山東省黃河立法的熱點和難點問題研究

徐貴一 李嵐紅

摘?要：近年來，在黃河治理實踐中暴露出來諸多熱點和難點問題，如在黃河生態保護與高質量發展中黃河立法的定位問題、黃河管理體制及執法難點問題，以及全面實行黃河河長制和東平湖湖長制、黃河河道土地利用和清障執法主體、涉河建設項目建設管理、堤頂道路通行安全、黃河浮橋建設和管理、黃河溺水事件等的法律責任問題。為給黃河流域生態保護和高質量發展以及黃河立法提供借鑒，通過實地調研和走訪研究，依據上位法并借鑒其他省份黃河立法，在厘清《山東省黃河條例（草案）》的立法定位、明確黃河流域管理與地方區域管理的權力劃分與協調關系，以及黃河治理保護與地方經濟發展的沖突與協調關系的基礎上，對山東黃河治理的熱點難點問題進行分析研究，提出相應立法規范的建議，并將其結論納入《山東省黃河條例（草案）》。

關鍵詞：黃河生態保護;黃河管理體制;河長制;河道管理;法律責任

中圖分類號：D927;D922.66;TV882.1?文獻標志碼：A

doi：10.3969/j.issn.1000-1379.2021.05.001

Abstract：In recent years， many hot and difficult issues have been exposed in the practice of the Yellow River management， such as the positioning of the Yellow River legislation in the ecological protection and high-quality development of the Yellow River， the difficulties of the Yellow River management system and law enforcement， the comprehensive implementation of the Yellow River chief system and the Dongping Lake chief system， the main body of law enforcement in land use and obstacle removal of the Yellow River， the construction and management of river related projects， and the traffic safety of embankment road， construction and management of the floating bridge and the legal liability of the drowning accident. Based on the on-the-spot investigation and visiting research， according to the superior law and the Yellow River legislation of other provinces， this paper analyzed the hotspot and difficult issues of the Yellow River governance on the basis of clarifying the legislative orientation of the Yellow River Regulations of Shandong Province （Draft）， clarifying the power division and coordination relationship between the Yellow River basin governance and local regional governance， and the conflict and coordination relationship between the Yellow River governance and protection and local economic development. It put forward suggestions on the corresponding legislative norms and its conclusions into the Yellow River Regulations of Shandong Province （Draft）. At the same time， it also provided legislative experience and practical exploration for national ecological protection strategy and high-quality development of the Yellow River basin， as well as the ongoing Yellow River legislation work of the Yellow River Conservancy Commission.

Key words： ecological protection of Yellow River; management system of Yellow River; river chief system; river management; legal responsibility

2019年9月，習近平總書記在黃河流域生態保護和高質量發展座談會上發表重要講話，把黃河流域生態保護和高質量發展上升為國家重大戰略。2020年8月，中共中央審議通過《黃河流域生態保護和高質量發展規劃綱要》。根據新形勢、新要求，及時更新黃河立法內容、大力推進依法治水、提高黃河治理能力和水平等成為新時代黃河治理保護的新要求。

目前，黃河流域存在經濟社會發展布局與水資源水環境承載能力不匹配、經濟發展方式較為粗放、新舊動能轉換和基礎設施建設相對滯后等問題，深刻影響著流域高質量發展[1]。近年來，在黃河治理實踐中暴露出來諸多熱點和難點問題，例如：在黃河流域生態保護與高質量發展中黃河立法的定位問題、黃河管理體制及執法難點問題，以及全面實行黃河河長制和東平湖湖長制、黃河河道土地利用和清障執法主體、涉河建設項目建設管理、堤頂道路通行安全、黃河浮橋建設和管理、黃河溺水事件等的法律責任問題。

根據黃河水利委員會立法工作安排，2016—2020年山東黃河河務局、山東政法學院和山東省人民政府、山東省人大常委會聯合對黃河山東段進行區域性立法先行先試。本文就《山東省黃河條例（草案）》（以下簡稱《黃河條例（草案）》）立法研究成果及立法熱點、難點問題進行闡述，以期為黃河流域生態保護和高質量發展以及黃河立法提供借鑒。

