我國外商投資安全審查新規解析

文/劉丹丹 韓冰 編輯/王亞亞

《安審辦法》旨在積極促進和保護外商投資，同時有效預防和化解國家安全風險，為更高水平的對外開放保駕護航。

據商務部數據，2020年面對新冠肺炎疫情帶來的嚴重沖擊，在全球跨國直接投資大幅下降的背景下，我國全年實際使用外資逆勢增長，實現了引資總量、增長幅度、全球占比“三提升”，實際使用外資9999.8億元，同比增長6.2%，成為全球最大的外資流入國。外商投資安全審查是國際通行的外資管理制度，在平衡經濟利益和維護國家安全方面具有重要作用。近年來，世界主要國家和地區陸續推出或完善了其外商投資安全審查制度。在此背景下，國家發展改革委、商務部在總結我國外商投資安全審查實踐的基礎上，于2020年12月19日發布了《外商投資安全審查辦法》（下稱《安審辦法》），并于2021年1月18日生效。《安審辦法》共23條，主要規定了安全審查涵蓋的外商投資類型、審查范圍、審查機構、審查程序以及審查決定執行等內容。

明確安全審查涵蓋的外商投資類型

《安審辦法》出臺之前，我國關于外商投資安全審查的法律法規相對簡要（見表1）。

表1 我國先前關于外商投資安全審查的法律法規

根據《自貿區安審試行辦法》（第1條）和《安審辦法》（第2條），國家安全審查將對影響或可能影響我國國家安全的外商投資進行審查。其中，“外商投資”是指外國投資者在我國境內直接或者間接進行的投資活動。不過，相關政策對“外商投資”類型的界定并不相同（見表2）。

表2 不同法規對“外商投資”類型的界定

相較2011年的《并購安審通知》，《安審辦法》在2015年《自貿區安審試行辦法》的基礎上，將外資并購之外常見的新建外商投資（即“綠地投資”）一并確認納入安全審查范圍。但與《自貿區安審試行辦法》不同的是，《安審辦法》以相對寬泛的方式對所涵蓋的“其他境內投資方式”僅做了兜底規定，而未列明或例舉可能涵蓋的投資方式。因此，投資者可能面臨對“其他境內投資方式”涵蓋類型的界定問題。鑒此，對外商投資實踐中涉及較多的諸如協議控制、代持、信托、再投資等方式涉及的外商投資是否在《安審辦法》界定的投資類型范圍內，需進一步明確。此外，已經在中國投資并運營的外商投資企業是否需要追溯審查，或在何種情況下會觸發追溯審查，也是外商投資企業關注的議題，需監管機構根據后續實施情況予以明確。

明確安全審查覆蓋的投資范圍

《安審辦法》第4條規定，觸發安審申報的投資領域（見表3）包括下列兩類：第一類涉及國防安全的涵蓋投資范圍，只要投資即觸發申報；第二類是重要領域涵蓋投資范圍，則僅在外商投資取得所投資企業“實際控制權”時觸發申報。就第一類涉及國防安全的外商投資而言，鑒于“一旦涉及即應納入安全審查”，因此，在決定申報領域和范圍上，監管機構享有較大的自由裁量權。不過，《安審辦法》也為這類外商投資提供了“附條件通過安全審查”的途徑。就第二類涉及重要領域的外商投資而言，與2015年版的《自貿區安審試行辦法》相比，由于我國在相關領域對外商投資的進一步擴大開放，《安審辦法》將金融服務、互聯網產品與服務等重要敏感領域納入了安全審查范圍。但實際操作中是否需要納入安全審查，則需要結合外資股比和對企業的“實際控制權”來確定。對此，《安審辦法》（第4條）與《自貿區安審試行辦法》［第1條第（3）款］做出了具體規定（見表4）。

表3 相關法規對安全審查涵蓋的投資范圍的確定

表4 相關法規對外商投資實際控制權的界定

在擴大開放的背景下，我國已經放寬了對諸多重要行業的股比限制。基于《安審辦法》的有關規定，外國投資者持股50%以上則自動視為對被投資企業具有“實際控制權”，應按規定主動申報。需注意的是，在外商投資企業境內再投資的情況下，外資持股比例需追溯至申請人最終外資持股股東的持股比例。如果外國投資方持股未達到50%，則需要考慮是否存在“重大影響”和“其他重大影響”的情形，包括：外方有權任命董事，或者股東會/董事會的決議需要其投票方可通過，被投企業需要有外方知識產權和專有技術等許可方可運營，核心管理人員或關鍵技術支持人員需要外方的任命或支持，企業發展的資金支持來源于外方等。考慮到《安審辦法》賦予審查機構主動要求當事人申報的權力，審查機構可能在要求申報時給出具體考量的因素和理由，并要求提供相應的證明材料。

