占32.9%。對于本次調查涉及的分類變量，其統計性描述如表1所示，連續變量的統計性描述如表2所示。

（三）多項Logit回歸模型計量結果及分析

農戶參與土地流轉的方式主要有3 種，即“參與轉入”“參與轉出”和“不參與”。這3種情形可以被視為3個事件，3個事件的概率和為1，采用多項Logit回歸模型，得到的計量結果如表3和表4所示。

通過上述研究，我們可以發現：首先，影響土地流轉的主要因素有受訪者年齡、受教育程度、土地經營權性質、糾紛解決機制以及農村養老保險。本文從法學研究的角度出發，著重探討土地經營權性質、土地糾紛解決機制。其次，將土地經營權定性為物權、債權或物債二分屬性，對土地流轉都具有積極促進作用。在這些因素中，顯而易見的是將土地經營權定性為兼具物權和債權屬性對土地流轉的影響是最大的。定性為物權或債權對土地流轉的影響差別不大，但仍需指出設立為債權更符合農村地區的實際需求。再次，缺乏有效的糾紛解決機制是影響農民參與土地流轉的重要因素。簡言之，只有明確土地經營權的權利屬性、行使方式、救濟途徑，才能保證土地經營者和承包方的合理預期，促進土地流轉規范進行。

與此同時，在實地走訪該地區時還發現：對于有意從事農業規模經營的農戶而言，影響其轉入土地的主要因素是流轉關系的穩定性和長期性。因為規模和機械化的農業生產是一個長期的投資回報過程，如果對長期和穩定的農業用地使用沒有合理的預期，土地經營者斷然不會進行大量投資。對這一群體來說，將土地經營權設定為物權更為有利。此外，由于農戶兼業現象十分普遍，農民進城務工就會不種或者少種地，這時就有可能將土地轉出。但由于農民進城務工所從事的工作極不穩定，因此，將土地經營權只設定為一種穩定性、長期性的物權，顯然也違背了這一群體的意愿。

如上所述，由于缺乏對土地經營權權利性質的明確定性，導致土地流轉處于不規范狀態。參與轉入和參與轉出的農戶都對自身合法權益的保障缺乏合理的預期，這在很大程度上挫傷了他們參與土地流轉的積極性，成為實踐中制約土地流轉的主要因素。換言之，參與土地流轉的農戶擁有何種權利，該權利具有何種權能，權利能得到何種保護，是一個未知領域，這給農戶轉入土地進行規模經營帶來了不確定性和潛在風險。在“落實所有權，穩定承包權，放活經營權”的總體要求下，對土地經營權的定性是理論和實務亟待解決的問題。毋庸置疑，明確土地經營權的法律性質，可以使經營權所包含的各項權能也得以確定，從而明晰“三權”之邊界[9]。另外，由于農村情況復雜，不同農戶有著不同的利益訴求，應根據農村實際情況，對土地經營權的定性問題加以區別對待。從這個意義上說，土地經營權的物債二分便有其必要性和合理性。

三、土地經營權物債二分的必要性和合理性

隨著農業生產力的不斷提高，傳統的“兩權分離”農地權利模式已難以適應農業發展的需要。解決好三農問題，關鍵是要在穩定土地所有權、土地承包經營權的基礎上，充分提高稀缺資源的利用效率，優化資源配置，促進農地的有序流轉，實現農業生產的規?；图s化。為此，在經過長期的實踐探索后，十八屆三中全會正式提出了農村土地“三權分置”的改革思路。這一重大改革是以保持農村土地歸集體所有不變為前提，堅持現行農地權利關系不動搖，逐步實現農地權利財產化為目標[10]，旨在形成土地所有者長久不變、土地生產者多元化的局面。土地經營權的設立是解決我國農地矛盾的重大理論和制度創新。隨著2018年《土地承包法》的修訂，“三權分置”已然為法律所確認。但是，這并不意味著“三權分置”改革已經達到了爐火純青的地步，當前面臨的重大理論與實踐難題在于對土地經營權法律性質的認定以及對土地經營權人權利的保障。