1?《黃河條例（草案）》的立法必要性

關于黃河管理的相關立法，我國已形成由國家法律、法規，部門規章和地方性法規、規章組成的水法體系。另外，黃河流域機構和所屬黃河河務部門還制定了大量的規范性文件。山東省是黃河下游重要流經省份和全國舉足輕重的經濟大省，優化黃河管理、服務地方經濟發展的任務艱巨，為此山東省制定了一系列關于黃河治理保護的地方性法規，主要包括《山東省黃河河道管理條例》《山東省黃河防汛條例》和《山東省黃河工程管理辦法》（簡稱“兩條例一辦法”）。

目前，山東省現有黃河立法與黃河治理保護新需求之間的矛盾十分突出。在此背景下，制定一部山東黃河治理保護的綜合法規被提上了立法日程。

1.1?現行黃河法規呈碎片化分布，不能適應統一綜合執法的要求

山東省黃河立法具有明顯的歷史性和階段性，是針對不同階段出現的問題進行某一方面的制度建設。現有的“兩條例一辦法”分別是針對黃河河道管理、黃河防汛和黃河工程管理方面的法規，一方面不能滿足黃河治理保護的全面需要，特別是缺少近年來黃河治理面臨的生態保護、水資源管理和黃河抗旱等突出問題的立法內容，更是沒有關于落實黨中央、國務院提出的全面實行河長制和湖長制要求的立法;另一方面，這種碎片化立法也不利于行政執法權的統一協調和有效配置，特別是缺乏對黃河流域管理與地方區域管理的權力分工與協調的具體規定，導致相關單位在日常管理和執法過程中遇到很大困難。

1.2?現行黃河法規的滯后性，不能完全適應山東省經濟社會發展需求

隨著我國經濟的高質量發展，黃河治理工作被賦予新的時代內涵，在傳統工作基礎上，增加了助力地方經濟和社會發展的新使命。新的形勢導致黃河治理工作必須面對大量的新問題、新情況和新要求，依法治河既要滿足社會經濟發展的新需求，又要守住黃河防汛、抗旱和水資源保護的底線。山東省現有的黃河法規均制定于15 a以前，對這些新問題缺乏相應規定。

1.3?現有黃河法規存在諸多管理空白，需要加以完善

近年來，在山東省黃河治理實踐中一些新問題的解決找不到相應的法律依據。例如，堤頂通行安全問題、黃河浮橋年限到期后的處置問題、黃河溺水事件的責任承擔問題，等等。這些問題給黃河管理帶來極大的難度，涉及訴訟案件逐年增多，判決結果五花八門，黃河河務部門承擔了越來越多的不確定性風險責任。

1.4?現有黃河法規已落后于其他沿黃省份的立法

近年來，河南、山西、陜西和甘肅等省份集中制定了一批地方性黃河管理法規。這些省份的水法規立法時間晚，吸收了最新的立法經驗，又創立了一些新制度，其現行法規的先進性已超越山東省。山東省完善黃河立法、更好地服務本地社會經濟發展已刻不容緩。

1.5?為制定《黃河法》積累經驗

黃河水利委員會很早就開始醞釀制定一部國家法律層面的《黃河法》，并為此做了多年的前期調研和準備工作，但在2019年以前其一直未納入國家立法機關一類立法計劃。鑒于此，選擇黃河立法開展早、黃河管理經驗成熟的山東省先制定一部綜合性地方性法規，一方面解決黃河山東段治理中面臨的諸多法律難題，另一方面通過先行先試為適用于整個黃河流域的《黃河法》立法做鋪墊和積累經驗。

因此，把握時機，開展《黃河條例（草案）》立法研究工作，順應了國家流域法治建設和地方經濟社會發展的需要，必將為黃河山東段的綜合治理和可持續發展提供強有力的法律支撐和制度保障。

2?《黃河條例（草案）》起草中的難點問題

在《黃河條例（草案）》起草中，面臨許多難點問題，課題組對其進行了逐一研究和解決。

2.1?立法定位問題

課題組遇到的首要問題就是《黃河條例（草案）》與現有地方性法規的關系如何協調。現有的“兩條例一辦法”已經分別對黃河河道管理、黃河防汛和黃河工程管理制定了比較具體的管理規則，《黃河條例（草案）》不可能避開，那么如何避免重復立法、如何確定《黃河條例（草案）》的立法定位是這次立法工作的首要問題。

