新舊著作權法對比視角下短視頻著作權侵權的法律認定

張錦浩

摘 要：短視頻著作權侵權的法律認定主要涉及短視頻著作權法律地位和相關侵權行為的認定。短視頻著作權的客體和主體具有重要的法律地位：在客體類型上，根據獨創性的高低可將短視頻分為視聽作品類或錄像類，其中構成“其他視聽作品”之短視頻的獨創性高低的要求不同于電影、電視劇作品;在權利歸屬上，短視頻著作權遵循以意思自治為優先、無約定或約定不明時則歸屬于制作人的原則。短視頻著作權侵權以主體廣泛且隱匿、實施侵權行為成本較低為特征，侵權行為認定的關鍵步驟有三：轉化四要素為合理使用的一般性判斷方法、檢驗作品是否構成實質性相似、判斷間接侵權中是否存在過錯。

關鍵詞：短視頻 著作權 獨創性 合理使用 侵權認定

中圖分類號：F062.5

文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2021）05-051-03

短視頻是一種時長較短、內容通俗、題材多樣、播放便捷、傳播迅速、制作門檻低的網絡新媒體。近年來，短視頻行業快速發展，至2020年6月，我國網絡視聽用戶規模達9.01億，短視頻的用戶使用率高達87.0%，用戶規模8.18億[1]。短視頻在帶來巨大經濟效益的同時也引發了一系列著作權侵權現象，為行業監管和司法審判帶來挑戰。而隨著2020年《民法典》的頒布、《著作權法》的修正（下簡稱“新法”），以及信息網絡傳播權等著作權相關司法解釋的修訂，厘清著作權制度的立法變動，探究短視頻在著作權法上的法律地位，有利于Web2.0時代我國網絡著作權保護的發展。

一、短視頻著作權的客體認定

（一）權利的客體類型化

短視頻作為一種連續的畫面，在客體形式上或者屬于錄像制品，或者屬于視聽作品，二者分別對應鄰接權及著作權兩類權利的客體。

1.錄像制品類短視頻。通常，作為鄰接權對象的錄像制品是錄制者對現實存在的聲音、景象、形象、表演等音像，利用手機、相機、攝影機等錄音錄像設備直接、忠實地錄制而產生的。錄制是典型的復制行為，盡管在錄制的過程中可能包含錄制者對錄制的對象、時機或角度等方面的個性化選擇，以及便于呈現現實情景和始獲內容的后期剪輯制作，但錄像類短視頻沒有在制作手法和創作內容上體現制作者獨特的思想表達，因而其智力勞動的程度不足以達到構成作品的“獨創性”標準。

2.視聽作品類短視頻。新法將原法“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品”之術語修改為“視聽作品”。在視聽作品的內部劃分上，新法“視聽作品中的電影作品、電視劇作品......前款規定以外的視聽作品”之表述實際將其劃分為電影作品、電視劇作品和其他視聽作品。華東政法大學教授王遷認為“視聽作品分為電影電視作品和‘其他視聽作品之后，著作權歸屬發生巨大變化，意味著必須要區分視聽作品究竟是電影、電視劇作品還是其他視聽作品[2]。”

盡管新法沒有明確規定“視聽作品”的概念及“其他視聽作品”的外延，亟待相關司法解釋和行政法規填補立法的空白，但筆者認為短視頻在形式層面上可以構成電影、電視劇作品以外的其他視聽作品。首先，從文義解釋上看，“視聽”指用畫面、聲音等載體形式連續地向受眾展示作品內容的創作形式，不局限于電影創作和類電影創作（如電視劇創作），而作為一種視頻媒體的短視頻顯然在物理和形式層面上具備“視”和“聽”的特征。其次，從修法目的上看，新法使用“視聽作品”之法律術語旨在解決舊法中術語“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品”的概念內涵不明確及外延不周延導致實踐適用中解釋不一的問題，“視聽”既是判定作品的形式和物理要件，亦可以包容更為寬泛和周全的作品種類，體現立法者期待司法審判更為靈活地應對實踐中作品及創作形式的多樣化和著作權糾紛不斷增長的現實需要。再次，從應然性的角度來看，為鼓勵創作，立法內容應當做到周延以使短視頻作品具備被納入著作權法保護范圍的可能性。最后，短視頻時長篇幅較短、制作程序相對簡便、傳播快速、使用時間碎片化等特征都顯著區別于電影和電視劇，因而歸類于“其他視聽作品”。

