投資并購視角下預約合同的強制履行問題研究

林博懷

摘 要：2020年5月28日，新中國成立以來第一部“法典”《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）面世并將自2021年1月1日起施行。《民法典》分七編，其中第三編為合同編，合同編以《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）為基礎，進行了百余處修改。合同編在修改時汲取了司法解釋的經驗，首次以法律的形式明確了“預約合同”的定義及其法律責任。略留遺憾的是，對于“預約合同能否強制履行”這一爭議性問題，合同編未予明確。本文從投資并購項目的預約合同糾紛視角進行分析，可見目前最高院和大部分地方法院傾向于不支持通過預約強制締結本約，這意味著投資并購項目的交易雙方在項目推進過程中需審慎選擇交易文件的形式。

關鍵詞：投資并購;預約合同;強制履行問題;研究

中圖分類號：F832.48 文獻標識碼：A 文章編號：2096-0298（2021）04（b）--03

1 預約合同的法律效力

“預約合同”的首次亮相是于2003年《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房買賣合同司法解釋》）公布之時，其概念至2012年《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》）公布時方得以明確。在司法實踐中，因《合同法》第174條和《買賣合同司法解釋》第45條有“買賣合同準用于有償合同”的規定，預約合同制度便從商品房買賣交易擴大適用于股權轉讓等投資并購交易。基于此，《民法典》在沿用《買賣合同司法解釋》規定的基礎上，將預約合同制度安排在合同編通則中，旨在普遍適用于所有類型的合同，其第495條第1款規定如下：“當事人約定在將來一定期限內訂立合同的認購書、訂購書、預訂書、意向書等，構成預約合同”。

依此規定并回歸法理，合同有預約與本約之分，兩者相互呼應——將來應當訂立的合同，是為本約;而約定訂立本約的合同，是為預約。從預約合同的法律性質來看，學理上有“前契約說”“從合同說”“附停止條件本約說”“獨立契約說”等;在前述學說中，《買賣合同司法解釋》起草小組（以下簡稱“司法解釋起草小組”）采納“獨立契約說”，即預約和本約一樣，都是獨立的合同，對當事人均有法律約束力。

對于預約合同的法律效力，學理上有“必須磋商說”“應當締約說”“內容決定說”“視為本約說”等;在前述學說中，司法解釋起草小組認可“應當締約說”，即除非出現不可歸咎于雙方的免責情形，預約合同雙方當事人應本著誠實信用的原則進行協商，并遵循預約合同所確立的原則締結本約，否則將承擔相應的違約責任。

2 預約合同的違約責任

鑒于預約合同兼具“獨立契約”的性質和“應當締約”的效力，預約合同一方當事人若違誠信磋商義務而拒不簽訂本約的，則應承擔相應的違約責任。預約合同項下的違約責任通常體現為違約金責任、定金責任、損害賠償責任和繼續履行。

關于違約金責任和定金責任，沒有太多爭議。在違約金責任方面，我國法律規定的違約金具有“賠償為主、懲罰為輔”的雙重性質;而在定金責任方面，我國預約合同的定金具有“立約定金”和“違約定金”的雙重屬性。

關于損害賠償責任，在損害賠償的范圍方面存在一定爭議。司法解釋起草小組認為：鑒于雙方當事人尚在預約階段，預約的違約責任范圍應相當于本約的締約過失責任范圍，因此預約合同的損害賠償應以本約的信賴利益為限，亦不應超過本約的履行利益范圍，更不包括可得利益損失;在前述范圍內，由法官遵循誠實信用和公平的基本原則，考慮個案具體適用情形，兼顧守約方的履約情況、違約方的過錯程度、合理的成本支出等因素，酌情自由裁量[1]。在投資并購中，預約合同違約產生的損失通常表現為：（1）因訂立預約合同已產生的費用。（2）因準備本約合同已產生的費用。（3）已付定金、意向金、保證金或類似款項及其產生的利息。

3 預約合同能否強制履行的爭議觀點

關于預約合同能否強制履行，至今仍有較大爭議。這是因為預約的合同義務為訂立本約，強制履行預約就意味著強制締結本約，這似乎與“意思自治原則”和“契約自由精神”相沖突，同時會引發司法執行難以操作等實務問題。然而，站在比較法的角度上，無論是在大陸法系的代表性國家——德國，還是在英美法系的代表性國家——美國，均有支持強制履行預約（即強制締結本約）的學說和判例。因此，“預約合同能否強制履行”成為司法實踐的難題。