在立法調研中，出現了兩種意見。一種意見認為，“兩條例一辦法”法律滯后問題突出，應將其整合到《黃河條例（草案）》中，“兩條例一辦法”相應廢止;另一種意見認為，“兩條例一辦法”來之不易，應當保留，《黃河條例（草案）》可以吸收其中行之有效的規定，再加上必要的補充，從而形成一部山東黃河治理保護的綜合性地方法規。

針對以上兩種意見，課題組與山東各級黃河河務部門展開研討，也赴外省調研和學習，最后請山東省司法廳和山東省人大常委會法工委對本項立法工作做出指示。在此基礎上，確定《黃河條例（草案）》為山東省黃河立法“母法”的立法定位，與現行“兩條例一辦法”是綜合性法規與單行法規的關系，并明確在《黃河條例（草案）》通過后“兩條例一辦法”繼續有效。

根據《黃河條例（草案）》立法定位，還需要解決立法內容重復的問題。課題組經過研究討論，制定了以下立法指導思想：一是《黃河條例（草案）》作為山東省綜合性黃河法規，必須保證結構完整，黃河治理保護的基本制度必不可少，因此與現有黃河法規的部分重復是必要的，也是合理的;二是在內容取舍上，《黃河條例（草案）》側重的是各部分制度的基礎內容，而對于一些具體管理規則，現有法規已有合理規定的不再重復規定;三是《黃河條例（草案）》要特別注重彌補現有法規的空白，反映社會經濟發展的新特點，滿足黃河治理實踐的新需求。

根據以上指導思想，課題組在立法技術上采用“三三制原則”，即三分之一吸收上位法和山東省現有地方立法中的必要內容;三分之一參考采用其他省份和流域相關立法的同質新成果;三分之一根據山東省黃河治理實踐中出現的新問題、新需求進行創新立法。“三三制原則”得到了山東黃河河務部門和黃河水利委員會的高度認可，也基本符合山東省司法廳和山東省人大常委會法工委的立法指導意見。

2.2?黃河流域管理與地方區域管理的權力劃分和協調問題

黃河管理體制有其特殊性，即實行黃河流域管理與地方區域管理的雙重管理體制，這種條塊結合的雙重管理體制對立法工作提出了更高的要求，法律既要明確界定各類主體的管理權限，避免越權管理和推諉扯皮，又要處理好管理權限的銜接配合，避免出現管理漏洞，這是實現科學管理、依法管理的前提。

現有上位法《中華人民共和國水法》《中華人民共和國水土保持法》等對于這種雙重管理體制僅做了原則性規定，即流域管理機構在所管轄的范圍內依法履行職責，縣級以上地方人民政府及其水行政主管部門負責本行政區域內的管理和監督工作。以上規定缺乏可操作性，一方面導致各部門在管理和執法中不可避免地出現權力、利益沖突;另一方面又導致在某些管理環節上出現推諉扯皮、管理真空、無法可依的情況。需要通過法律手段，理順中央與地方、部門與部門、 流域與區域、區域與區域之間的關系，堅持中央統籌、省負總責、市縣落實的工作機制，加強山水林田湖草沙系統治理，形成全流域水岸協調、陸海統籌、社會共治的綜合協調管理體系，與國家治理體系和治理能力現代化同步，注重黃河大保護和大治理的系統性、整體性、協同性，推進黃河治理體系和治理能力的現代化[2]。

課題組通過研究，在《黃河條例（草案）》中做出規定：“黃河管理實行流域管理與行政區域管理相結合，以流域管理為主的管理體制。”

