金融智能合約技術性與合法性的功能主義檢視

王文君

摘? ?要：2020年初，杭州互聯網法院將司法區塊鏈平臺的智能合約運用到案件審理過程中，這一技術有潛力徹底改變個人和公司安全簽約的方式。然而，智能合約并沒有被廣泛使用，主要是因為潛在用戶不確定、智能合同的可執行性與現行合同法下的合同不一致。目前司法實踐中，法官也未認可智能合約的合法性。本文從功能主義視角分析智能合約的四個法律基礎要素，試圖在現行法律框架內尋找一個智能合約的可能空間，并對立法發展和現有法律的調整提出建議。

關鍵詞：區塊鏈;智能合約;金融;法律;功能主義

中圖分類號：F832.5? 文獻標識碼：B? 文章編號：1674-2265（2021）03-0061-08

DOI：10.19647/j.cnki.37-1462/f.2021.03.009

2020年2月，杭州互聯網法院借助司法區塊鏈平臺的智能合約審理金融借款合同糾紛案件，大大提高了審理效率和質量。北大法寶和中國裁判文書網顯示，杭州互聯網法院大量的金融借款糾紛案件判決書中載明“本案中的身份識別信息、個人消費貸款合同、放款記錄、還款流水、賬務明細等電子數據均是在原告與被告簽訂、履行借款合同過程中形成的，相關電子數據的哈希值通過區塊鏈技術儲存于杭州互聯網法院司法區塊鏈平臺（以下簡稱司法鏈平臺）。此外，原告采取了基于司法鏈平臺開發的智能合約技術，針對違約的借款人自動向杭州互聯網法院提出立案申請。審理中，將上述電子數據的明文及哈希值上傳至司法鏈平臺進行核驗，顯示‘比對結果一致，數據未被篡改，證明上述電子數據未被篡改。”區塊鏈是近十年來互聯網與信息技術領域出現的創新，推動“信息互聯網”向“價值互聯網”轉型。區塊鏈技術已經或者正在影響許多產業領域，不可避免會挑戰現行模式和制度。但區塊鏈技術從產生之初就不是呈現出絕對技術中立或者價值中立的立場，而是自帶一定的金融風險。未來連接經濟主體的將會是數據資產、虛擬貨幣和任何形式的有價物，而能夠引起和保障這些資產、貨幣發生交易的正是智能合約（Smart Contract）（有學者稱之為“智能合同”）。

有賴于“分布式賬本技術”等新型集成式技術突飛猛進的發展，區塊鏈技術下的智能合約被廣泛應用在金融行業、電商平臺、國際貨物買賣等各種領域;近來，某些地方政府還將其運用于智慧城市建設，用來處理新冠肺炎疫情防控、智能記錄、垃圾分類、不動產登記等事務。銀行、保險公司、證券公司等金融機構已經開發出人工智能柜員機等機器設備，在無須人為干預的環境下自動計算生成協議，大大簡化了工作效率。毫無疑問，這樣的變化將會給各類經濟主體帶來難以預見的風險和挑戰，而在金融領域，這種風險和挑戰會更加緊迫、重大。甚至有技術開發者聲稱，智能合約是一項完美的創新，它將完全更改商業交易方式，自動完成滿足預先設定條件的交易履行和執行流程，無須第三方信用機構的干預，而且這樣的自動履行是不可逆轉的。

目前，區塊鏈技術已經成為學界和實務界關注的熱點，但國內法學界的研究主要集中在區塊鏈技術的風險防控方面，智能合約的研究成果還十分缺乏，完善的法理分析尚屬空白。本文將就其在金融領域的當下應用狀況和未來適用問題展開分析，為了夯實智能合約的理論基礎，從功能主義視角出發，分析智能合約的四個法律基礎要素，試圖在現行法律框架內尋找一個智能合約的可能空間，并通過比較考察美國智能合約立法狀況，解構現行制度下智能合約的可操作性和未來發展方向。

一、晨光初現的司法案例：法官未認可智能合約的合法性

國內涉及區塊鏈智能合約的司法案例還不多，原告劉棟廳訴被告中商晟景（蘇州）科技有限公司合同糾紛一案（（2019）蘇0507民初1227號）是為數不多的案例之一。原告經朋友介紹認識了被告法人，了解到被告公司現在所開發的“風享”App中的風鏈（WFC）項目，原告分別于2018年8月1日、2018年8月2日在該App中購買了20000元、30000元的鏈豆。根據“風鏈詳細說明”中的有關規定，持有人可以自由買賣所持有的鏈豆。2018年10月28日，原告打算將自己所持有的鏈豆賣出，但因被告的原因未能如期賣出，后訴至江蘇省蘇州市相城區人民法院，要求被告支付74379元。被告向原告提供的宣傳冊稱“WFC（風鏈）是公司在發展過程中，基于以太坊的智能合約為底層架構，結合區塊鏈技術中的去中心化、智能合約、分布式數據庫等基本特點催生而出的優秀產物。風鏈發行總量3億，原始發行價為0.5元。”

2019年8月，法院判決被告向原告支付50000元，但判決書載明的理由并非基于原被告的合同法律關系，而是金融活動屬于國家特許經營范疇，非法經營或超范圍經營為法律所禁止，被告營業執照的經營范圍不包括金融業務，應當屬于無效民事行為。