在學術界，史尚寬教授、王澤鑒教授、王利明教授、崔建遠教授等多數學者支持強制締結本約。其中：（1）王利明教授認為，預約合同的違約責任包括實際履行，但人民法院在判令預約當事人實際履行前仍需結合案件具體情況進行分析和適用[2]。（2）崔建遠教授認為，在預約基本具備本約的主要條款（即當事人、標的、數量，有時還需有質量）、距離本約只有一步之遙的情況下，人民法院可直接裁判本約成立[3]。值得注意的是，梁慧星教授對此有不同觀點，他認為如果人民法院強制預約當事人訂立本約，將剝奪當事人的意思自由，與合同自由原則相悖[4]。

實務界的觀點普遍與梁慧星教授相同，不支持強制締結本約，原因包括：（1）預約當事人拒不簽訂本約的違約行為屬于《合同法》第110條（現已納入《民法典》第580條）規定的“法律上履行不能”情形。（2）強制締結本約有違合同意思自治原則。（3）強制締結本約有悖強制執行基本理論，即強制執行不包含意志給付[5]。 當然，實務界也有不同的聲音，認為：（1）強制締結本約不符合法律上履行不能的要件，亦不存在其他履行不能的情形。（2）債權人獲準令債務人為意思表示的判決，便有權以該判決代替債務人的意思表示，是為“判決代用”，這也是一種“代替執行”[6，7]。

正是由于學術界與實務界未能達成相對一致的觀點，司法解釋起草小組在論證此問題的過程中始終處于猶豫狀態，最終選擇了暫時擱置爭議，將此問題留給學術界進一步研究，留待審判實踐進一步檢驗，最終體現為《買賣合同司法解釋》對此沒有明確態度。《民法典》在此問題上同樣避而不談，其第495條第2款的規定為：“當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務的，對方可以請求其承擔預約合同的違約責任。”

4 預約合同能否強制履行的司法實踐

那么，自《買賣合同司法解釋》公布至今，歷經8年的審判實踐，司法裁判觀點為何呢？

4.1 地方法院的裁判觀點

在地方法院的審判實踐中，多數法院選擇了“不支持強制締結本約”的觀點，譬如以下方面。

（1）2014年，湖北省高級人民法院在裁定“曾凡焌與張傳華、湖北宜昌五峰康乾食品實業有限公司股權轉讓糾紛案”時認為：該案雙方當事人就股權轉讓進行的磋商屬于預約合同性質，雙方均負有誠信磋商簽訂合同的義務，但不具有必須簽訂合同的強制締約義務。

（2）2016年，四川省高級人民法院在判決“郭淑英、成都英祥房地產開發有限公司與趙傳榮、趙航及成都名川房地產開發有限公司股權轉讓糾紛案”時認為：該案一方當事人主張不再履行訂立本約合同的訴請屬當事人意思自治的范疇，應由當事人自行解決，不宜通過人民法院的民商事案件訴訟程序進行解決，人民法院也不宜通過民事判決的形式進行評判，且該訴訟請求的內容亦無強制執行的內容。

（3）2019年，廣東省高級人民法院在判決“東莞市金實力油料有限公司、鶴山市兆盈物業發展有限公司股權轉讓糾紛案”時認為：案涉《項目轉讓框架協議》屬預約合同的法律性質，有別于本約合同，當事人不能依據預約合同請求強制對方簽訂本約合同并強制其履行，否則有違合同自由的基本原則。

4.2 最高院的裁判觀點

最高院是我國的最高審判機關，監督地方各級法院的審判工作，因此最高院的裁判觀點對地方各級法院的審判實踐有重要意義。我們來看看最高院的裁判觀點。

（1）2016年，最高院在裁定“張玉琪、北京王忠誠醫療科技有限公司與佛山市順德區銀景房產有限公司等股權轉讓糾紛案”時認為：雖然預約合同的違約責任形式在理論上包括繼續履行，但是由于法律依據不充分，如果人民法院裁判強制締結本約，勢必有違合同意思自治的基本原則，亦不符合強制執行不包括意志給付的基本原理。

（2）2018年，最高院在判決“重慶薪環企業港投資有限公司與重慶藍光房地產開發有限公司股權轉讓糾紛案”時認為：在預約合同一方當事人不履行訂立本約合同義務的情況下，對方不能向人民法院訴請強制締結本約;對于預約合同的救濟方式，守約方可以訴請人民法院判令違約方承擔違約責任，或者主張解除合同并要求違約方賠償損失。

同類案例還有不少，在此不予一一枚舉。筆者認為，最高院亦選擇了“不支持強制締結本約”的觀點。

筆者注意到，有觀點指出最高院在“是否支持強制締結本約”的問題上裁判尺度不統一;為此，其援引了最高院在2014年裁定的“福建省莆田市廣源飼料有限公司與陳華建設用地使用權轉讓合同糾紛案”（以下簡稱“莆田廣源案”）作為依據。筆者認為以該案為據認定最高院支持強制締結本約存在爭議。