流域管理是指國家對重要江河、湖泊的水事活動以流域為單元、以水資源為核心實行的統一管理，包括對水資源的開發、利用、治理、配置、節約、保護以及水土保持等活動的管理[3]。由于河流跨區域的自然地理屬性，對重要河流實行以流域為單元的綜合管理成為世界各國河流管理的趨勢。例如：美國1965年制定的《水資源規劃法案》是歷史上第一部綜合性全國流域立法;法國1964年制定的《水法》將全國劃分為六大流域， 建立了以流域為基礎的水資源管理體制，1992年在《水法》中進一步加強了該管理體制，并將水管理機構設置為國家級、流域級、地方級等幾個層次，明確規定“實行以自然水文流域為單元的流域管理模式” [4];2007 年，澳大利亞按照流域綜合管理理念制定了第一部全國性《水法》，標志著墨累-達令流域由原來的主要依托州的分散化立法轉為強化聯邦權力的流域統一立法;西班牙、意大利、法國不僅在單一河流上，而且在整個國家尺度上進行流域規劃和管理[5]。

對重要河流實行以流域管理為基礎的管理體制，是由大江大河的自然地理屬性決定的，是對河流科學管理、高效管理的必然選擇。2011年，國務院正式頒布和實施《太湖流域管理條例》，開啟了太湖流域綜合治理與管理的新篇章，也是我國流域立法的里程碑。在此背景下，《黃河條例（草案）》規定的管理體制包含三個方面的考慮：一是黃河治理保護涉及多個專業領域，由黃河河務部門主導的流域管理更具有專業性，更有利于實現管理的科學性。二是黃河是我國的第二大河，流經9個省（區），而且生態保護和水資源調度管理是一個系統工程，其涉及南水北調等全國性工程，因此對黃河的保護治理非地方人民政府所能勝任，以流域管理為主的管理體制更有利于實現黃河統一管理和科學管理。三是《黃河條例（草案）》在確定以流域管理為主的雙重管理體制的同時，也明確了地方行政管理的職責和權限，有利于發揮地方人民政府在行政執法、資源調度和處理突發事件方面的優勢，如規定各級河（湖）長由地方各級領導擔任，黃河防汛抗旱和河道清障實行地方人民政府行政首長負責制等。

2.3?黃河保護治理與地方經濟發展的沖突與協調問題

隨著經濟發展、城市化的推進，地方人民政府將建設規劃的目光更多地投向了黃河，沿黃城市的交通規劃、城市建設、岸線利用、土地開發利用、水資源開發等重大事項往往涉及黃河。但是黃河保護治理具有專業性，特別是黃河水資源保護和利用、涉及防汛安全的河道清障和堤頂道路使用等，關系到黃河安全的紅線，且受專門的立法限制。而地方人民政府往往更注重開發利用，對專業要求不熟悉或不重視，許多地方規劃與黃河水資源保護和防汛安全相沖突，甚至直接違反法律法規，導致臨河亂搭亂建、侵占黃河淤背工程、侵占堤防護堤地的現象嚴重。

在地方經濟發展與黃河防洪安全、用水安全和生態安全的底線之間進行取舍，立法不難做出選擇——只有守住安全底線才能長遠地發展。根據國務院確定的水資源管理“三條紅線”和有關上位法的規定，《黃河條例（草案）》規定了黃河治理應當遵循“全面規劃、統籌兼顧，綜合治理、保護優先，節約用水、合理利用的原則”。此外，還針對黃河防洪安全、地方用水安全和黃河生態保護分別做出明確規定。在規劃制定方面，規定地方人民政府編制涉及黃河的有關規劃時應當服從黃河流域綜合規劃、黃河流域水資源綜合利用規劃和水資源保護規劃、黃河水中長期供求規劃、黃河流域防洪規劃以及最嚴格水資源管理制度，必要時應當事先征得黃河河務部門的同意。

以上規定，體現出《黃河條例（草案）》將黃河防洪安全、用水安全和生態安全作為黃河保護治理的前提，正確處理了黃河保護治理與地方社會經濟高質量發展的關系。

3?《黃河條例（草案）》起草中的熱點問題

《黃河條例（草案）》的起草，除了保留現有法規的必要規定之外，一個重要的任務就是要把黨中央和國家關于河湖管理的新政策、其他省份和流域相關立法的同質新成果以及山東省黃河治理實踐中的創新制度吸納進來，讓《黃河條例（草案）》彌補現有立法的空白，為解決黃河治理實踐中遇到的新問題提供法律依據。