（二）短視頻的獨創性

獨創性程度的高低是將權利的客體區分為錄像制品與視聽作品的依據，是短視頻在實質層面上構成錄像制品或是視聽作品的關鍵。新法首次在立法中對作品的獨創性有了明確的表述——“本法所稱的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果。”獨創性體現為獨立性和創造性的統一。

1.獨立性。短視頻作品的獨立性的認定基于兩種事實：其一，原始短視頻作品因創作完成前的非接觸之獨立而排除對實質性相似的短視頻作品的侵權。其二，演繹作品因具備在現有作品構思基礎上的非實質性模仿的創作而被賦予獨立性。在互聯網領域傳播的短視頻作品涉及再次創作的現象較為普遍，當短視頻的類型、主題、內容、表現形式等方面與其他作品存在相似之處時，需具備原始創作非接觸性或演繹過程獨立性才可以受著作權法保護。

2.創造性。時間長短和內容篇幅不是短視頻創造性的認定因素?！罢J定創造性的關鍵在于新表達與既有表達相比，增加了多少增量要素......時間‘短意味著視頻制作者需要花費更多的心力去構思與表達，對創作過程提出了更高的要求，但對創作結果——表達而言，獨創性的判斷仍然堅持一樣的標準[3]。”“劉牧雨與上海一條網絡科技有限公司著作權糾紛”涉案視頻雖時長只有2分8秒，但因其畫面高清、制作精良，是作者取舍、選擇、編排等智力活動的產物，而被法院認定為具有獨創性。

短視頻作為視聽作品，對其創造性程度的要求應低于電影和電視劇作品。短視頻在藝術體裁上主要分為紀實類、重混類。就紀實類短視頻而言，其創造性主要體現在素材的取得、選擇和畫面的呈現上。以vlog為例，vlog短視頻多以生活記錄、經驗分享、科普娛樂為題材，畫面構成包含人物鏡頭、字符說明、音樂動畫、場景切換等方面，當其具備前述的為單純錄像所不具有的個性化編排和表達時，就很可能被認定為視聽作品。然而，相對于電影和電視劇作品，紀實類短視頻所能展現的思想和表達是較為有限的。電影、電視劇作品通常以完整的故事情節、大量的素材堆疊、巧妙的鏡頭銜接以傳達作品思想、引起受眾的情感共鳴;相比之下，短視頻受篇幅體積和制作成本限制，所取素材的類型更趨向生活化、高端技術采用率較低，劇情演繹的精細程度、作品內涵和思想容量的飽和程度有限。就重混類短視頻而言，其創造性主要體現在畫面的呈現、剪輯的手法、元素的融合、視聽的觀感上。以影視混剪為例，其素材通常取自已有的影視作品或其他聲音畫面而并非原始錄制取得，故其制作者無法享有錄像制作者者權;優質的混剪作品通常有制作者個性化的取舍而非機械的疊加，若只是對他人作品的簡單拼接，則難以據此認定作者存在有思想表達的創作過程。重混類短視頻在使用素材的原始獲得性上、思想表達的可證實性上都會對作品創造性高度的認定產生一定程度的制約。因此，一方面，創造性的高低是區分錄像類短視頻和視聽作品類短視頻的關鍵;另一方面，“視聽作品”集合內部的創造性認定標準應當合理的差異化，以電影和電視劇作品的創造性高度來認定短視頻是否構成視聽作品是機械、錯誤地適用著作權法的體現，不利于短視頻作品的權利保護和作者的創作積極性。

二、短視頻著作權的權屬認定

（一）錄像類短視頻的鄰接權歸屬

獨創性較低的錄像制品類短視頻由首次進行錄音、錄像的制作者對其享有錄音錄像制作者權。錄音錄像制作者權是一種典型的鄰接權，主要內容包括復制權、發行權、信息網絡傳播權和出租權，其中復制權和信息網絡傳播權與短視頻制作者的權益聯系最為緊密。

