國企治理：對交易性法律風險說“不”

文 《法人》特約撰稿 張健

三年前的2018 年7 月，國務院國資委制定通過了《中央企業違規經營投資責任追究實施辦法（試行）》，相關地方省市也陸續出臺了相應的違規經營投資責任追究實施辦法、規定或者實施細則。但時至今日，如何判斷經營管理者在投資經營方面的法律義務，確定合理的法律責任區間，仍是在理論和實務層面亟待解決的重大課題。

對此，我們可以引入西蒙決策理論中的“有限理性”這一概念加以解析。西蒙決策理論的核心概念和根本前提是“有限理性”，也就是人無法做出超出其信息、經驗、專業、知識儲備的判斷與決策，只能做出相對合理可行的行動。

有限理性角度下交易性法律風險成因

首先需要討論的是有限理性理論內核及其擴展。西蒙在《管理行為——管理組織決策過程的研究》提到，現實生活中作為管理者或決策者的人是介于完全理性與非理性之間的“有限理性”的“管理人”。在實際決策中，“管理人”的知識、信息、經驗和能力都是有限的，他不可能也不企望達到絕對的最優解，而只以找到滿意解為滿足。

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黨的十九屆四中全會《決定》，利用有限理性理論，可以深入分析經營管理者責任區分不清晰的問題，揭示其背后的體制性障礙、機制性缺陷和制度性漏洞，促進國有企業完善制度、加強管理、堵塞漏洞，從而增強國有經濟競爭力、創新力、控制力、影響力、抗風險能力。

有限理性理論是對理性經濟人理論的修正，對與國企交易性事項來講，一方面對于未來的收益有一定的未知性，對于市場風險、道德風險、法律風險具有一定的未知性，對于交易事項的后續實現有一定的未知性，因此在決策者進行管理、做出判斷的過程中，必須考慮以下關鍵因素：

1.決策者（管理者）不具有完全理性。人的理性，包括自然人以及法律上擬制的人?；趦韧獠織l件的限制，人的決策理性是有限的，不完全的，這是判斷經營管理者是否履職盡責的基礎。

2.這種理性的不完全性不僅適用于決策環節，而且同樣適用于交易立項環節，并可延伸至交易履行、交易清算等一系列完整環節。

3.對決策者的有限理性應當設定相應的標準或者指標，以便于進行精準的判斷以及相關責任的劃分。決策者（管理者）不得以有限理性為由，不合理規避、排除或減免應盡的注意義務。

在有限理性的成因方面，有必要說一下信息不完全造成的有限理性（信息供給不足）。

實踐中，國有企業經營管理人員做出決策偏差，有相當一部分原因是信息不完整造成的。對做出經營投資決策的管理人員來講，所接觸的提請決策事項信息，既非完全的黑箱（即信息完全不可見），也非絕對的白箱（即信息完全可見），而是灰箱（即部分可見、部分不可見）。如信息供給不足，信息不可見部分過大，則會直接導致決策者做出錯誤判斷，從而造成失誤并引發相應的損失。因此，信息提供者必須負起提供全面、完整、真實信息的責任，否則如因信息不完整或者未提供所需的其他材料導致對部分法律事實無法做出判斷的，應由信息提供者承擔主要責任。

其次，專業水準有待提高造成的有限理性也應關注（專業能力供給不足）。

如決策（管理）者不具備相應的專業背景與知識儲備，可能無法做出及時、準確的判斷。公司法規定了公司董事監事高管必須履行相應的勤勉義務。對于國有企業經營管理人員，尤其是董事會、經營層人員，必須掌握一定的經營管理技能，從而保證具備與做出相應決策相稱的分析與判斷能力。

交易性法律風險的核心

必要的基礎信息知悉義務?；谟邢蘩硇缘睦碚摚畔⒉粚ΨQ或者不完整會導致對事物性質和發展方向的錯誤判斷。因此獲取實時、完整的信息至關重要。國有企業經營管理者必須具備一套較為成熟的信息獲取、歸集、研判的系統，以便在充分知悉事實、比較利害、綜合權衡的基礎上做出正確判斷。