3.1?全面實行黃河河長制和東平湖湖長制

2016年以來，從中央到地方出臺了一系列全面落實河長制的文件。為此，《黃河條例（草案）》設專章明確規定：“全面實行黃河河長制和東平湖湖長制，建立省、市、縣、鄉四級河長、湖長體系以及責任明確、協調有序、監管嚴格、保護有力的河湖治理保護體制和良性運行機制。”《黃河條例（草案）》還規定了各級黃河河長、東平湖湖長的工作職責和督導、考核制度，強化激勵和問責;將各級黃河河長制和東平湖湖長制的工作經費納入地方財政預算管理范圍，從立法上為落實黃河河長制和東平湖湖長制提供經費保障。

3.2?河道土地利用問題

近年來，在黃河河道的土地利用方面有兩類現象日益突出：一是將黃河河道土地規劃為基本農田，二是為彌補城市建設用地的減少，將河道土地開墾為農業用地。沿黃地市對此做法紛紛效仿，愈演愈烈。

這種做法不僅妨礙黃河河道行洪安全，而且洪水漫灘將會淹沒農田，實質上嚴重違反了國家法律法規。為此，黃河水利委員會在《關于鄭汴產業帶土地利用總體規劃修編基本農田補劃和“占補平衡”等問題反饋意見的函》（黃水政函〔2008〕15號）中明確禁止將黃河灘區土地劃入基本農田保護區。河南省在2000年（豫國土資文〔2000〕 67號）也已明確規定“在河道灘地內和黃河大堤背河500米內的耕地不得劃入基本農田保護區，已經劃入基本農田保護區的要予以調整”。但是，山東省對此缺乏明確規定。

針對以上現象，《黃河條例（草案）》確定“河道治理保護以行洪安全和生態保護為原則，兼顧社會經濟效益”的基本原則。根據以上原則，河道主要用于行洪和生態環境保護，其他利用活動應當讓位。為此，《黃河條例（草案）》明確規定：“禁止將黃河河道土地作為耕地總量占補平衡用地。禁止將黃河河道土地規劃為基本農田。已經作為耕地總量占補平衡用地和規劃為基本農田的，應當按照法律法規和國家土地管理政策逐步退出。”

3.3?河道清障執法主體問題

清理河道內的違法建筑、髙稈作物、堆積物、廢棄物和設施等，是確保河道通暢和行洪安全的必要措施，也是黃河河道執法的重要內容。但是，黃河河務部門在河道管理和執法實踐中困難重重，特別是遇到一些由當地村民自發組織或者村集體組織甚至地方人民政府組織建設的圍河造地工程、成片林木甚至沿河旅游娛樂設施時，一些典型違法設施的清障執法甚至十幾年、幾十年難以進行。究其原因，有以下幾個方面。

（1）現有法規對流域管理機構與地方政府部門的執法事權劃分不明。《中華人民共和國水法》規定了縣級以上人民政府水行政主管部門和流域管理機構在各自職責范圍內行使行政執法權，但是，黃河河務部門的地位和性質決定了其執法力度和執法效果與地方人民政府水行政主管部門的執法存在一定差距。黃河水利委員會是水利部直屬的具有行政職能的事業單位，山東黃河河務局及其下屬單位是黃河水利委員會在山東省的派出機構，其性質也是事業單位。因此，當遇到重大的河道違法行為，特別是涉及當地村民或者村集體組織甚至地方人民政府的河道違法行為時，黃河河務局的執法力度和執法能力都顯得力不從心。加之現有立法對水行政主管部門與流域管理機構在管理職責的事權劃分和執法的事權劃分都缺乏具體規定，在遇到當地政府行政不作為甚至袒護違法行為時，黃河河務部門執法極為困難。

（2）一些地方執法機關的執法責任落實不到位。《中華人民共和國河道管理條例》第三十六條規定：“對河道管理范圍內的阻水障礙物，按照‘誰設障，誰清除的原則，由河道主管機關提出清障計劃和實施方案，由防汛指揮部責令設障者在規定的期限內清除。逾期不清除的，由防汛指揮部組織強行清除，并由設障者負擔全部清障費用。”但是，在河道管理實踐中，黃河河務部門履行日常巡查和管理職責，發現違規行為后上報當地防汛指揮部，當地防汛指揮部又往往轉發給當地黃河防汛抗旱辦公室（黃河河務部門加掛的另一個牌子，合署辦公）辦理，造成推諉執法、執法措施落實不到位的現象時有發生。

