反不正當競爭法中一般條款適用問題研究

單云云

摘 ?要：反不正當競爭法的一般條款指的是我國《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條，經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德，主要用于法律沒有涵蓋的不正當競爭行為[1]。新修訂后的法條增加了“互聯網條款”，來針對網絡環境中的不正當競爭。但是其在適用時存在許多問題，例如競爭關系的定義不明、不正當性的認定標準不一，都會導致認定不正當競爭行為存在偏差，致使不正當競爭案件的裁判出現問題。因此，為了真正落實反不正當競爭法的目的[2]，應當規范不正當競爭行為的標準，嚴格適用一般條款，防止過度濫用，借鑒德國的案例群制度，為后續案件的審理提供參考。

關鍵詞：一般條款;競爭關系;不正當性;反不正當競爭法;適用問題

中圖分類號：D922.294 文獻標識碼：A 文章編號：2095-9052（2021）07-00-02

一、問題的提出

隨著各種新技術的應用，經濟的形式變得更加復雜，各種不正當競爭方式層出不窮，現行法律對于不正當競爭行為的類型難免有所遺漏。對于不正當競爭行為的認定涉及多種因素，難以準確認定是否構成不正當競爭行為。我國在2017年修改了一般條款，將《中華人民共和國反不正當競爭法》中第二條第二款的“社會經濟秩序”改為“市場秩序”[3]，增加了“消費者”等規定，該法條有“母款”之稱，重要性不言而喻。但是只調整了部分文字，法律的滯后性致使法條的適用存在漏洞，使得各種不正當競爭行為無法得到有效規制。因此，法院在具體裁判案件的時候就需要適用反不正當競爭法中的一般條款[1]。但一般條款適用的時候，法官的自由裁量權較大，認定標準的缺乏可能會導致同案不同判，從而引發一系列問題。因此，一般條款的適用應當更加謹慎、細致，充分衡量各種利益。

二、一般條款的適用現狀

（一）一般條款適用的學說爭議

反不正當競爭法的一般條款較為模糊，在具體適用時存在較大爭議，主要有三種情況。一是法定主義說。該觀點認為，法條明確規定的行為才是不正當競爭行為，不允許根據一般條款隨意擴大不正當競爭行為的范圍。這種學說對很多行為都是無法限制的，會導致多方利益受損。二是一般條款說。該觀點認為一般條款通過合理的解釋，可以適用于法條沒有列舉的不正當競爭行為，但這可能會導致一般條款的濫用。三是有限的一般條款說。該觀點認為一般條款只有法官可以適用。法官可以在具體個案中通過解釋來適用一般條款，認定不正當競爭行為;執法部門不能利用一般條款對經營者處罰，一般條款的適用主體要有所限制。

（二）一般條款的適用主體

第一，司法機關的適用。司法機關的適用方式大體上有兩類，可分為輔助適用和單獨適用。輔助適用是指將一般條款搭配具體條款來使用，有時還會配合知識產權法來裁判案件。單獨適用主要針對新型的不正當競爭行為，在法條沒有明確規定的前提下，援引一般條款作為裁判依據，以此認定不正當競爭行為。但是實踐中的案情會涉及多種因素，可能會導致法官在適用一般條款時，常常“向一般條款逃避”，舍棄法律規則而適用原則。

第二，執法機關的適用。規制不正當競爭行為的權力被賦予國務院、各級政府等多個機關，因此眾多機關具有執法權，便于對不正當競爭案件進行偵查處理。但這樣可能會導致各方爭相調查，各機關相互推諉，或者聯合執法時存在矛盾沖突，最終結果是難以有效的監管和制止。

三、一般條款適用存在的問題

（一）一般條款被濫用

在適用過程中，首要問題就是“向一般條款逃逸”，即一般條款被過度適用。從法院角度來說，法院過度適用一般條款指的是在裁判案件時傾向于適用一般條款。法院在司法實踐中過多援引一般條款，這是對雙方當事人權利的侵犯，容易導致裁判結果的不公正。在實踐中，原告也有濫用一般條款的情況。原告依據一般條款隨意提起反不正當競爭之訴，如在湖南王躍文訴河北王躍文等侵犯著作權、不正當競爭案件。在此案中[1]，被告利用原告的知名度宣傳自己的作品，想要擴大自身的影響力和知名度，從而獲得商業利益。法院認為被告的行為會讓人對其作品產生誤解，侵犯了原告的合法權益。因此，法院援引了《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條進行判決。但是被告的行為可以適用具體法律規則[4]，這就屬于一般條款濫用。在司法實踐中一般條款過度適用的表現形式是多樣的，既有存在具體條款可以規制的情況下徑行適用一般條款[1]，又存在先適用具體條款分析，再援引一般條款的現象。