（二）視聽類短視頻的著作權歸屬

1.獨作視聽類短視頻。在行業中通常根據制作者的身份特征將短視頻區別為UGC類短視頻和PGC類短視頻。UGC通常對應自然人制作者，PGC通常對應團體組織制作者（法人/非法人組織）。新法在條文表述中明確區分了“作者”和“制作者”的用詞。自然人用戶獨立創作完成的UGC類短視頻，未產生作者和制作者的分離，著作權歸屬于自然人作者。團隊用戶獨立創作的PGC類短視頻，對外是一個創作在主體，在團隊內部有導演、制作人（舊法“制片人”）、編劇、攝影的劃分。根據舊法，短視頻只能認定為電影作品和以類似攝制電影方法創作的作品，著作權明確歸屬于制片者;而根據新法，由于視聽作品的類型產生內部劃分，短視頻不構成電影和電視劇作品，著作權并不絕對歸屬于制作者，而構成其他視聽作品，其著作權歸屬遵循有約定依約定，沒有約定或者約定不明確的，才由制作者依法享有的原則。

2.合作視聽類短視頻。UGC類短視頻的合作指兩個及以上自然人用戶的合作，PGC類短視頻的合作指兩個及以上團隊制作組織的合作而非團體內部的職務分工合作。新法明確增加合作作品的權利意思自治條款，主要內容是：合作完成的短視頻，對內著作權由合作作者共享，對外行使著作權時應秉持協商一致的原則;不能協商一致又無正當理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉讓、許可他人專有使用、出質以外的其他權利，所有的合作作者合理分配收益。實踐中，短視頻創作者為了擴大作品和品牌影響力需要尋求短視頻MCN機構共建合作關系以獲得專業化的運營推廣和內容生產服務。舊法中合作作品的權屬判定以合作共享為原則，合作創作的舉證如MCN機構向短視頻作者提供創作建議的行為是否足以使其成為合作作者，MCN機構在創作過程中的參與方式和地位等通常是司法審判的爭議焦點。根據新法的意思自治條款，短視頻作者在與MCN機構進行合作時，可以事先商榷權利歸屬以預見風險并定分止爭;此外，未作權屬約定時可以合作作者可行使部分非排他性的著作權利并共享收益，亦有利于互利共贏、激勵創作。

三、短視頻著作權侵權行為的認定

（一）侵權行為的特征

1.侵權主體具有廣泛性和隱匿性。短視頻是互聯網去中心化發展趨勢下多元文化創作產物之一。在龐雜分散的網絡社區中，任何善于使用網絡的人都可以采取相較制作電影、電視劇更為簡易的方法來制作時長短、傳播快的短視頻以在社交網絡上更為自由地表達自己的思想、發布自己的作品。若無預設健全的權利保護措施，則在龐大的市場上出現頻繁的著作權糾紛是難以避免的：一方面，短視頻作品借助信息的高強度流動性得以快速傳播獲取經濟效益;另一方面，匿名賬號借助便捷的網絡交互環境得以自由實施不特定的侵權行為，導致在整體上短視頻著作權侵權現象泛濫;在個案中，著作權人囿于被告的網絡身份難以明確、維權效率低、舉證難度及訴訟成本高等因素而維權困難。

2.實施和規制侵權行為成本懸殊。實施侵害短視頻著作權行為的成本較低。其一，相較于實物作品傳播，短視頻傳播介質及技術的成本極低，“多功能數字載體的普及使得復制品與原件在質量上幾乎不存在任何差距，復制成本更加微乎其微，加之互聯網技術的勃興，復制品傳播更加便捷，前數字時代可以清楚劃分的私人領域與公眾領域的界限逐漸消失[4]?！逼涠?，時長短、內容簡練創意明確，使得重新演繹短視頻內容表達的成本很低。其三，廣泛隱匿的小標的額侵權較少受到損害商業信譽或出版違約等不利影響，違法后果承擔成本較低。

對短視頻著作權侵權行為進行規制的成本較高。現有網絡技術條件難以實現高效精準的審核工作，“相較于文字，短視頻的審核技術仍然不夠完善......人工智能雖可以識別出部分抄襲模仿內容，但很難做到精準識別[5]?！背龘p害發生前的技術預防外，損害發生時的擴散減緩、損害發生后的法律救濟也增加了規制成本。