（3）根據現有立法，黃河河務部門不能申請法院強制執行。《中華人民共和國行政強制法》第五十三條僅規定沒有行政強制執行權的行政機關可以申請人民法院強制執行，但是由于《中華人民共和國水法》賦予了黃河河務部門行政強制執行權，因此法院不受理黃河河務部門申請強制執行的案件。

針對以上情況，《黃河條例（草案）》以現有立法為依據，進一步明確了河道清障的行政執法主體責任，規定：“河道清障工作實行地方人民政府行政首長負責制，沿黃河地方各級人民政府防汛抗旱指揮機構和各級黃河河長在各自職權范圍內依法履行職責。”對于清障責任主體的認定以及責任落實問題，《黃河條例（草案）》明確：“對河道管理范圍內的阻水障礙物，按照‘誰設障，誰清除的原則，由黃河河務部門提出清障方案，由當地防汛抗旱指揮機構責令設障者在規定期限內清除。逾期不清除的，由防汛抗旱指揮機構組織強制清除，所需費用由設障者承擔。”

3.4?涉河建設項目的建設、管理和拆除問題

隨著沿黃地區經濟社會的快速發展和黃河兩岸交往的日益密切，黃河河道管理范圍內開發利用活動的規模越來越大，修建的非防洪工程設施越來越多，未批亂建現象嚴重。這些涉河建設項目危及防洪安全，但對違法涉河建設項目的拆除執法十分困難，相關立法和管理工作急需加強。為此，課題組進行了充分調研，并在上位法有關規定的基礎上借鑒其他省份的立法經驗，對涉河項目從建設、防汛安全監管到整改和拆除，進行了全面規定，落實了涉河項目的主體責任。

3.4.1?涉河建設項目的防洪安全評價管理

針對在黃河河道和東平湖管理范圍內修建的涉河建設項目占用河道的情況，《黃河條例（草案）》設計了事前、事中和事后的監管制度。

首先，要求涉河建設項目在建設階段必須符合防洪安全評價要求，規定了項目事前審查制度。其次，針對建設單位獲得開工許可后，在建設中存在防汛監管難度大的問題，《黃河條例（草案）》設計了黃河河務部門參與驗收制度。最后，設計了每10 a一次的防汛安全影響評價以及相應的整改和拆除制度。

3.4.2?涉河建設項目的整改和拆除

建成的涉河建設項目往往是最大的行洪隱患，但是在黃河執法實踐中，整改和拆除的執法難度大，特別是建成時間久遠、已經廢棄的涉河建設項目，因其主體關系復雜、責任不清，成為執法中的老大難問題。

針對這一現象，《黃河條例（草案）》明確項目建設單位為涉河建設項目整改和拆除的責任主體，到期和廢棄的涉河建設項目，建設單位或者管理使用單位為拆除的責任主體，并規定了工程加固改建的驗收制度和強制拆除的執法程序。

3.4.3?涉河建設項目占用黃河工程的補救和補償

黃河工程作為重要的水利資產和保證黃河安全的重要屏障，應當合理開發，并按照“誰受益、誰負擔”的原則實行有償利用。為此，《黃河條例（草案）》明確規定：“涉河建設項目占用黃河工程的，建設單位應興建等效替代工程或者采取功能補救措施。無法采取替代水域工程或者功能補救措施的，應當予以補償。”

3.5?黃河堤頂道路的通行安全問題

隨著地方經濟社會的發展，對黃河堤頂道路的使用出現了許多新問題，需要立法加以規范。主要問題包括：一是將堤頂道路兼做公路使用;二是在堤頂道路上打場曬糧，影響堤頂道路的防汛搶險功能;三是行人、車輛擅自使用堤頂道路通行，發生交通事故后，有的受害人選擇起訴黃河河務部門要求賠償損失，增加了黃河河務部門的責任風險。課題組經過調研，針對以上問題做出相應規定，明確黃河堤頂道路的使用辦法和責任承擔主體。