（一）土地經營權物債二分的必要性

新《土地承包法》和《民法典》頒布實施后，對土地經營權的定性問題，存在物權說、債權說、二元說、權屬不明說等。根據實證分析的結果可以發現，在土地經營權屬性不明的情況下，會導致農村土地流轉處于一種混亂無序的狀態，將這一爭議擱置無疑是最不明智的做法。債權說一方面違背了現行法律將土地經營權規定在民法典物權編的立法初衷，另一方面又忽視了以種植大戶為代表的農村部分有意進行農業規模經營的群體的利益。但物權說顯然也無法顧及廣大兼業農戶的權益保護問題。解決三農問題的基本思路是因地制宜，維護好最廣大人民的根本利益就要站在人民的立場“想民之所想，憂民之所憂”。因此，解決當前土地流轉所面臨的現實問題，要求我們既要站在廣大小農戶的立場上，也要考慮新型經營主體的切身利益，尋找平衡各方利益訴求的最佳途徑。

（二）土地經營權物債二分的合理性

從實地調研的結果來看，農村的情況具有復雜性和特殊性。土地經營權物債二分可以豐富土地流轉的途徑，一方面，將流轉期限5年以上的土地經營權設定為一項相對獨立的用益物權，遵從物權法定、物權優先的基本原則;另一方面，只要符合債權的基本性質、遵循合同相對性原理和意思自治，雙方也可以靈活地將流轉期限5年以下的土地經營權以債權行為轉讓。將流轉期限5年以上的土地經營權設定為一項特殊的物權，與物權化的債權相比，更有利于實現對各方當事人合法權益的維護。因為后者本質上仍屬于債權，即使現行法律賦予某些債權以物權權能，但其對抗效力仍受到嚴格限制[11]。把流轉期限5年以下的土地經營權設定為債權，通過出租、轉包等方式流轉，既符合民法的基本規定，又符合實踐的需要。

四、土地經營權物債二分的法理基礎

從所有權權能分離理論來看，英美地產權客體權益分離理論和大陸法系的二次分離理論均可為土地經營權的物債二分屬性提供法理依據[12]。運用到我國的“三權分置”改革，從土地所有權派生出土地承包經營權，符合傳統的所有權權能分離理論;而在土地承包經營權之下再次派生出土地經營權，無論是債權性質還是物權性質，并不違背二次權能分離理論。換言之，無論是物權屬性還是債權屬性的土地經營權，都具備物權和債權本身的屬性，并且二者的創設都具備法理正當性，物權性質的土地經營權也不違反“一物一權”的基本原則。

（一）物權性土地經營權的法理基礎

1.土地經營權的物權屬性

物權的基本屬性包括：對物具有直接支配性、物權保護的絕對性和對物利用的恒常性[13]。其中，支配性是物權最本質的特征，具體而言是指權利人可以按照自己的意志直接支配并排除他人非法干涉或者通過設立支配性的使用權使權利人享有穩定的經營預期。對于土地經營權，《土地承包法》第37條賦予了土地經營權人以占有、使用、收益的權能，土地經營權人無需通過任何媒介即可將自己的意志直接作用于土地之上。另外，支配性還體現在土地經營權人可以將土地進行再流轉①、融資擔保②、投資改良③等，雖然需要取得承包方的同意，但這只是法律對作為物權的土地經營權之權能的特殊限制。

物權保護的絕對性，包含兩層含義：第一，非經物權人同意，在物權人就某一標的物支配范圍領域內，任何人都不得侵害物權標的物、干預物權人行使其物權;第二，物權人對他人不法妨礙、干預物權的行為，享有絕對排除權。承包法第41條賦予了流轉期限5年以上的土地經營權以不動產登記的能力，此處的登記是具有物權變動和公示效力的不動產登記;同時第41條還賦予了土地經營權以公示對抗權能，對該條的正確理解是登記可以對抗任何人、未經登記僅不得對抗善意第三人。對土地經營權的絕對保護還體現在將其納入侵權責任法保護的范圍內，由于我國的侵權責任法保護的客體僅限于絕對權，此舉無疑是將土地經營權列為一項具有絕對效力的物權。

以5年為期限作為區分兩種權利屬性的界限，5年以上設定為派生于土地承包經營權的一項相對獨立的用益物權，權利人便可以對土地的長久、穩定使用形成合理預期，實現對土地利用的恒常性。換言之，流轉期限5年以上的土地經營權完全符合物權的基本屬性，將其列入用益物權的范疇既有利于穩定地權預期，也有助于實現對權利的完整保護。