較高的法律風險識別義務。注意義務因時、因地、因人、因事、因企業類型、因企業發展的訴求等有所不同。總體上，國企領導人員應當具備高于一般工作人員的能力水平，也應該負擔更高層次和更為嚴格的注意義務 。

國有企業相關人員在歸納基本事實和內外部規范的基礎上應當進行合法合規分析，指出其與現行內外部規范之間存在的沖突，分析現有風險控制措施的有效性，對主要風險進行研判（法律風險、業務風險、技術風險、市場風險等），集中于對其效力性、可行性、效益型進行評價。

合理的商業判斷義務。對于經營管理者，尤其是負責決策的管理人員，知識背景、實踐經驗、相關閱歷有各種差別，注意義務不宜設定過高，但也不應等同于一般工作人員的注意義務。具體來講，如出現以下情形，經營管理者必須及時做出修正與回應，否則應對做出的經營管理行為，尤其是決策行為承擔相應的責任：1.嚴重背離基本決策與風險評估程序；2.該項決策內容明顯違反更高的決策層級做出的決議；3.合作方已明顯出現履約不能的情形并已在內部交易文件中進行披露。

如何防范交易性法律風險

調查必要的事實情況。依法獨立或者委托第三方開展法律、財務、技術、評估等方面的盡職調查，同時充分研讀有關書面等資料，進行深入分析，做出初步判斷。

主導制定風險防范的架構設計與制度安排。完善交易性法律風險防范的制度安排，使得內部各部門相互制衡，程序合規有序，從制度上關注盲目投資、機會性投資的沖動，使得風險與收益的比較顯化，形成有利于做出客觀公正判斷的制度性安排。在投資決策中，必須要明確三項管控要點：一是確保投資者的決策權、知情權。二是設定必要的監控權，如安排兼職管理人員，對標的公司持續監控與報告、賬務查詢等。三是通過合同等法律形式固化相對方的法律義務，如設定分段投資條款，設置不同投資階段的出資額度或者比例，在評估前一階段標準滿足的前提下，啟動下一階段的出資活動。再如，規定對相對方的約束措施，要求其做出相關承諾、定期對投資收益等信息進行披露等。

明確注意義務的合理邊界。1.經營管理者應當具備相應的專業分析與判斷能力。交易立項決策人員、交易履行人員、交易清算人員必須具備與其決策事項相當的技術水平與專業能力和豐富經驗，保證其具備相應的經營管理和審核論證能力。要在積極搜集相關材料，全面進行評估的基礎上，做出合理范圍內的判斷。2.經營管理者應當具有較強的風險意識。優化決策機構設置、風險審核人員的篩選機制，將具有較高水平與能力、熟悉企業經營與管理、了解市場行情、綜合法律素質較高、風險意識較強的人員匹配到相關決策崗位，提高審核的質效。3.建立對經營管理者的監督與落實機制。國有企業經營管理者應當以公司利益優先，不得利用機會利益、交易利益造成原本屬于公司利益的損失。對此，國有企業應當設定必要的風險隔離機制，建立必要的監督機構，保證對經營管理者履職行為的監督。4.設定經營管理者相應的判斷標準。從普遍意義上來講，可以對國企領導人員設定以下幾方面的注意義務：熟悉主責主業的常規與重大風險、熟悉內控控制的核心要求、要求獲得充足信息等。以投資經營決策為例，可以從以下指標判斷國有企業領導人員是否已盡到勤勉忠實義務：一是國企經營管理人員所做出的決定屬于公司重大決策事項；二是做出決策的過程要具有合理性，嚴格遵循國有企業監管程序；三是決策的內容本身要具有合理性；四是國企經營管理人員在全面熟悉各項應有的資料、充分調研論證、深度評估風險及綜合運用專業技能的基礎上做出決策。