因履行PPP協(xié)議簽訂的施工合同的招投標問題研究

李香峰

【摘? 要】隨著《國務院關于創(chuàng)新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》和《關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見的通知》的出臺實施，掀起了一股PPP項目熱潮。截至目前，政府和社會資本合作中心公布的管理項目庫的中PPP項目達9667個，項目資金達149573億元。參與PPP項目的社會資本方，以施工企業(yè)為主，而且施工企業(yè)大多是牽頭方，其參與PPP項目的主要動力是能夠成為PPP項目中工程建設的施工方。

【關鍵詞】PPP協(xié)議;施工合同;招投標問題

1.問題的提出

依據(jù)《政府采購法》、《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》及《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財政部依據(jù)《政府采購法》第二十六條第一款第六項的規(guī)定制定）的規(guī)定， PPP項目采購方式包括公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購。《招投標法實施條例》第九條第三款規(guī)定：“已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供的，可以不進行招標。”在PPP項目實施過程中，存在未通過招標方式（包括公開招標和邀請招標）選定社會資本方，但社會資本方選定后，卻援引《招投標法實施條例》第九條第三款的規(guī)定，直接簽署施工合同進行工程建設的情形，導致部分屬于法定的必須強制招標的工程未經(jīng)過任何一次招標程序就簽署了施工合同并確定了施工方。

2.《招投標法實施條例》第九條第三款理解的爭議

在PPP項目的實施中，“已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人”如何理解，存在著爭議。一種觀點認為，應當嚴格從字面含義去理解，能夠直接建設、生產(chǎn)或者提供而不需再進行招投標的投資人，必須是通過招標方式選定的投資人，排除了通過競爭性磋商、競爭性談判和單一來源采購方式選定的投資人;另一種觀點認為，《招標投標法》和《招投標法實施條例》是專門規(guī)定招標這一采購方式的，因此其規(guī)定的投資人的選定方式只能是招標方式，但不意味著通過其他方式選定的投資人不能參照適用該條款。

國家發(fā)展和改革委員會及財政部作為PPP的主推部門，對此也存在著爭議：

財政部《關于在公共服務領域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》（財金〔2016〕90號）規(guī)定：涉及工程建設、設備采購或服務外包的PPP項目，已經(jīng)依據(jù)政府采購法選定社會資本合作方的，合作方依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供服務的，按照《招標投標法實施條例》第九條規(guī)定，合作方可以不再進行招標。依據(jù)上述規(guī)定，財政部認為，即使通過競爭性磋商、競爭性談判和單一來源采購選定的社會資本方，其能夠自行建設、生產(chǎn)或提供服務的，可以不再進行招標。

國家發(fā)展和改革委員會《傳統(tǒng)基礎設施領域實施政府和社會資本合作項目工作導則》（發(fā)改投資〔2016〕2231號）規(guī)定：依法通過公開招標、邀請招標、兩階段招標、競爭性談判等方式，公平擇優(yōu)選擇具有相應投資能力、管理經(jīng)驗、專業(yè)水平、融資實力以及信用狀況良好的社會資本方作為合作伙伴。其中，擬由社會資本方自行承擔工程項目勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等采購的，必須按照《招標投標法》的規(guī)定，通過招標方式選擇社會資本方。依據(jù)上述規(guī)定，國家發(fā)展和改革委員會認為，如果不進行二次招標，社會資本方必須通過招標方式選定。

如果依據(jù)財政部的規(guī)定和理解，包含工程建設內(nèi)容的PPP項目，如果工程屬于法定的必須強制招標的項目，即便社會資本方通過非招標方式選定，在能夠自行建設的情況下，依然可以不再進行招標，而由有自建能力的社會資本方進行建設，據(jù)此社會資本方與項目公司簽訂的施工合同也是合法有效的。

如果依據(jù)國家發(fā)展和改革委員會的規(guī)定和理解，包含工程建設內(nèi)容的PPP項目，如果工程屬于法定的必須強制招標的項目，社會資本方自行建設的情況下，必須經(jīng)過一次招標（國家發(fā)展和改革委員會的規(guī)定是在選擇社會資本方的環(huán)節(jié)），否則，PPP協(xié)議是無效的（江蘇省高級人民法院民一庭“PPP法律問題研究報告”也是這個觀點），據(jù)此推理，如果社會資本方未通過招標方式選定，社會資本方和項目公司直接簽署的施工合同也是無效的。

3.包含工程建設的PPP項目的招投標與效力問題

政府和社會資本合作中心公布的管理項目庫的中PPP項目達9667個，采用競爭性磋商方式（非招標方式）選定社會資本方的PPP項目數(shù)以千計（在政府和社會資本合作中心公布的管理項目庫中，以競爭性磋商為關鍵詞進行檢索，顯示找到相關結果2434個），項目類型包括市政工程、交通運輸、生態(tài)建設和環(huán)境保護、城鎮(zhèn)綜合開發(fā)、教育和水利建設等。這些采用競爭性磋商方式選定社會資本方的PPP項目中，涉及工程建設的PPP項目不在少數(shù)，由于PPP項目必須屬于公共服務領域的公益性項目，所以PPP項目中的工程建設大多屬于基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目，且總投資往往也是超過必須強制招標要求的限額。那么，通過競爭性磋商方式選定社會資本方后，簽訂的PPP協(xié)議效力如何呢？

