狀告證監會，這家律所和律師都輸了

孫庭陽

北京市東易律師事務所（以下簡稱“東易所”）不服證監會行政處罰一案，二審塵埃落定，駁回上訴，維持一審判決。

5月6日，裁判文書網公布的判決書中，有3份與東易所有關。除了東易所的這份二審判決書，還有兩份是該律所內的兩位律師起訴證監會的一審判決書，均敗訴。

3份判決書的源頭，都是欣泰電氣（300372.SZ）欺詐發行上市。

2016年7月，證監會查明欣泰電氣首次公開發行上市財務數據造假，給予行政處罰，深交所隨后啟動強制退市程序。此案創出多個首例：首例因欺詐發行被強制退市的公司;欣泰電氣行政訴訟案二審開庭審理時，時任證監會黨委委員、主席助理黃煒作為證監會負責人出庭應訴，系中央國家機關負責人出庭應訴首例。此案被列入當年證監稽查20大典型案例。

東易所是欣泰電氣首發上市的法律服務機構，在2017年6月被證監會行政處罰。同時被處罰的，還有兩名簽字律師。

東易所及兩位簽字律師均不服處罰，先后向法院起訴證監會。

東易所為欣泰電氣出具

《法律意見書》 被證監會行政處罰

2014年1月，欣泰電氣登陸深圳創業板。兩年多后，即2016年7月，證監會查明此公司上市申請文件中存在虛假記載、上市后披露的定期報告存在虛假記載和重大遺漏，公司股票因此退市。

在查處欣泰電氣過程中，證監會同時調查了首發上市過程中的中介機構，其中包括出具《法律意見書》的東易所。

證監會2017年6月對東易所行政處罰。

處罰書認為，欣泰電氣上市前三年財報中虛構應收賬款收回，東易所出具《法律意見書》中“根據……及本所律師核查，上市申請人在最近三年財務會計報告中無虛假記載……”的表述，與欣泰電氣相關財務數據存在虛假記載的事實不符。《法律意見書》含有虛假記載內容。

證監會認定，東易所違反律師事務所從事證券法律業務規則，沒有審慎履行核查和驗證義務。

例如，東易所工作底稿中留存的對欣泰電氣主要客戶承諾函、詢證函、訪談記錄，大多數直接取自興業證券。興業證券在對欣泰電氣主要銷售客戶進行訪談時，部分客戶未對應收賬款余額進行確認，其中包括7家欣泰電氣虛構應收賬款收回的公司。

興業證券是欣泰電氣首發保薦機構，也受到行政處罰，還承擔了先行賠付責任。興業證券與1.2萬投資者達成和解，賠償了2.42億元。賠償完畢后，興業證券提出訴訟請求：超出公司應當賠償數額之外的部分，應由各有關責任人承擔，其中，東易所應承擔484萬元，東易所兩位簽字律師各承擔121萬元。

證監會對東易所行政處罰包括沒收業務收入90萬元，并處以180萬元罰款;對直接負責的兩名簽字律師給予警告，并分別處以10萬元罰款。

東易所是否盡到了勤勉義務？

東易所和兩位律師都不服處罰決定，起訴至法院，他們的訴訟理由大致相同，訴訟請求都含有要求撤銷對各自的處罰。

主要訴訟理由如下：東易所實施了查驗工作，履行了法律規定的“勤勉盡責”義務。在法律意見書中關于“最近三年財務會計報告中無虛假記載”的表述，是依據欣泰電氣提供的相關文件及審計機構的審計報告作出，含有虛假記載的原因是審計報告、保薦機構報告等材料中含有虛假記載，并不是東易所“未勤勉盡責”導致。東易所的工作瑕疵與欣泰電氣申請文件包含虛假記載之間沒有關聯性。

負責欣泰電氣首發上市的審計機構是北京興華會計師事務所，同樣被證監會行政處罰，沒收業務收入同時處以3倍罰款。3位簽字注冊會計師也受到處罰。

針對東易所的訴訟理由，證監會認為，律師在為企業首發上市過程中出具的法律意見書，是廣大投資者獲取首發上市企業真實信息的重要渠道，是投資決策的重要參考，更是監管部門發行核準的重要基礎，律師應當保持足夠的執業謹慎，勤勉盡責地開展工作，保證所出具的文件不存在虛假記載、誤導性陳述和重大遺漏。

并且，法律意見書中的承諾表述具有公示效力，除非當事人能夠提出證據證明其已經勤勉盡責，否則應對其法律意見承擔責任。

東易所出具的《法律意見書》中有“根據……及本所律師核查”這樣的表述，但證監會在東易所的工作底稿中，找不到該所進行了核查的相關證明。

那么，應如何認定律師事務所是否“勤勉盡責”？

二審法院指出，在首發上市過程中，律師事務所承擔的工作是進行法律盡調，擬上市公司的財務狀況是進行盡調過程中必須包含的，應當作為查驗的重點事項。律師事務所應當在合法的范圍內，充分利用各種方法對包括擬上市公司財務狀況在內的整體情況展開全面調查，并在綜合分析所有材料的基礎上，從法律風險評估的角度出具意見，并對結論負責。

二審法院進一步指出，法律盡調與商業盡調、財務盡調的主要區別在于，各自評估的角度不同。各中介機構對自己出具的報告均應獨立承擔責任，既非相互監督的關系，也不能以其他中介機構出具的報告作為免除自己盡調責任的依據。法律盡調與財務報表審計屬于不同層面、不同性質的工作，不是針對審計報告本身的復核，審計報告也不能成為免除律師事務所勤勉義務的依據。

具體到欣泰電氣案，此公司欺詐發行的主要手段是通過外部借款等方式，虛構收回應收賬款。應收賬款屬于律師事務所在進行法律盡調過程中，應當予以充分關注和專門查驗的事項。律師事務所不僅應當關注應收賬款事項，而且應當將應收賬款的收回是否存在法律風險，包括應收賬款余額的真實性、到期收回的法律風險等問題，作為專項問題予以審慎查驗。

東易所是否盡到勤勉義務？

二審法院認為，在開展法律盡調之前，沒有證據證明“東易所編制過專門的查驗計劃、針對欣泰電氣應收賬款事項制定過專項查驗方案”。

東易所工作底稿顯示，他們只是將應收應付賬款憑證簡單匯總，并無證據證明進行了審慎查驗，他們復印興業證券的訪談筆錄，更進一步證明對于應收賬款問題，東易所并未予以充分關注。

二審法院進一步說，即便是訴訟中東易所提交的證據材料，同樣也無法體現他們對應收賬款進行過審慎查驗，他們未盡勤勉義務的事實毋庸置疑。直至訴訟階段，他們仍堅持主張對欣泰電氣應收賬款余額的核查屬于財務會計內容，不屬于律師事務所應予查驗的事項，足見他們對于律師事務所的勤勉義務缺乏正確的認知。

二審法院判決，駁回上訴，維持一審判決。

因兩位簽字律師的訴訟理由與東易所接近，負責審理的一審法院論述與上述論述接近，法院判決都是駁回訴訟請求。

《中國經濟周刊》記者注意到，這三份判決書在裁判文書網上同時公布，但審判時間相隔了近3年。東易所二審判決時間是今年4月23日，兩位簽字律師起訴證監會的一審判決時間都是2018年6月27日。也就是說，該一審判決在三年后才公布。

責編：姚坤yaokun@ceweekly.cn