2.物權性土地經營權的法理正當性

有學者主張，土地承包經營權本身作為限制物權，就是對權利人在一定范圍內使用他人之物的事實予以保護的一種權利，但并不包含允許用益物權人二次創設用益物權之內涵，賦予土地承包經營權人只承包不經營的權利，有“縱容”其成為“二地主”之嫌[14]。而贊成承包權與經營權分置的學者則認為，土地經營權是土地承包經營權的行權方式之一，是基于當事人意思自治而創設的一項符合物權法演進的理論邏輯和歷史邏輯的權利[15]。本文認為，一方面，用益物權作為一種限制物權，是權利人與所有權人實施法律行為所得，但該限制物權一經取得，就超出了特定當事人之間法律關系的范疇[16]，也表現為權利人對物一定程度上的支配，因此承包方當然有權再次以創設新物權的方式行使自己的權利;另一方面，出于對我國人多地少和土地對于農民具有特殊重要性的實際情況的考慮，以家庭聯產承包責任制為基礎的土地集體所有制和“公平優先、兼顧效率”的土地分配政策是必要且不可推翻的，忽略了土地對農民的特殊意義，而僅僅以生產力為衡量標準進行土地再分配必然會引發更大的社會矛盾。在穩定承包權的基礎上，要想解決人地矛盾，賦予用益物權人設定次級用益物權的權利是必然的選擇。

3.物權性土地經營權不違反“一物一權”原則

“一物一權”原則包含兩層意思：第一，一個物上不能同時存在兩個所有權;第二，一個物上不能設立兩個或兩個以上相互矛盾的物權。物權性土地經營權的設立結構為：土地所有權——土地承包經營權——土地經營權。首先，土地上并不存在兩個所有權;其次，土地承包經營權與物權性土地經營權雖然同屬于用益物權，但并非對立排斥關系，土地承包經營權在設定土地經營權后，權利人不再占有、使用土地從事農業生產經營活動，而是以向土地經營權人收取費用來實現收益權能，二者不會產生沖突， 可以并存[17， 18]。

此外，參照德國法上“地上權”和“次地上權”之概念，由于前者的期限往往較長，因而可以容納后者的存在[19]。在土地承包經營權上設定土地經營權后，所產生的的法律效果為在承包期限的一段時間內，對土地占有、使用之權利被暫時、部分轉讓，當經營權消滅后，承包人恢復對土地承包經營權的圓滿支配狀態。實際上，“一物一權”原則所要解決的便是權利沖突問題，據此只要不存在權利沖突，就不違背該原則[20]。

（二）債權性土地經營權的法理基礎

《土地承包法》第36條將“出租”規定為設定土地經營權的方式之一，而租賃合同是《民法典》合同編規定的有名合同之一。租賃合同具有雙務、有償、諾成等基本性質，尊重當事人的意思自治。對于以租賃方式設定的土地經營權，承租人負有按照約定用途使用租賃物、按期交付租金以及轉租須經出租人同意等義務①，出租人則負有瑕疵擔保及適租等義務，是典型的雙務合同、有償合同。同時，租賃合同中關于租期超過20年部分有效部分無效②的規定以及租期六個月以上采用書面形式③的規定適用于以租賃方式設立的土地經營權具備合理性，將流轉期限5年以下的土地經營權定性為債權符合租賃合同中關于租賃期限不得超過20年的強制性規定，并且由于農業生產的季節性和周期性特點，土地流轉的租賃期限至少1年，此時采用書面方式訂立協議有助于維護交易的穩定性和安全性，有效規避農村廣泛存在的“扯皮”“賴賬”現象，當出現轉讓糾紛時也“有章可循”。

五、研究結論與制度建議

通過對河北省X縣土地流轉影響因素的實證分析，可以看出，將土地經營權進行物債二分具有深刻的現實意義，符合農村地區經濟發展的實際需要。同時，對土地經營權物債二分的必要性和合理性的探討，也可以表明債權性的土地經營權能夠適應農地靈活經營的實踐需求，物權性的土地經營權能夠滿足農地融資以及長期經營的改革目標。然而，無論是《土地承包法》還是《民法典》都對土地經營權的性質采取了“擱置爭議”的態度，從土地經營權在《民法典》的體系位置來看，似乎是將其規定為一項用益物權。但從促進農地流轉的實際需要考慮，有必要在法律中明確土地經營權的性質和權利邊界，從而真正實現“放活經營權”的政策目標。基于此，本文對土地經營權的制度規定提出以下建議。