（二）競爭關系的不確定性

在市場經濟中，競爭關系是有經營資格的主體為了提高自身影響力、擴大市場份額形成的社會關系。但現存法律對競爭關系沒有明文規定，主體間的競爭關系認定標準不明確。法條只是規定若競爭行為給經營者造成損害的，應當承擔賠償責任。因此，構成不正當競爭行為的前提是存在競爭行為。競爭關系的存在是認定不正當競爭行為的重要因素，但不同法院對于競爭關系的認識不一致。在愛奇藝與極科極客屏蔽廣告案一審中，法院認為表面上不存在競爭關系，但屏蔽廣告的行為會造成利益減損，構成事實上的競爭關系。而在獵豹瀏覽器不正當競爭一案中，法院使用“損人利己可能性”作為標準，競爭行為同時符合損人、利己，才會構成競爭關系。

（三）競爭行為的不正當標準認定標準模糊

競爭行為的處罰在于不正當性，救濟不正當競爭行為造成的損失。但是現存法律從正面列舉了什么是不正當行為，對于不正當競爭行為的分類并不全面，使得競爭行為的不正當性認定存在爭議，難以準確認定存在不正當競爭行為。一般條款中認為若經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益，就屬于不正當競爭行為[1]。但法院一般用誠實誠信、商業道德的標準，從反面認定不正當性。若競爭行為違反了誠實信用、商業道德，那么法院就將其認定成不正當競爭行為。這種認定不正當競爭行為的方式賦予法官的自由裁量權過大，擴張了法官對競爭行為的干預，也說明該標準并不適合成為判定的直接依據，不利于案件的裁判。

四、完善適用一般條款的對策

（一）確定不正當競爭行為的認定標準

對于不正當競爭行為的判定標準可以從兩方面確定，主觀性標準和客觀性標準。主觀性標準指的是實施不正當競爭行為主體的態度，行為人是否具有故意和主觀過錯，其競爭行為的目的是否就是追求自身利益的最大化，明知競爭行為會侵犯其他競爭者的合法利益。客觀性標準是不正當競爭行為造成對其他競爭者、社會公共利益、消費者的損害。經營者往往為了利潤而競爭，競爭行為必然會給競爭者帶來影響或損失，競爭行為是否造成損失是必須要考慮的因素。不正當競爭行為帶來的利益損失[2]，不僅要考慮其他競爭者，對消費者和社會公共利益也必須重視。因此，確定不正當競爭行為的標準，首先看競爭行為是否導致其他競爭者受損，是否侵犯了消費者利益和社會公共利益，這是認定不正當競爭行為的前提。其次，為了明確認定不正當競爭行為，應從經營者的競爭方式和行為目的出發[5]，考慮行為是否具有不正當性。最后，根據不正當競爭行為的發展程度來判定行為人需要承擔責任的輕重，損失程度的輕重決定了承擔責任的具體方式。不僅如此，也要加大對于不正當競爭行為的處罰力度，為以后的經營者預警，增加實施不正當競爭行為的成本，減少不正當競爭行為的發生。

（二）歸納生效裁判確定裁判標準

一般條款由法官裁判適用，不同法院的裁判理念存在不一致的情況，不同的案件可能裁判的理由和標準不一致，容易出現同案不同判的現象。裁判結果得不到當事人的信服，不利于反不正當競爭案件的審理。現階段，我國對于反不正當案件的審理存在分歧，可以向國外借鑒經驗。比如德國，德國的法學家將一般條款裁判案件類型化，對裁判過的案件進行歸納整理，為不正當競爭行為劃分明確類型，為人們研究和法官裁判案件提供參考意見。我國可予以借鑒，總結司法實踐中出現的各種案例，歸納它們的相似性，對于不正當競爭行為進行分類處理，競爭行為類型化。

（三）建立一般條款的具體適用規則

反不正當競爭行為復雜多變，對著作權領域、專利權領域、商標權領域等多有涉及。因此，在適用一般條款的時候應當明確其具體適用規則，也就是說要明確何種類型的案件可以適用一般條款、一般條款適用的注意事項及適用順序。法院對于案件的審理應當首先尋找具體法條，通過具體條款裁判案件。一般條款的適用是最后選擇，無法適用具體條款時適用。只有其他法律均不能作為依據時，才對一般條款適用。其次，對于一般條款的適用范圍應當予以限制，不能隨意將競爭行為納入一般條款規制。也就是說，只有當競爭行為不屬于法律規定的競爭行為時，該行為違反誠實信用和商業道德時，才可以認定成不正當競爭行為，才能夠適用一般條款。最后，反不正當競爭法一般條款的屬性是兜底條款[1]，具有不確定性。法院在適用時應充分說理，闡述適用一般條款的裁判理念，對競爭行為的認定科學化和合理化，符合反不正當競爭法的基本原則和精神，使裁判結果更加公平公正，避免裁判案件向一般條款逃逸。

參考文獻：

[1]張志康.論我國反不正當競爭法一般條款的司法適用[D].天津商業大學博士論文，2019.

[2]史行行.《反不正當競爭法》一般條款適用研究[D].蘇州大學博士論文，2019.

[3]葉捷.假冒注冊商標罪疑難問題研究[D].華東政法大學碩士論文，2020.

[4]劉家琪.網絡直播平臺不正當競爭行為的司法認定[D].黑龍江大學碩士論文，2020.

[5]王勝偉.激勵創新視角下的互聯網不正當競爭行為法律規制研究[D].江西財經大學博士論文，2019.

（責任編輯：董維）