此外，根據《外商投資信息報告》的有關要求，外國投資者提交初始報告、變更報告和年度報告時應當報送投資者及其實際控制人及其變更等信息。而《公司法》第216條將實際控制人定義為：雖不是公司的股東，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。據此，監管機構在對“其他重大影響”因素進行分析時，對外國投資方“實際控制人”及“最終受益人”的識別和確認，也可能成為安全審查的重要考量因素。

安全審查工作運行機制與承辦部門

《安審辦法》第3條規定，設立單獨的工作機制辦公室負責外商投資國家安全審查事項。該辦公室由國家發展改革委和商務部牽頭，設在發改委。同時，根據《安審申報調整公告》，外商投資安全審查申報已經由商務部改為發改委政務大廳接收。需注意的是，《安審辦法》第15條規定，有關機關、企業、社會團體、社會公眾等可以就其認為影響或者可能影響國家安全的外商投資向工作機制辦公室提出進行安全審查的建議。

《安審辦法》明確規定了外商投資安全審查的程序和時限。安全審查分為三個階段，第一階段是初步審查，在收到符合申報要求的材料之日起15個工作日內，決定是否啟動安全審查。第二階段是一般審查，在啟動審查之日起30個工作日內做出通過審查的決定，或按程序進入下一階段審查。第三階段是為期60個工作日的特別審查。這一階段不是每個項目的必經程序，只有未通過一般審查的項目才會進入特別審查；特殊情況下還可能延長特別審查的時限。特別審查結束后將出具審查決定。審查期間，補充材料時間不計入審查期限。按照《安審辦法》的要求，一旦進行安全審查，則當事人不得實施投資，除非獲得安全審查的最終通過決定。考慮到安全審查決定對投資具有決定性影響，建議外國投資者在擬投資時將安全審查的流程和時限納入考量，提前做好安排，并在交易開始前即與監管機構進行非正式溝通，以便為此后的安全審查和交易提供溝通基礎，并適時調整交易策略和方案。此外，申請人有權調整其提交的投資計劃，但申報時限將重新計算。考慮到特殊情況下審查時限還可以延長，安全審查時限將可能基于個案情況而有較大的不同。

安全審查決定及其執行和監督

依照《安審辦法》規定，工作機制辦公室對申報的外商投資啟動特別審查的，審查后應做出以下三類安全審查決定：一是不影響國家安全的，通過安全審查，可實施投資；二是影響國家安全的，禁止投資，不得實施投資；三是附條件通過審查的，應當按照附加條件實施投資。

值得關注的是，附加條件通過安全審查要求應能夠消除對國家安全的影響，且該附加條件會在決定中列明。結合國際經驗，實踐中附加的條件可能包括但不限于以下方面：一是從交易中剝離全部或部分涉及國家安全的敏感資產或業務；二是禁止或限制特定知識產權、商業秘密或專有技術的轉讓或共享；三是禁止或限制獲取特定的敏感信息、數據；四是與特定監管部門達成安全協議；五是通知監管部門所有權的變更、增加或者提前獲得監管部門的批準等。

《安全審查》授予工作機制辦公室可以會同有關部門或地方人民政府，監督實施安全審查決定的權力，可以采取的措施包括要求提供有關證明材料、現場檢查等。不過，上述方式之外的其他常用合規檢查措施，如特定情形下的第三方審計和監測，以及發現異常或違規情況下的調查和救濟程序等，是否有可能以及在何種程度上作為監管機構采取的合規檢查措施，仍有待在實踐中進一步確認。

總體而言，在當前進一步擴大開放的背景下出臺《安審辦法》，旨在進一步健全對外開放安全保障體系，并在積極促進和保護外商投資的同時，有效預防和化解國家安全風險，為更高水平的對外開放保駕護航。我國擬建立的安全審查制度以“適合中國國情又符合國際慣例”為主要特征。相關部門也表示，新政實施將堅持在開放中謀發展、保安全，確保精準審查，避免安全審查泛化。