3.5.1?關于堤頂道路兼做公路的問題

堤頂道路是防汛搶險和工程管理的重要通道，道路順著黃河自然流路彎曲，同時防汛道路建設標準低，不能滿足社會公路的技術要求，因此，堤頂道路原則上不能用于社會車輛通行。但是隨著地方經濟發展，黃河堤頂道路的通行價值日益顯現，不僅行人、車輛經常使用黃河堤頂道路通行，而且有的地方人民政府也會提出申請將堤頂道路兼做公路使用。為滿足地方經濟和社會發展需求，《黃河條例（草案）》根據上位法的規定明確要求“沿黃河地方各級人民政府確需利用堤頂或戧臺兼做公路使用的，應當征得黃河河務部門同意”。同時，為保證堤頂道路的防汛功能，《黃河條例（草案）》還規定“同意建設的，公路建設單位應當進行交通安全性論證，采取安全防護措施，并滿足防汛技術要求。公路建設單位應當在公路工程開工前將相關設計文件報黃河河務部門備案”。

3.5.2?關于堤頂道路使用收費的問題

在《黃河條例（草案）》起草過程中，基層黃河河務部門提出，城區段堤頂道路車流量大、超載車輛多，造成堤頂損毀嚴重，建議規定在堤頂道路上行駛的車輛，應當繳納堤防養護費。但是，課題組考慮到相關收費缺乏法律支撐，且在國家大幅削減各項收費的大背景下不宜增加收費項目，因此《黃河條例（草案）》未規定堤頂道路的使用收費。為保障堤頂道路的維護保養，《黃河條例（草案）》規定“道路建成后，由黃河河務部門統一管理，地方交通部門積極配合并承擔相應工程維護經費，保障防汛交通安全。”

3.5.3?堤頂道路禁止行為

因為堤頂道路是黃河防汛搶險和工程管理的專用通道，所以理應禁止影響防汛搶險的行為。為此，《黃河條例（草案）》規定“在堤頂道路上禁止擺攤設點、打場、曬糧，堆放砂、石、柴草、糞肥、垃圾等行為”。

3.5.4?在堤頂道路上發生人身傷亡事故的賠償責任主體問題

近年來，在黃河堤頂道路上屢屢發生交通事故，受害人或其家屬往往向法院提起訴訟，要求黃河河務部門承擔賠償責任，法院也屢屢判決全部或部分支持原告的訴訟請求。這種案例甚至形成示范效應，導致黃河河務部門承擔越來越多的工作壓力和不確定風險。

課題組通過調研和分析認為，此類案件判決黃河河務部門承擔賠償責任不符合侵權責任的法律原理。堤頂道路并非公路，人員車輛擅自使用堤頂道路通行，其行為本身就構成違法，黃河河務部門不應對行為人違法行為導致的后果承擔責任。即便堤頂道路經黃河河務部門同意兼做公路使用的，在堤頂道路上通行引發的交通事故也應當按照交通管理規則確定責任主體及其法律責任，黃河河務部門并非通行行為的參與方，不應對通行行為承擔責任。

實際上，在審判實踐中法院判決黃河河務部門承擔責任，往往是因為難以承受家屬鬧訪等壓力。為避免不必要的爭議和不合理的判決，《黃河條例（草案）》明確規定“堤頂道路是黃河防汛搶險和工程管理的專用通道。任何單位和個人使用堤頂道路發生人身傷亡事故造成人身和財產損失的，黃河河務部門不承擔責任，由行為人自擔其責”。

3.6?浮橋建設和管理問題

浮橋作為傳統的渡運方式，在使用和管理中產生了不少問題，特別是每年黃河汛期和調水調沙期間，拆除浮橋成為基層黃河河務部門的一大難題，拆除寬度不夠標準、浮舟錨固排列安全性差、擅自擺渡、擅自恢復搭建等違法現象時有發生。

為此，《黃河條例（草案）》明確規定“沿黃河地方各級人民政府及其職能部門、防汛抗旱指揮機構和黃河河務部門依照法定職權履行對黃河浮橋的管理職責”，并進一步規定了浮橋建設審查制度、浮橋防汛安全管理制度、浮橋應急制度和浮橋拆除制度，為浮橋管理和執法活動提供了明確的依據。

