對話博爾頓：保護數據隱私，企業受托責任優先

編者按：數字經濟在為社會創造巨大福利的同時，也帶來了挑戰，引發了爭議。數據和隱私保護向來是爭議的焦點之一。近來無論是特斯拉事件挑起的數據權屬之爭，還是蘋果和Facebook對于用戶數據追蹤的齟齬，本質都源于數據和隱私保護問題。

經濟學家相信，契約理論能幫助人們從數字經濟的角度更好地理解隱私保護問題，并且能提出更合理的隱私保護方法。因為契約理論研究的，就是在信息不對稱的情況下，如何更好地在經濟主體之間構建契約安排，提升經濟效率。

近期，羅漢堂總裁陳龍與著名經濟學家、哥倫比亞大學教授、美國金融學會主席帕特里克·博爾頓進行對話，深度討論了數據和隱私保護等問題。博爾頓師從奧利佛·哈特（2016年因契約理論獲得諾貝爾經濟學獎），是頂尖的契約理論專家，他格外關注在數字經濟中應用契約理論的問題，并在今年與羅漢堂合著了《理解大數據：數字時代的數據與隱私》報告。在對話中，博爾頓對數據權屬、隱私保護等話題提出了非常精彩獨到的見解。

陳龍。

帕特里克·博爾頓。

陳龍：作為契約理論的專家，你認為該如何用契約理論的框架來看數據治理的問題？

博爾頓：今天大多數經濟學理論，將單獨的消費者或單獨的生產者作為分析單位。但在很多情況下，經濟交易是更好的分析單位。契約理論就是這樣，將交易視為基本的分析對象，并且研究經濟關系和治理經濟交易的機構。所以與很多領域不同，契約理論聚焦于機構、規則和契約的制定，研究如何更好地治理經濟交易。

人們習慣將數據視為一種完全獨立的生產要素，實際上單獨的數據沒有價值，數據使用離不開使用場景和生產者，它不像樂高一樣可以獨立地拆分出來，因此契約理論實際上是理解數據治理非常好的框架。

我們從契約理論的視角來看數據監管問題，首先要意識到，數據實際上是一種公共物品。所以，數據治理問題實際上是一個經典的公共物品治理的問題。更進一步的，數據治理的核心其實是私有領域（個人和企業）提供公共物品的問題。在必須由個體和企業來提供數據這樣的公共物品時，最大的挑戰是如何創造足夠的激勵，來鼓勵各方生產、保護并且以一種有益于整體社會的方式使用數據。契約理論的框架能夠幫我們從這個角度來解決這一挑戰。

例如，今天一個爭論不休的問題是：數據的所有權歸誰所有？很多學者認為，消費者、用戶或者說數據主體應該擁有數據。他們的理由是，用戶在使用數字服務時，例如用谷歌進行搜索時，創造了數據。一些新的法律法規，例如歐盟的GDPR，試圖用保護個人財產的方式來保護個人數據，最典型的做法是個人數據的使用必須通過用戶“知情-同意”的授權 。結果我們在瀏覽任何網站時，首先就會彈出來窗口，讓我們同意一個數據授權協議，許可網站使用和儲存我們的數據在cookie中等等。悖論就產生了，雖然彈出協議是為了更好地保護我們，但沒有人會閱讀這些冗長的條款。我從來不看這些協議，直接點擊“接受”。

從契約理論看，這并不是一個好的安排。把個人數據當作數據主體的個人財產那樣去保護 ，會大大降低經濟效率。因為數據不是憑空出現的，它是數據主體（用戶）與數據生產者（企業組織）聯合產生的公共物品。

陳龍：另外值得一提的是，數據不僅是一種公共物品，它還具有非競爭性的特質。它可能同時擁有不同的版本和很多的所有者。比如我們兩人在房間里對話，我們都同時擁有對話的信息，同時旁觀的同事也擁有不同版本的信息，但這不會消耗我所掌握的信息。我們很難辨別數據的所有權。

博爾頓：是的，數據非競爭的特質是一個關鍵的因素。所有權的某些特性可能不適用于數據治理。相比于誰擁有數據，我們更應該問的問題是：誰控制數據？誰來保護數據的安全？以及誰來使用數據從而產生價值？一個只想上網搜索的普通用戶沒有辦法來回答這些問題。

陳龍：你剛才提到數據是一種公共物品，這是不是意味著，不管數據的控制者是誰，他們要用數據來創造價值，就必須去分享數據，同時要決定如何分享以及與誰分享，從而保護數據主體的利益？

