清末法律移植對當前法治建設的啟示探究

摘要：清末時期，無數愛國志士為實現中國的近代化通過各種方式進行了不懈的探索，其中法律的近代化道路探索是當中的重要主線，晚清時期落后的封建官僚體制嚴重的滯后性決定了進行法律移植的必要性，而伴隨經濟發展的近代化，商事法律的移植也成為法律移植中的重中之重，本文通過對清末商事立法的歷史背景、移植成果等方面的分析，反思清末商事法律移植的成果及不完善之處，從而為當前的商事法律建設進行一定的思考。

關鍵詞：法律移植;商事立法;近代轉型

一、晚清商事立法的成果

（一）清末前期的商事立法成果

早期的商事立法大多是作為應對西方愈演愈烈的商事活動上的侵蝕所做出的應急措施，在清末急需商事立法來保護商情，保障被列強侵蝕的領事裁判權。而當時商事基礎薄弱，立法經驗缺乏，參與商律制定的工作人員少有精通西方商事法律的人才，在法律移植的過程中更是缺少本土調研，一味得照搬西方商事條款，使得實施效果大打折扣。

因此，在上述情況的制約之下，清末前期的商事，立法水平較為粗糙，立法成果也較少，過程也并不完善，成果主要包括《商人通例》、《公司律》、《破產律》等。對于公司的設立，運行，乃至最后的破產、清算，股份的設置以及商事登記制度等內容，做了基本的規定。

而上述法律大都是在翻譯解析大陸法系國家，例如德國等國的商事法律后照搬過來的，例如《公司律》規定公司分為是合資公司，合資有限公司，股份公司，股份有限公司，其中投資有限公司類似于德國的有限責任公司，但是由于對公司的制度理解的欠缺導致分類以及具體的規定并不完善。另外，清末前期的商事立法時間緊促，并且不成體系，對法律的移植僅僅是孤立的借鑒了國外立法中的某一些條款或者是某種制度而為而忽略了輔助該條款以至于缺乏，法條缺乏具體的可行性，使其作用大打折扣。

（二）清末后期的商事立法成果

1907年憲政編查館和修訂法律館的成立標志著清末修律的體系化，成熟化，此時相應的立法經驗得到了有效的積累，立法部門逐漸完善，與此同時，中國的資本積累也開始有了一定程度的進步，現代的公司勢力逐漸發展壯大，傳統的小農經濟與思想對現代商業的影響逐漸減弱，清末商事立法進入了一個新的階段， 該階段的商事立法成果以《大清商律草案》為主要體現，是清廷聘請的日本著名法學家志田甲太郎主導起草的一部較為成熟的商法典，《大清商律草案》與1909年形成初稿，于1911年正式完成，該部法典共包括總則、商行為、公司律、票據法、海船律共五編，就立法水平而言達到了當時國際上的較高水準。

究其原因，不僅僅是由于聘請了高水準的法學專家，更重要的是在法律移植過程中對于法律本土資源的重視，做好了法律的本土化，在編纂商法典的過程中，各省的調查局紛紛對本土的商事習慣，具體的商業運作的現實狀況進行了詳細的調查，但是由于時間倉促以及志田甲太郎作為當時列強之一的日本的法學代表，對清廷更是展現出了十足的優越感，導致其并不情愿接受各省調查局的調研結果，因此在具體的法律移植過程中雙方缺乏有效的對接，使得法律的本土化效果大打折扣。

二、清末商事立法的評價

（一）清末商事立法失敗的原因分析

1.對于本土國情的忽視

晚清修律以“參酌各國法律，務期中外通行，有裨治理”為立法宗旨，使得清末早期立法的成果中《欽定大清商律》以及零散的《公司律》、《破產律》等，均是直接照搬他國“模范列強”的產物，后期的《大清商律草案》同樣是照搬德日商法的產物，其嚴重脫離社情民情，遭到了商界乃至政界學界的一致批駁，甚至直至清廷滅亡之時也未真正實施，上述各部法律對于本土的國情置若罔聞，完全忽略了中國固有的商事活動習慣以及具體的商事架構，使得商事立法猶如空中樓閣，很難得到真正落實，甚至對于現有的商事發展起到了阻礙作用，例如《破產律》中規定的破產制度，對于賬戶的查閱、報告事由完全建立在銀行業與現代會計行業高度發達的基礎之上，這些基礎條件在資本化程度較高的德國便是正常的發展狀況，然而在當時的半殖民地半封建社會的中國，并不具備上述條件，貿然實施該破產制度，只會導致破產清算變成一筆爛賬，因此該破產制度在當時的中國完全不具備可行性。

2.法律移植的結構體系不統一

清末修律活動中，尤其是修律活動的前期，立法人員冗雜，機構分工不明確，以至于法律的翻譯、移植進程不統一，部分法律照搬德國商法典，部分法律又來源于英國的公司法，有的法律規定同大陸法系相近，另一部分則傾向于英美法系，甚至在同一部法律當中會出現截然不同的規定，如此“縫合”的產物自然不可能構建出真正完整成型的商事法律。

3.立法的準備不夠充分

總所周知，法律的制定工作需要足夠的法律人才儲備，嚴謹的論證以及充分的社會調研，但是在晚清的嚴苛的社會環境，搖搖欲墜的封建統治以及科舉取士的人才篩選機制下，很難構建出完備的立法機制和足夠的現代法治環境下的法學專業人才，再加之晚清時期中國剛打開國門，對于外部的世界尤其是法律領域可以說是一無所知，相應的缺乏足夠的立法經驗，而商事領域有是具有明顯近代化的新興領域，以往的立法經驗難以套用，因此清末的商事修律工作的失敗也就顯得無可厚非了。

（二）清末商事立法的積極影響

首先，清廷的商事立法為后續的民國政府的進一步進行法律的移植提供了開辟了道路，同時也培養了中國第一批近代商事法律的人才，引進了新興的商事法律制度，例如股東股權平等原則、公司自治原則的引進，客觀上也在一定程度上促進了中國商業發展的近代化，推動了當時公司制度的發展，商人法治意識得到一定程度的提升，促進了中國營商環境的發展。

作者簡介：楊嵐韜 （1998年10月）男，籍貫：湖北省潛江市，學歷：碩士研究生（在讀）單位：西北政法大學，職稱：無，主要研究方向：刑法學

參考文獻

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