董責(zé)險，良幣公司的標(biāo)配

王志剛

自2002年進(jìn)入中國資本市場，董事責(zé)任保險（簡稱董責(zé)險）在A股上市公司長期處于比較邊緣化的狀態(tài)。董責(zé)險購買者主要是境外上市的公司、金融及大型央企。2020年，在新《證券法》實施、對證券違法犯罪行為“零容忍”的形勢下，上市公司董事、監(jiān)事和高級管理人員的職業(yè)安全感降低，公司購買董責(zé)險的數(shù)量明顯增長，預(yù)計A股公司購買董責(zé)險的比例，很快將會由2019年的不足10%增至15%左右。當(dāng)前，董責(zé)險這個舶來品對A股上市公司而言，有很多值得說道說道的地方。

“深秋雨季里的呢子大衣”

2020年10月，上海證券交易所發(fā)布《上市公司自律監(jiān)管規(guī)則適用指引第2號——紀(jì)律處分實施標(biāo)準(zhǔn)》，首次對外公開紀(jì)律處分的具體標(biāo)準(zhǔn)。這項意在“提升監(jiān)管透明度，實現(xiàn)精準(zhǔn)監(jiān)管、科學(xué)問責(zé)”的好事，在上市公司圈子引起熱議。交易所紀(jì)律處分影響相關(guān)人員的職業(yè)發(fā)展，證監(jiān)會處罰以及司法機(jī)關(guān)刑事追責(zé)，更是董監(jiān)高人員難以承受之重;代表人訴訟制度的確定，為民事賠償訴訟打開方便之門……上市公司董監(jiān)高人員的職務(wù)，仿佛深秋雨季里的呢子大衣，能否御寒是一回事，越來越沉重是真的。

我們習(xí)慣于用“責(zé)、權(quán)、利的統(tǒng)一”來分析和評價一個職位或一項工作。對違法行為大幅提升罰款金額的新《證券法》，處罰指向的是“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員”。國務(wù)院《關(guān)于進(jìn)一步提高上市公司質(zhì)量的意見》，要求完善公司治理制度規(guī)則，明確控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事和高級管理人員的職責(zé)界限和法律責(zé)任。在法律和監(jiān)管規(guī)章之下，董監(jiān)高人員承擔(dān)著遠(yuǎn)重于過去的責(zé)任，但因責(zé)任加重而本應(yīng)有的利益補(bǔ)償并不存在;另外，為保證自身職責(zé)得到完美的執(zhí)行（否則可能被視為不勤勉盡職），必須有相應(yīng)的職權(quán)，比如對關(guān)聯(lián)方資金占用等財務(wù)信息存疑的董事會秘書，應(yīng)該有權(quán)去查銀行流水等財務(wù)基礎(chǔ)信息。但這首先會涉及公司內(nèi)部的職責(zé)與職權(quán)的劃分;其次，為了免責(zé)，必然存在過度監(jiān)督和加大管理成本的問題。

責(zé)任與風(fēng)險加大，對應(yīng)的利益和職權(quán)并沒有放大，責(zé)權(quán)利的失衡自然引起人員的流動。2020年以來上市公司董事、高管離職潮持續(xù)不斷，有些公司董事會秘書之類責(zé)任聚集的高管職務(wù)長期空缺、不得不由董事長兼任。

董監(jiān)高薪酬不可或缺的角色

董責(zé)險覆蓋的訴訟不僅是上市公司證券訴訟（信息披露違規(guī)、財務(wù)報表失真等），還包括日常經(jīng)營訴訟（合同糾紛、產(chǎn)品責(zé)任、安全責(zé)任等）、勞動人事訴訟（不當(dāng)解雇、歧視、不當(dāng)評估等）、并購訴訟（債權(quán)債務(wù)糾紛、不當(dāng)重組等）等董責(zé)險是對董事、監(jiān)事和高管人員履職風(fēng)險的一種有效保障。董責(zé)險的賠付范圍僅限于非惡意的不當(dāng)行為或過失行為，不包括故意或惡意違法行為、違背忠實義務(wù)行為、行政罰款及刑事罰金。通過其除外責(zé)任的規(guī)定，董責(zé)險對董監(jiān)高人員的職務(wù)行為有明確的抑惡揚善作用。一份保障全面、約定合理、額度充足的董責(zé)險，將與期權(quán)、工資、獎金、社保、福利等一起構(gòu)成董監(jiān)高人員的薪酬，并在其職業(yè)的責(zé)權(quán)利體系里，釋放一部分經(jīng)濟(jì)損失的責(zé)任與風(fēng)險。董責(zé)險為上市公司吸引、留住人才，營造良性職業(yè)生態(tài)創(chuàng)造了條件。

不過，就上市公司治理與管理生態(tài)的責(zé)權(quán)利系統(tǒng)而言，董責(zé)險只是一個有意義的砝碼，砝碼只有在刻度清晰的天平上才能發(fā)揮作用;而且，一個系統(tǒng)的平衡，決定因素一定是天平而不是砝碼。天平就是構(gòu)筑上市公司規(guī)范運作、權(quán)責(zé)明確、公平合理的治理制度與薪酬體系，而公正的法律、嚴(yán)格的執(zhí)法、公平的政策則是更大、更為重要的天平。