在莆田廣源案中，雙方當事人簽訂了《國有土地使用權轉讓預約合同》，明確了兩種合同履行方式：（1）以轉讓土地使用權的方式履行。（2）若土地使用權不能過戶，轉以租賃的方式替代履行。最高院認為：案涉預約合同具備可履行性，一是因為無充分證據證明土地使用權不能過戶;二是因為即便如此，仍可通過訂立土地租賃協議繼續履行，因此二審判決繼續履行合同并無不當。在該案中，雖然我們看到最高院支持繼續履行合同，但筆者提示，最高院并未具體分析案涉預約合同的法律性質。在案涉預約合同的履行方式明確且可執行的情況下，是否有可能是因為“預約轉化為本約”而可強制履行呢？這里留待各位讀者探究。下文中，筆者將緊接著剖析“預約轉化為本約”對司法裁判結果的影響。

5 預約轉化為本約的影響分析

預約合同制度在我國初次面世時，《商品房買賣合同司法解釋》第5條已有規定：商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第16條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。司法解釋起草小組認為，依此規定，當預約具備本約的主要內容，并且一方或雙方已實際履行，消除了限制交易不成熟的條件，即便雙方尚未簽訂本約，預約已轉化為本約[8]。這意味著：守約方此時訴請強制履行，就將直接強制違約方履行本約義務，而無需再強制締結本約，不存在上文所述的強制締約障礙。

如今，商品房買賣交易的“預約轉本約”規則已廣泛應用于投資并購交易的審判實踐中。在“盧濟政與四川省齊祥食品有限公司土地使用權轉讓合同糾紛案”中，最高院認為：案涉《土地轉讓定金協議》雖然名為預約合同，并約訂有未來簽訂本約的條款，但因該協議具備本約的主要條款，明確了標的地塊的具體信息、轉讓的對價及支付方式和違約責任等內容，因此該協議實為本約合同。

關于如何綜合考慮合同標的、合同內容及其體現的當事人真實意思表示來區分預約合同和本約合同，最高院在“中國長城資產管理公司沈陽辦事處與北京萬方源房地產開發有限公司債權置換股份合同糾紛案”“中糧置地管理有限公司、成都中鐵錦華置業有限公司合同糾紛案”“恒大地產集團上海盛建置業有限公司、湖州諾德置業有限公司股權轉讓糾紛案”（以下簡稱“恒大地產案”）中均作了充分詳實的論述。

以恒大地產案為例，恒大公司主張案涉《股權轉讓合同》包含了合同全部必備條款，是本約合同;但是，最高院最終認定該合同是預約合同，理由如下：（1）從合同內容來看，雙方在締結合同時，對交易能否完成均無把握。（2）從交易操作程序來看，該合同并未為雙方創設可強制履行的義務。（3）從必備條款確定程度來看，雖然恒大公司在盡職調查完成后有權同意繼續交易，但合同價款尚未確定，雙方仍有磋商空間。（4）從商業交易實踐來看，即便交易能夠完成，就項目公司的股權轉讓，雙方仍然存在另行簽訂合同的實際需要。

6 結語

綜上所述，從司法實踐的角度來看，目前最高院和大部分地方法院傾向于不支持強制締結本約;從學術研究的角度來看，爭議仍將持續。但值得注意的是，即便從支持者的觀點來看，強制締結本約也有適用的前提條件，主要表現為預約至少納入了本約的核心條款，方可強制。而有趣的是，如果預約具備本約的主要條款，則可能符合“預約轉化為本約”的情形，進而強制履行本約就不存在爭議了。從投資并購項目視角分析，當面臨一方違約時，守約方訴請強制履行，試圖借助司法裁判達成交易，并非良策。

筆者建議，在實務中應把握交易脈搏，根據項目進度、談判策略和階段性目標，審慎選擇交易文件的形式，避免后續履行發生爭議，譬如：（1）在初期磋商階段，尤其在交易標的估值模式未厘清時，建議采用意向性文件的形式;如果擔心存在競爭，可輔之以獨占磋商條款。（2）當投資方/并購方已有初步判斷，計劃提供約束性報價時，建議采用預約合同的形式，設置定價模型;同時為擔保履約，可搭配定金、意向金或保證金條款。（3）當標的定價、支付方式、交易架構、實施步驟已基本確定時，建議直接訂立本約合同;對于交易涉及的未決限制，可設定為合同的生效條件，或可約定為合同的履行條件。

參考文獻

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