博爾頓：這是一個好問題。一個簡單的經濟原則是，我們要最大化數據的價值。這是一個典型的私人提供公共物品的問題，一方面我們要最大化數據使用的社會價值，另一方面要創造足夠的激勵來讓個人和企業生產和保護數據。將這兩個條件結合起來，你就會發現數據的生產者對數據進行聚合分析，產生有價值的信息，形成平臺、組織，他們才是最有能力和技術做出決策的人。但關鍵是，他們在做出這些決策時，要從用戶的利益出發，保護好用戶數據和隱私，就像一些專業服務領域的受托人制度一樣，律師和醫生會根據自己的經驗做出對客戶最有利的決策。

陳龍：如果所有權制度無法很好地保護和使用數據，那么我們應該如何解決數據治理的問題呢？

博爾頓：直白地講，我認為用戶單一擁有數據所有權不是一個好方法。從保護用戶和保護數據的角度出發，受托人制度也許是更好的選擇，這不僅僅是對數據主體，也是對整個社會來說。

陳龍：在受托人制度下，用戶是數據創造的一部分，他們從數據流動中獲益，那是否不一定要控制數據？

博爾頓：用戶作為數據主體一定要從數據分享中獲益，但是在數據流動和創造價值時，對于用戶來說，這個過程過于復雜，他們必須授權給企業，讓他們從用戶的利益出發，使用這些數據。受托人制度讓企業可以做出數據決策，同時最大程度地保護消費者的利益。舉個例子，比如一個病人失去意識，無法做出決策，這時受托的家庭成員可以從當事人的利益出發，代為進行決策。我認為受托人制度是正確的數據治理方法。

人們在三峽（宜昌）大數據產業園里參觀。圖/IC

陳龍：所以你的意思是，一方面用戶可以拒絕分享數據，不參與到數據生產中;另一方面他們如果愿意使用數字服務，那么就可以將數據的控制權交給企業，讓企業替他們作出最有利的決策。

博爾頓：是的，我的觀點可能更激進一點，例如用戶是否有權拒絕所有的數據分享？一個生動的例子是醫療數據的分享。如果醫療數據可以用來開發新的疫苗，帶來巨大的公共福利，那么個人是否該擁有拒絕分享的權利？這時受托人制度就可以起到作用，即便沒有本人的同意，受托人也是默認出于公眾利益去分享這些個人信息的，從而幫助新藥或者疫苗的開發，最終讓個體也從中受益。同時，在后臺有嚴格的受托人法，保證這些信息不會被用于其他目的。

陳龍：你能不能深入解釋一下受托人制度和現有制度的區別到底是什么？

博爾頓：主要區別在于目前主流的數據保護法是以財產規則為基礎的，而受托人制度是以責任規則為基礎。美國Guido Calabresi法官和斯坦福大學法學院教授Douglas Melamed在1972年提出了財產規則和責任規則的區分，為如今隱私保護議題的規則框架奠定了理論基礎。

這兩者的區別，最根本在于財產規則是基于同意的事前決策（沒有寫到協議里的都是不能做的）。而責任規則是事后決策，受托人要為主體的利益負責。在一些領域中，財產規則可以起作用，在另一些領域，最好應用責任規則。實際上，在法學界和經濟學中，有連篇累牘的論文證明，責任規則在實際中的表現總是要比財產規則好。不過這不是今天討論的重點。

在使用數據時，用戶做出事前決策的成本非常高，我們并不知道這些數據如何使用，也不知道和誰分享。而在責任規則下，我們可以事后做出判斷，數據的分享是否合理，如果給個人帶來了損失，那么我們可以獲得賠償。

陳龍：所以人們過于強調所有權的作用，而忽視了數據治理中責任規則的作用？

博爾頓：是的，特別是將數據隱私視為一種財產權。房地產是一種典型的財產，在注冊房地產時，所有者的各項權利和限制會被明確地寫入到合同里。然而數據與傳統的商品不同，它的非競爭性決定了它可以同時在不同地方，以不同目的被使用，復雜度遠遠超過一所房子。為了將所有目的和限制都寫入，同意協議不得不變得無比冗長復雜。這導致我們在使用數字服務中，幾乎沒有人會閱讀這些同意授權協議。

陳龍：各經濟體都在通過法律法規加強隱私保護，歐洲的GDPR，美國的《加州消費者保護法案》，中國也很快將出臺類似的法律。對于現有的這些法律，你認為它們是否有效，能否進行改進？

博爾頓：我個人并不認為它們能起到什么效果。雖然并沒有一個法案是以明確數據財產權為核心的，但卻仍然在采用“知情-同意”這種隱含的財產規則方式來保護隱私。隱私保護不需要你的“同意”，而是需要受托人忠誠地完成自己的職責——在保護用戶利益的前提下，替用戶作出分享和使用數據的決策。理論上非常簡單，可惜的是，無論是歐洲還是美國的隱私保護法都沒有做到。