保險范圍：承保博弈的焦點

董責(zé)險是保險公司的一項業(yè)務(wù)，從商業(yè)保險的正常目的出發(fā)，保險公司希望上市公司購買的董責(zé)險不出險、不理賠;在理賠概率較高的情況下，保險公司會對相關(guān)業(yè)務(wù)進(jìn)行嚴(yán)格控制并大幅提高保費。上市公司購買董責(zé)險，則是其一項采購業(yè)務(wù)，希望支付的保費少而保險責(zé)任范圍則盡可能大，什么費用都能理賠。買賣雙方在董責(zé)險的投保與承保上，自然會出現(xiàn)博弈，上市公司會聲明其治理規(guī)范、經(jīng)營穩(wěn)健、出險概率低，保險公司會調(diào)查、評估上市公司治理真實水平以及財務(wù)、內(nèi)控管理的有效性等。

董責(zé)險被越來越多的上市公司接受，在A股市場，一家公司是否有董責(zé)險，購買了哪家保險公司的董責(zé)險，以及董責(zé)險的保險責(zé)任范圍、保險金額、免賠額等，都會成為未來董監(jiān)高選擇任職公司的參考。對上市公司而言，購買一份保險人信譽(yù)、保障內(nèi)容、保障程度等各方面俱佳的董責(zé)險，是增強(qiáng)其治理水平、防控巨額賠償風(fēng)險的有效手段。

保險公司要審核能否對一家企業(yè)承保董責(zé)險，保費設(shè)定在什么水平，需要通過專業(yè)的全面風(fēng)險評估來確定。從實際情況來看，董責(zé)險多由保險經(jīng)紀(jì)公司為保險公司與企業(yè)牽線，一方面平衡博弈雙方的訴求，促成交易，另一方面在董責(zé)險這種專業(yè)性較強(qiáng)、評估難度較大的險種承保中，根據(jù)企業(yè)實際需要進(jìn)行保險方案個性化定制，提升董責(zé)險購買的意義。

董責(zé)險的核心是保險范圍，這是雙方博弈的焦點。《上市公司治理準(zhǔn)則》第二十四條規(guī)定，“經(jīng)股東大會批準(zhǔn)，上市公司可以為董事購買責(zé)任保險。責(zé)任保險范圍由合同約定，但董事因違反法律法規(guī)和公司章程規(guī)定而導(dǎo)致的責(zé)任除外。”既然保險范圍由上市公司與保險公司協(xié)商，通過保險合同來約定，那么再將違法違規(guī)和違反章程導(dǎo)致的責(zé)任排除在外，似乎沒有必要。一方面，違反法律法規(guī)的合同約定自然是無效的;另一方面，公司章程中有很多內(nèi)部管理性的規(guī)定，董事倘若違反了章程中的管理約定，因過失而未履行某項義務(wù)，是否就要影響其董事責(zé)任險效力？對于董責(zé)險還是要尊重行業(yè)慣例，只要董事不是故意作惡，就應(yīng)維護(hù)董責(zé)險合同的效力，實現(xiàn)上市公司內(nèi)部責(zé)權(quán)利的平衡;同時，通過保險手段來保障證券違法的先行賠付，保證上市公司經(jīng)營不受沖擊，索賠者的損失能得到賠償。

董責(zé)險：良幣公司的標(biāo)配

董責(zé)險是一種職業(yè)責(zé)任保險，其發(fā)展水平必然與上市公司董監(jiān)高人員的認(rèn)知水平、職業(yè)水平以及上市公司的質(zhì)量有關(guān)。投保董責(zé)險，類似于投了一份公司的健康險和董監(jiān)高職業(yè)水平的健康險，在監(jiān)管更趨嚴(yán)格、注冊制與強(qiáng)制退市全面推動并常態(tài)化的時代，董責(zé)險應(yīng)該會更快發(fā)展。

董責(zé)險不僅是一種職業(yè)責(zé)任險，也是上市公司的一種保護(hù)安排。其被保險人即保護(hù)對象，既有董監(jiān)高個人也有上市公司，如果公司對董監(jiān)高被訴訟的財產(chǎn)損失無補(bǔ)償，保險公司直接對董監(jiān)高個人理賠，保障其個人資產(chǎn);如果公司對董監(jiān)高的損失進(jìn)行補(bǔ)償，保險公司則對上市公司理賠補(bǔ)償;在證券訴訟中作為被告方的上市公司，其在證券索賠中承擔(dān)的責(zé)任，即保險公司的保障范圍。

一份好的董責(zé)險會促進(jìn)上市公司更好地發(fā)展，一家好的上市公司也會讓董責(zé)險成為一種保障措施，而不是任由風(fēng)險爆發(fā)。A股未來一定是良幣驅(qū)逐劣幣的市場，董責(zé)險應(yīng)該是良幣公司的標(biāo)配。