（二）侵權行為認定的步驟

1.是否存在著作權限制的法定情形。著作權侵權的法定抗辯事由有二：存在法定許可或構成合理使用。法定許可的適格主體限于著作權法明確規定的四種情形，合理使用則沒有主體范圍的限制，短視頻著作權的限制主要是合理使用。新法改進了合理使用制度：增加“不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益”的概括性規定;增加兜底性條款“法律、行政法規規定的其他情形”。其中，“不影響作品正常使用”可以理解為：在包括但不限于作品本身的文學價值、作品產生的商業價值、作品受到的社會評價等方面不產生對著作權人不利的影響。結合著作權法鼓勵優秀作品傳播原則、作者利益與公共利益協調一致原則，使用者未經許可非進行商業相關行為之使用、非排除原作品價值之使用、非妨礙原作品傳播之使用、非侵害原作品獲利之使用，皆不得認定為影響作品正常使用。結合保護作者權益原則，“不得不合理地損害著作權人的合法權益”可以從作品使用之目的、使用之方式進行使用行為的合理性判斷，從使用之結果進行使用行為的合法性判斷。

借鑒美國版權法合理使用判斷標準四要素，筆者主張可以進一步在著作權法中增加作品使用行為的合理性的一般性判斷條款，提高公眾進行創作時的可預見性，以應對現實中復雜多變的糾紛。一般判斷方法至少包括三個方面：其一，在使用模式上區分個人使用、轉換性使用、積極使用。個人使用是一種典型的消費性使用，構成合理使用;轉換性使用“符合合理使用之目的，但不意味著任何形式的轉換使用都是合格的轉換性使用[6]”，在合理使用認定中內容的轉換性使用不宜作為重要的評價因素，而目的轉換性使用有助于實現著作權法的宗旨[7];積極使用不同于傳統的個人消費使用和轉換性使用，能夠產生較強的公益效應——在Web2.0時代，知識經濟的大眾化生產方式在版權領域得到延伸，短視頻創作者在特定的網絡社區中與前代內容生產者展開高頻度、多領域的信息互動，作品使用者參與信息網絡傳播過程，不滿足于被動接受，而是積極主動地接觸知識并獲取信息，形成了強調自治、交流和創造性表達的積極使用者身份，并以這種身份推動短視頻自由互動文化的發展，符合著作權法作者利益和公共利益相協調的原則，因而積極使用可以作為認定作品在使用模式上具備合理性的評判因素。其二，在使用目的上區分營利和非營利使用。短視頻作者所實施的在短視頻中植入商業廣告、為短視頻平臺進行商業宣傳、開通創作激勵、與MCN機構簽訂流量變現協議等皆應當認定為營利使用，而借助短視頻平臺分享作品、無第三方協議、無商業變現的單純作品發布和傳播行為應當認定為非營利使用。其三，在使用內容上明確涉案作品的相關內容相似度、替代程度、市場競爭關系。當內容相似度未達到一定標準、在相關市場中并不產生直接或間接的市場競爭且未替代原作品的經濟價值時，可以推定使用內容并未侵害著作權財產利益，但權利人舉證存在實際損害的除外。

2.是否存在侵害專有權利的事實。根據思想和表達二分法，抄襲的對象是表達，而借鑒的對象是思想，導致侵犯短視頻的錄像制作者權和著作權的關鍵是作品之間在內容的表達上構成實質性相似。具體判斷“實質性相似”，應當以“抽象過濾法”和“整體觀感法”相結合：首先對短視頻創作過程、主題、內容等蘊含的思想進行分層次逐級抽象;其次過濾出不受保護的表達內容;再次對剩余部分在文案、故事、情景、拍攝、剪輯、編排、結構、人物關系等各個抽象的層次進行比較;最后在整體上做觀感比對，認定作品是否足以引起相關受眾混淆。