（一）在《土地承包法》中明確土地經營權的物債二分屬性

由于承包法已將“三權分置”明確納入法律調整的范疇，并對土地經營權作了專門規定，因此，有必要明確土地經營權的法律性質。將流轉期限5年以上的土地經營權設定為用益物權，按照物權法定的原則列舉土地經營權的設立方式、權利主體、權利內容及保護等。將流轉期限5年以下的土地經營權規定為債權，以租賃為主要的設立方式，允許當事人按照自己的意愿在不違背法律規定的前提下，根據契約自由的原則，設立、變更、終止權利義務關系，充分尊重當事人的意思自治。

（二）在《民法典》的物權編和合同編實現真正意義上的物債二分

現已頒布的民法典只在物權編中對土地經營權作了原則性的規定，要實現真正意義上的物債二分，就必須對土地經營權的物權和債權屬性進行分別規定。具體而言，在物權編中，明確土地經營權派生于土地承包經營權，屬于次級用益物權，土地承包方讓渡土地承包經營權的部分權能予以土地經營權人，土地經營權人有權占有土地、利用土地進行融資擔保，并按照自己的意愿獨立地從事農業生產經營活動以獲取收益，對他人包括土地承包經營權人的不法妨礙、干涉物權的行為，享有絕對的排除權。流轉期滿后，承包方恢復對土地的圓滿支配狀態。

另一方面，由于土地租賃合同與一般租賃合同相比具有明顯的區別，因此，在合同編中用“土地租賃權”或者其他更合適的稱謂來確立債權性質的土地經營權，對這種特殊類型的合同予以規范。考慮到農村土地流轉現狀以及農民自身的文化水平，土地租賃合同應遵循“形式靈活、程序簡便”的原則。但同時，由于實踐中普遍存在著“扯皮”“賴賬”現象，一旦發生糾紛就面臨舉證難的問題，所以在盡可能簡化合同條款的前提下，訂立書面合同很有必要。

六、結語

確定土地經營權的法律性質是“三權分置”改革的關鍵內容，是實現“放活經營權”政策目標的核心要求。本文從實踐和理論兩個層面論證了將土地經營權定性為兼具物權屬性和債權屬性的二元權利類型的必要性和合理性，符合農村經濟發展的現實需要。無論是英美地產權客體權益分離理論，還是大陸法系的二次分離理論，都為我國地權二元結構的構建提供了理論基礎。土地經營權的物債二分是實現“三權分置”改革價值目標、拓寬農地流轉途徑、促進資源優化配置的有效途徑，也是繼家庭聯產承包責任制之后又一項重大理論和制度創新。合理構建土地經營權制度，必將深刻影響農村土地流轉的效率，促進農村稀缺資源的有效利用，為實現農業現代化掃除現實障礙。

更進一步，在確立土地經營權物債二分屬性后，從解釋論的角度如何充分發揮土地經營權的各項權能，如何合理確定各方當事人的權利義務，如何實現各方利益訴求的平衡，還有待于今后不斷的思考和探索。

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（中文校對：李陽）

Legal Nature and Empowerment Logic of Land Management Right：

From the perspective of influencing factors of land circulation

Zhang Xiaoyan

（Law School， Central University of Finance and Economics， Beijing 100081）

Abstract： The key to the reform of “The Separation of Three Rights” （land ownership， contract right and management right） lies in recognizing the legal nature of the land management right and improving the land management right system. Through the empirical analysis of the influencing factors of land circulation in X County， Hebei Province， it can be found that clarifying the nature of land management rights and maintaining the security and stability of land transactions are the key factors to promote the standardized and orderly circulation of rural land. The definition of the nature of land management right should not only have legal basis in theory， but also take into account the interests of different farmers， in order to build an optimal structure of land management right to promote the transfer of agricultural land. Theory and practice have proved that the dual right structure of land management right is conducive to realize the policy goal of “releasing the management right” and the value pursuit of the reform of “The Separation of Three Rights”， which is the only choice to solve the common contradiction between man and land in our country.

Keywords： land management right; legal nature; empirical analysis， dual right structure

（英文校譯：陳琳）