3.7?溺水事件的法律責任問題

每年黃河都有人員溺水身亡事件發生，近些年來，經常有死者家屬將黃河河務部門訴至法院要求承擔侵權損害賠償責任，而法院也常常以黃河河務部門沒有在事故地點設置警示標志為由，判決由其承擔黃河溺水案件的責任。

眾所周知，黃河、大清河、東平湖等為開放性水域，面積廣大，無法全面設置警示標志。常人都知道黃河水域危險，要求黃河河務部門每隔一定距離設置警示標志，不僅沒有必要，而且缺乏技術標準，操作性差。水利部水政法〔2002〕408號文對黃河主河道是否為公共場所等問題進行了批復：“黃河河道不是通常意義上的公共場所，沒有設置明顯標志和采取安全措施防止他人損害的義務。發生傷亡事故的，黃河河道主管部門不承擔法律責任。”因此，以沒有設置警示標志為由對黃河河務部門適用過錯責任過于牽強，有失法律的公正。

另外，法院判決所依據的《中華人民共和國侵權責任法》規定的安全保障義務在此類案件中是否適用，在司法實踐和法理解釋中存在爭議。《中華人民共和國民法典》第1098條規定：“賓館、商場、銀行、車站、機場、體育場館、娛樂場所等經營場所、公共場所的經營者、管理者或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。”黃河、大清河、東平湖等水域并非公園、游泳館等供人游泳的公共場所、經營場所，黃河河務部門不是公共場所、經營場所的經營者、管理者，對黃河河務部門不應再適用經營場所、公共場所的經營者、管理者的過錯損害賠償責任。

事實上，以往法院做出過錯責任判決，多因溺水者已經付出生命代價以及“死者為大”的人之常情，而非依據法理;另外害怕溺水者家屬鬧訪，“各打五十大板”、息事止爭，也是這類“和稀泥”式裁判案例頻繁出現的現實原因。

值得注意的是，曾備受關注的“冰面遛狗溺亡索賠案”，北京市豐臺區人民法院最終駁回了冰面遛狗時不慎落水溺亡者家屬的全部訴訟請求，這一判決也得到了二審法院的支持。法院認為遛狗男子溺水地點不屬于公共場所，河道管理部門不負有《中華人民共和國侵權責任法》所規定的安全保障義務。該案例入選2020年第十五屆“中國十大影響性訴訟”，澄清了社會公眾認識，為審判機關做出了示范 [6]。

為了給審判實踐提供明確的法律依據，避免此類判決再次發生，《黃河條例（草案）》采取法律明文警示的方式，規定“黃河、大清河下游、東平湖等開放性水域具有自然危險性，不是游泳戲水、垂釣或者其他可能發生危險的活動場所，因涉水活動發生的風險由行為人自行承擔”。

4?結?語

黃河流域生態保護和高質量發展上升為國家戰略后，黃河山東段作為黃河流域的重要部分，能否及時跟進對山東省黃河法規“立、改、廢”，在很大程度上決定著山東省能否抓住這一國家重大戰略的發展機遇。課題組已完成立法研究的《黃河條例（草案）》，就是山東省落實黃河流域生態保護和高質量發展國家戰略的重要舉措，對山東省黃河保護和治理具有重要意義。

參考文獻：

[1]?吳濃娣，劉定湘. 《黃河法》的功能定位及立法關鍵[J].人民黃河，2020，42（8）：1-4.

[2]?姚文廣. 黃河法立法必要性研究[J].人民黃河，2020，42（9）：1-5.

[3]?范紅霞.中國流域水資源管理體制研究[D].武漢：武漢大學，2005：1-35.

[4]?王曉亮. 中外流域管理比較研究[J].環境科學導刊，2011，30（1）：15-19.

[5]?邱秋.域外流域立法的發展變遷及其對長江保護立法的啟示[J].中國人口·資源與環境，2019，29（10）：11-17.

[6]?涂銘.不受“死者為大”觀念干擾，新華社為“不和稀泥”判決點贊[N].新華每日電訊，2020-04-10（7）.

【責任編輯?趙宏偉】