對此，存在兩種不同的觀點。江蘇省高級人民法院民一庭“PPP法律問題研究報告”認為，如果PPP協(xié)議內(nèi)容包含建設工程施工，則該合同屬于法定的必須強制招標的項目，PPP協(xié)議未經(jīng)招投標的，該協(xié)議無效。安徽省高級人民法院認為通過競爭性磋商方式簽訂的PPP協(xié)議是合法有效的，在中國二十二冶集團有限公司與安徽省阜南縣人民政府行政協(xié)議一案中（案號：〔2019〕皖行終1092號），案涉項目的建設內(nèi)容為阜南縣內(nèi)外環(huán)路網(wǎng)建設工程（屬于基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目），案涉項目的采購方式為競爭性磋商，但最終認定該PPP協(xié)議有效。

筆者認為，包含工程建設的PPP項目或PPP協(xié)議包含工程建設內(nèi)容，工程屬于必須強制招標的項目，雖然社會資本方的選定未經(jīng)招投標程序，但是社會資本方是依據(jù)政府采購法選定的，簽訂的PPP協(xié)議依然是有效的，理由如下：

（1）PPP項目的采購對象。《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》第二條規(guī)定：“本辦法所稱PPP項目采購，是指政府為達成權利義務平衡、物有所值的PPP項目合同，遵循公開、公平、公正和誠實信用原則，按照相關法規(guī)要求完成PPP項目識別和準備等前期工作后，依法選擇社會資本合作者的過程。”依據(jù)上述規(guī)定，PPP項目的采購對象是社會資本合作者，不是工程、貨物或服務。

（2）PPP協(xié)議與因履行PPP協(xié)議而簽訂的施工合同彼此獨立。PPP協(xié)議是政府方與社會資本方（或依法成立的項目公司）之間簽訂的協(xié)議，如果PPP項目包含工程建設或PPP協(xié)議中有工程建設的內(nèi)容，為完成這些工程建設，項目公司需要與施工方簽署施工合同，如果工程屬于法定必須強制招標的項目，則施工合同至少需要一次招標程序（社會資本選定環(huán)節(jié)或施工方選定環(huán)節(jié)），不能以工程施工未經(jīng)招標程序倒推PPP協(xié)議無效，兩者不是一個層面的問題。

（3）PPP協(xié)議的簽署與PPP協(xié)議的履行應當區(qū)分，不能以履行的問題否定PPP協(xié)議的效力。PPP項目按照《政府采購法》等相關法律法規(guī)規(guī)定的采購程序（比如，采用競爭性磋商方式采購的，須經(jīng)設區(qū)的市、自治州以上人民政府財政部門申請批準）采購，協(xié)議主體符合規(guī)定，行政行為不存在“重大且明顯違法”，無《合同法》第五十二條規(guī)定的情形的話，簽署的PPP協(xié)議應當是合法有效的。即判定PPP協(xié)議的效力，應結合《政府采購法》、《行政訴訟法》、《合同法》及相關規(guī)定對協(xié)議本身進行判定，至于履行PPP協(xié)議過程中，簽署的施工合同、設備采購合同等存在效力問題，不能否定PPP協(xié)議的效力。

4.因履行PPP協(xié)議簽訂的施工合同的招投標及效力問題

如果社會資本方是通過招標方式選定的，且社會資本方具有相應的施工資質(zhì)能夠自行建設的情形下，即使工程屬于法定必須強制招標的項目，依據(jù)《招投標法實施條例》第九條第三款的規(guī)定，社會資本方可與依據(jù)PPP協(xié)議組建的項目公司直接簽署施工合同，不需再進行招標。但是，如果社會資本方不具有相應的施工資質(zhì)，則必須通過招標方式選定施工方，否則社會資本方與依據(jù)PPP協(xié)議組建的項目公司直接簽署施工合同的，施工合同無效。

如果社會資本方是通過非招標方式（包括競爭性磋商、競爭性談判和單一來源采購）選定，PPP項目中的工程屬于法定必須強制招標的項目，社會資本方具備相應資質(zhì)能夠自行建設的情況下，社會資本方與依據(jù)PPP協(xié)議組建的項目公司直接簽署施工合同，違反了《招標投標法》及《招標投標法實施條例》的規(guī)定，施工合同無效。因為在此情形下，工程屬于法定必須強制招標的項目，施工方的選定未經(jīng)過任何一次招標程序，財政部的《關于在公共服務領域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》的法律層級明顯低于《招標投標法》及《招標投標法實施條例》，屬于下位法違背上位法，不能依據(jù)財政部的規(guī)定排除《招標投標法》及《招標投標法實施條例》的效力，否則將架空《招標投標法》及《招標投標法實施條例》的規(guī)定。此外，如果社會資本方不具有相應的施工資質(zhì)，則必須通過招標方式選定施工方，社會資本方與依據(jù)PPP協(xié)議組建的項目公司直接簽署施工合同的，施工合同無效。

因履行PPP協(xié)議簽訂的施工合同，施工合同涉及的工程屬于法定必須強制招標的項目，施工合同必須經(jīng)過一次招標程序，筆者認為，招標程序可以是在具備資質(zhì)能夠自行建設的社會資本方的選定環(huán)節(jié)，也可以是在（社會資本方不是通過招標方式選定或社會資本方不具備資質(zhì)不能自行建設）施工方的選定環(huán)節(jié)。

5.結語

目前落地的PPP項目近萬個，通過非招標方式選定社會資本方的項目數(shù)以千計，據(jù)筆者參與PPP項目的經(jīng)驗，涉及工程建設的PPP項目鮮有二次招標選定施工方的，因為基本所有具備施工資質(zhì)的社會資本方參與PPP項目的目的都是為了成為施工方。由于我國目前沒有PPP方面的法律，PPP主推部門國家發(fā)展和改革委員會與財政部對于本文所涉問題也存在爭議，勢必或已經(jīng)造成PPP實施過程中存在或多或少的問題。希望立法層面對此問題進行統(tǒng)一和明確，避免不必要的爭議徒增訴累。

參考文獻

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