3.是否存在行為人的主觀過錯。實施創作行為、傳播行為、復制行為等受專有權利控制的行為而引起的直接侵權行為不以主觀過錯為成立要件。實踐中出于適當擴大著作權保護范圍和行為可責備性的考量，對于短視頻平臺的間接侵權行為需要具備主觀上過錯。

短視頻平臺為用戶上傳、發布視頻提供技術和幫助的行為以構成間接侵權，關鍵是平臺對網絡用戶侵害信息網絡傳播行為的是否明知或應知。除6種應當認定為“應知”的情形外，短視頻平臺因其行為違背了其所承擔的義務而存在過錯。短視頻平臺有義務開展用戶實名認證工作，根據注冊信息對用戶進行身份識別;平臺應當在用戶協議中聲明有關作品發布權責事宜，在作品發布環節提示發布人標注作品原創性、選擇投遞區域并進行權利聲明;平臺應當采取文字、畫面、聲音等有效標志提示其他用戶遵守使用規范，例如在視頻信息簡介的相應位置標明“未經授權不得轉載”“轉載須標明出處”等提示性文字;對可能構成著作權侵權的短視頻，平臺有義務予以先期處理，對權益爭議賬號采取凍結等暫時措施，協助權利人實施停止侵權等權利保護措施。需要注意的是，短視頻網絡平臺避免侵害信息網絡傳播權的注意義務和其經濟利益存在因果關系和現實聯系，平臺服務與特定的用戶作品存在直接經濟利益聯系（如特定的廣告投放）時，相應的注意義務也隨之升高。

短視頻平臺享有一定限度內的審查責任豁免。避風港原則最早來自美國1998年制定的DMCA法案，被我國立法所借鑒吸收，在《信息網絡傳播權保護條例》第20至23條中規定了網絡服務提供者的責任豁免。短視頻平臺作為網絡服務提供者，其直接實施侵權的行為、及明知或者應知在其可控范圍內存在的短視頻可能侵權而依然為其提供網絡服務的行為，不能主張適用“通知與刪除”程序以豁免侵權責任。短視頻平臺的審查責任與其實施的審查行為所涉內容相關，學理上對審查的內容及對應的侵權后果作出了區分，即短視頻平臺對通知內容有進行實質性審查和形式性審查的選擇權并承擔相應不同后果的責任，“對于符合形式要件的通知，服務商可以直接處理而不必考慮錯誤刪除的后果。如果服務商選擇進行實質審查，并且認為通知主張的‘侵權行為不成立進而未作處理......若判斷錯誤，則屬于收到通知而未處理，具有主觀過錯，無法享有避風港豁免。”“網絡服務提供者未對網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為主動進行審查的，人民法院不應據此認定其具有過錯?！?/p>

四、結語

當下是知識產權強國領域深入實施創新驅動發展戰略的重要階段，網絡短視頻的興起不僅豐富了網絡文創作品的種類，也塑造著體量更為龐大、交互更為頻繁的作品信息網絡環境。《著作權法》的修正，為明晰和突出短視頻在著作權法上的法律地位，正確處理短視頻著作權侵權糾紛，需要在實踐中進一步探索如何適用新著作權法相關制度，不斷促進著作權法律制度的完善。

[基金項目：東北林業大學大學生創新訓練項目成果（S202010225021）]

參考文獻：

[1] 2020中國網絡視聽發展研究報告[N].中國廣播影視，2020（21）

[2] 劉嫚.著作權法擬明確視聽作品分類保護，專家建議引入二次獲酬權[N].南方都市報，2020.9.14.

[3] 孫山.短視頻的獨創性與著作權法保護的路徑[J].知識產權，2019（4）：44-49.

[4] 田村善之.デジタル化時代の著作権制度——著作権をめぐる法と政策一[J].知的財産法政策學研究2009（23）

[5] 曾鈺涵.社交媒體時代短視頻侵權行為及原因探析——以“短視頻侵權第一案”為例.新聞研究導刊，2019（10）：54.

[6] Pierre N. Leval.Campbell Fair Use Blueprint[J]. Washington Law Review ，2015（90）：605.

[7] 王景宇.作品轉換性使用判定規則研究[D].內蒙古大學，2020.

（作者單位：東北林業大學 黑龍江哈爾濱 150080）

（責編：賈偉）