商業潛規則多與違法犯罪伴生

于興泉

“潛規則”是相對于“明規則”而言的。“潛規則”似乎多發生于娛樂圈，但實際上，商業領域內的潛規則遠比娛樂圈更為復雜和普遍，某民營資本CEO曾說過，在中國相當一批行業里，譬如廣告業、建筑業、醫藥業，送回扣和拿回扣就如同嗑瓜子要吐殼一樣自然。

大家心知肚明的是，在商業活動中，回扣、飛單、串標等商業潛規則早已不是新鮮事。這些潛規則的出現本質上都是源自于市場發展過程中產生的一些不正當競爭，日積月累，形成了一些行業潛規則。后入場的經營者為了不讓自己“輸在起跑線上”，也只能默認前人留下的規矩。殊不知，遵循商業潛規則，極易落入違法犯罪的陷阱。

回扣與商業賄賂犯罪

回扣是指賣方從買方支付的商品款項中按一定比例返還給買方的價款。相當多的人認為，吃拿回扣的行為是商業活動中最為普遍的潛規則之一。但不可否認的是，回扣行為必然會導致部分企業通過回扣金來獲取交易機會，形成“劣貨驅逐良貨”的惡性循環，阻礙市場經濟的正常發展。這也是法律明文禁止商業賄賂性質回扣的原因。

商業賄賂犯罪并非刑法規定的獨立罪名或類罪名，而是對與商業活動有關的賄賂犯罪的統稱。實務中，公司、企業或者其他單位的工作人員在經濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有，數額較大的行為即構成非國家工作人員受賄罪。與此相對的，給予公司、企業或者其他單位的工作人員以財物，數額較大的則構成對非國家工作人員行賄罪。如果行賄的對象是國家工作人員，則構成行賄罪。

2008年最高法和最高檢頒布的《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》中將賄賂的內容從狹義的現金和銀行卡擴大到了廣義的財產性利益。對于部分可以直接物化的財產性利益如免費旅游、無償勞務、債務免除、消費權證等，有時也會視具體情況被認定為賄賂。因此商業活動中如通過此類財產性利益的給付作為獲取交易條件，無疑是一腳踏入了犯罪陷阱。

飛單與侵犯商業秘密罪

“飛單”并非法律概念，主要是對存在訂單業務領域中的一種形象的說法。飛單不僅有利可圖，而且還可以借飛單來打擊不歡而散的老東家或是勢均力敵的競爭對手。飛單已經成為一種難以規制的行業亂象乃至某些行業的潛規則。

近年來，飛單的數量和內容都在呈現一個擴張的趨勢。飛單“飛”的內容，也從單純的訂單等交易機會擴張到客戶名單、產品配方和技術秘密等。2020年9月最高檢、公安部頒布的《關于修改侵犯商業秘密刑事案件立案追訴標準的決定》列舉了侵犯商業秘密類案件中應予立案追訴的情形，將商業秘密認定標準、數額確定等諸多因素予以細化規定，極大增加了實務中的可操作性，將來因為“飛單”涉嫌侵犯商業秘密犯罪的判例可能會更多。

圍標與串通投標罪

招投標制度是在商品經濟高度發展下逐漸形成的一種競爭性交易方式，但與此同時，圍標陪標、買標賣標的行為則成為不言自明的潛規則，甚至在很多地區還有了職業的掮客和陪標人，這些群體長期通過陪標串標為生。招投標制度的產生和確立是為了在一些較為關鍵與核心的領域去尋找市場最優解，因此圍標和陪標的行為盡管普遍出現在各個領域的招投標活動中，但達到一定嚴重程度的串通投標行為仍將被定性為串通投標罪，嚴厲打擊。依據最高檢、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》，投標人相互串通投標報價，或者投標人與招標人串通投標，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：損害招標人、投標人或者國家、集體、公民的合法利益，造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的；違法所得數額在十萬元以上的；中標項目金額在二百萬元以上的；采取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段的；雖未達到上述數額標準，但兩年內因串通投標，受過行政處罰二次以上，又串通投標的；其他情節嚴重的情形。

騙貸與騙取貸款罪

“融資難，融資貴”一直是中小微民企的資金難題。在這樣的背景下，有人開始尋求“變通之法”，通過對資產、賬目和貸款用途等材料的虛構瞞報，成功從金融機構獲取了貸款。鑒于該行為對正常金融秩序的危害性，2006年騙貸行為被列入了刑事制裁的范疇。實務中最為普遍的騙貸情形主要是貸款人虛構貸款用途、偽造銷售合同、虛增利潤產值、提供虛假財務審計報告等，此等做法不僅“意會”，也可“言傳”，銀行與貸款人心照不宣。

鑒于多數貸款人能夠如期歸還貸款，通常不易案發，導致我們看到的騙取貸款行為產生的刑事案件數量貌似沒有那么多。另一方面，2020年7月《最高人民檢察院關于充分發揮檢察職能服務保障“六穩”“六保”的意見》（以下簡稱意見）中提出了要求根據實際損失來合理判斷騙取貸款的危害性，對于在貸款過程中雖有違規行為，但未造成實際損失的，一般不作為犯罪處理，但其仍然是一種非法行為。

敢于對潛規則說不

意見明確要求，為幫助企業挽回疫情損失，加快恢復經濟，是當前商事活動領域的一個主要基調。相應的，侵犯企業財產、損害企業利益的犯罪將會成為刑事追訴的重點領域，包括前述的侵犯商業秘密罪和商業賄賂犯罪都可能成為重點懲治的對象，尤其是關于知識產權司法保護力度會進一步加大，對于多次、惡意侵犯知識產權等情形的行為人，甚至可能依法提出限制緩刑適用或者適用禁止令、職業禁止的量刑建議。另一方面，串通投標這類破壞市場經濟秩序犯罪會提高監督力度，要求企業做好刑事合規。與此相對的，對于騙取貸款，挪用資金等相對輕微、危害較小的犯罪，如在提起公訴前退還挪用資金、按期歸還貸款或者具有其他情節輕微情形的，可以依法不起訴甚至不作為犯罪處理。但對于拒不歸還或者惡意欠款的，依法從嚴追訴。

商事領域內的潛規則多具有不同程度的違法性，甚至涉嫌刑事犯罪。企業經營者必須充分認識到一些慣常做法的刑事界限，企業高管要保持對商事活動敏銳的洞察力，對商業潛規則敢于說不。