現在，同意授權協議變得越來越冗長，在使用任何數字服務前，我們大概要點擊15次同意。還有人建議，如果用戶不想分享自己的數據，網站應該向用戶收費，這樣用戶就能繼續享受數字服務，這些都是非常糟糕的做法。如果制定規則是基于錯誤的前提，那么政策很快就會出現問題。于社會和用戶，我們需要一個更加整體的和平衡的視角，幫助我們更好地認識數據本質。

另一方面，讓我非常吃驚的是，企業對保護隱私的責任，或者說濫用個人信息的后果知之甚少。例如在美國加州，企業濫用個人信息的罰款并不高。如果是這樣，受托人法就不會起到震懾的作用。我認為目前的隱私保護法案和監管需要一次徹底的改革，這是一個痛苦的過程。

我們應該拋棄同意-授權體系，轉向責任規則和受托人法。受托人法規定，被告向律師透露的一切信息應該都是保密信息，律師不得向其他人透露。然后有判例法，在一些情況下，律師可以打破保密協議。司法機構會積累這些判例帶來的知識。類似的，在數據的使用上，默認企業來控制數據，然后我們可以通過判例來看，哪些使用數據的行為是惡性的，企業應該負什么責任，認識不斷加深，這樣數據保護法也會完善起來。

陳龍：現代的數據保護法案起源于美國上世紀70年代出臺的公平信息原則（FIPS），無論是最早的FIPS，還是今天的GDPR和加州消費者保護法案，都沒有明確說明數據的財產權應該歸誰所有，實際執行中如果把大量的權利賦予消費者，讓他們進行事前決策，這種做法是不是既有責任規則的特征，又帶有財產規則的特征？

博爾頓：是的，法律之所以無法定義數據的所有權，是因為數據的產生過程既離不開數據主體，也離不開生產者。數據一旦生產出來，我們就無法通過逆向工程把各個部分清楚地歸屬到用戶或企業。數據不是樂高。因此法律只能在所有權歸屬的問題上保持沉默。但為了彌補財產權的缺失，創造一種虛假的安全感，現代隱私法案創造了一個異常復雜的同意授權系統。看似保護了用戶，但實際上沒有人真正理解和在乎，因此大家也不了解數據的去處和用途。一些不懷好意的企業會將用戶的數據用于不良的目的，并辯稱：“你們不是已經‘同意了嗎？”這種情況非常糟糕。

陳龍：看起來，契約理論未來會發揮更大的作用，有助于更好地理解數字經濟和隱私保護。作為這個領域的專家，你對此有何展望，未來的研究者應該聚焦于哪些要點？

博爾頓：契約理論不可能在真空中發展，它必須在真實世界中與時俱進。數字經濟深刻改變了我們的世界。一切都可數字化，包括契約。在數字世界中，數以億計的契約（合同）被用于無數不同的情景下，創新不斷涌現，這就是契約理論研究的金礦。

羅漢堂出版的第一份研究報告《新普惠經濟：數字技術如何推動普惠性增長》，提到了阿里巴巴平臺上的網絡爭端解決機制，大大縮短了解決契約爭議的時間，這是非常有趣的創新。還有智能合同，在現實世界中，契約是不完全的，特別是在金融領域。我們能不能利用技術設計智能合同，減少中小企業借貸風險？契約理論家們可以從數字經濟中學到很多。

陳龍：你也提到，現實中的契約是非常不完全的，機構之所以存在正是為了克服契約的邊界和限制。區塊鏈技術和分布式金融的出現，讓很多人設想一個基于智能合同的未來金融體系，繞開中心化的機構，它的邊界是什么？

博爾頓：機構永遠有存在的必要，因為不可能設計出完全契約。即便我們使用最先進的技術，契約依舊是不完全的，一定有它無法約束的地方，因此我們需要機構來管理。但是機構需要與時俱進，跟上技術的進步。回到上面網絡爭端解決機制的例子。這是典型的不完全契約造成爭議和機構可能解決的問題。我們還有很多探索和學習的空間，看看未來的機構如何進化。

陳龍：今天談的很多內容，都在你和羅漢堂合作的報告《理解大數據：數字時代的數據和隱私》中有所涉及并有更深入的討論。作為報告的合著者之一，你對報告的哪些部分印象最深刻？

博爾頓：我認為讀者一定會對隱私悖論的新發現感到吃驚。看完報告，他們就會了解為什么會有隱私悖論這種現象，人們如何進行隱私決策和數據權衡。此外，作為一種公共物品，大數據如何產生價值。以及，我們如何用先進的技術來保護隱私，這些都是非常有趣的話題。

（作者為羅漢堂總裁;編輯：朱弢）