二、智能合約的理論梳理

（一）歷史溯源

智能合約的概念最早出現在美國，1996年，尼克·薩博（Nick Szabo）在《Extrop#16》中發表了《智能合約：數字自由市場的構建基石》（Szabo，1996）[1]一文，文中描述了使用自動執行的代碼，在互聯網上建立陌生人之間的合約協議的想法。2019年，Jared Arcari 博士梳理了智能合約在美國的歷史，據其介紹，關于智能合約的記錄最早出現在20世紀90年代，美國學界將其描述為一種“機制（mechanism）”，稱其涉及“各種合同條款，例如留置權、擔保和產權”。目前，智能合約主要應用于需要“如果-那么（if-then）”函數的簡單事務。金融機構和銀行已開始投資區塊鏈并對其進行杠桿化，已經認識到其在提高自動化交易效率和降低經營成本方面的顯著優勢。

（二）智能合約的定義

尼克·薩博被廣泛認為是智能合約的創造者，他提出將智能合約定義為“一組承諾”，包括雙方在其中履行協議的承諾（Szabo，1996）[1]。他認為，合約背后的智慧是在軟件和硬件中嵌入合同，使得合同主體違反合同義務變得困難，從而保證合同目的的實現。Agnikhotram和Kouroutakis（2019）[2]認為，薩博的定義包含了智能合約的法律維度和自動化系統①，這的確是從法律上討論智能合約必須注意的，但還需要做進一步限定。Arcari（2019）[3]認為，智能合約是用電子代碼表示的程序，在區塊鏈上記錄和交易，允許交換金錢、財產、股份或任何其他類型的虛擬財產。Greenspan（2016）[4]認為，智慧合約是一串存儲在區塊鏈中的代碼，可以在數據庫中讀寫數據。從法律的角度來看，智能合約是當事人之間自動的協議，履行是否滿意客觀上由事先設定好的代碼決定，這也是智能合約中規定的必要條件。本質上說，合同是用代碼書寫的工具，用來控制和記錄在兩個或多個當事人之間交換對價的過程。計算機編程語言不允許智能合約用人類自然語言來表述合同條款，故可以用一個簡短的表達式來描述這個過程：如果A輸入X，那么B得到Y，……（見圖1）。

可以用一個形象的比喻來描述智能合約：如果一個人想購買自動售貨機內的東西，只需要投入硬幣和操作電子程序，一旦確認付款完成，機器就會自動分發產品。

隨著區塊鏈技術的發展，智能合約在不同階段還可能會呈現出不同的特征，目前很難對其做出準確的定義（見圖2）。雖然智能合約有很多不同的定義，但薩博的想法激發了世界各國的學術研究，并最終就智能合約的關鍵特征達成了共識。首先，一個智能合約總是以數字形式出現，并包含嵌入的合同條款（李西臣，2020）[5]。通常來說，這些合同條款都是用電腦寫的代碼。其次，智能合約的履行總是通過技術手段實現，這意味著，在支付或其他行為中，合同條款受基于預設規則的技術操作平臺制約（柴振國，2019）[6]。從本質上講，不再需要中間人。最后，智能合約是不可撤銷的。將條件編碼在智能系統中，一旦滿足規定的條件即執行，合同無法中止。

（三）智能合約與區塊鏈技術的關系

從20世紀90年代中期薩博提出智能合約概念以來，智能合約一直處于測試階段。2008年，第一個數字貨幣——比特幣問世，人們對比特幣的興趣與日俱增，而它賴以形成的技術——區塊鏈也受到了廣泛的關注。與傳統合同不同，智能合約利用第三方計算機程序——區塊鏈來驗證合同條款是否滿足。而在傳統合同中，這是由人來完成的，或者在某些情況下，是由法官來完成的（蔡一博，2019）[7]。嵌入區塊鏈技術的智能合約主要包括自動化和自我監管技術特點，由于區塊鏈充當檢查機制，消除了人的因素，有利于簡化合同流程，降低人為錯誤的可能性。

（四）智能合約與點擊包協議的共同之處

在國外，智能合約的概念第一次被法學學者關注始于點擊包協議。

點擊包協議是要求用戶同意的協議，例如注冊成為網站或App會員時要求閱讀并點擊同意的協議，點擊同意網站上以滾動文本框的形式出現的服務條款后，用戶才會被允許繼續訪問并使用網站資源。實際上，這些協議很少被用戶認真閱讀，甚至被用于訴訟，但它們是合法的，有學者認為這種協議是一種“欺騙”。在點擊包協議早期，公眾的強烈反對集中在清晰度、透明度的重要性和公平性。理論上看，點擊包協議很難滿足雙方合意的法律要求;但在實踐中，尤其是為了網絡購物的需要，大量的點擊包協議快速出現。

法院很快開始推斷，點擊包協議與常規合同沒有什么不同，即使用戶聲稱沒有閱讀點擊包協議，該協議仍然具有法律約束力，因為用戶單擊了“同意”框。盡管這看起來有些不公平，但由于各種原因，未能閱讀合同條款并沒有改變它的可執行性。

智能合約很可能會遭遇點擊包協議發展初期面臨的問題，即合同條款的不確定性和未充分通知（王延川，2019）[8]，這也是點擊包協議最受關注的問題，最后的解決方案是把點擊包協議定在狹小的互聯網交易的空間內。如果智能合約也能找到一個適宜的區域，那么傳統的法律框架就有可能包容智能合約。

三、美國智能合約立法考察

（一）立法進程

目前，國內外立法普遍尚屬空白，我國還沒有專門的區塊鏈法律或涉及區塊鏈技術的法律條文。智能合約的法律缺位引起美國法學界熱議，實務界也對此非常關注，2018年9月，數字商會官方網站發布《Smart Contracts：Is the Law Ready？》 一文。數字商會是世界上最大的貿易協會，代表數字資產和區塊鏈行業，由此可以看出，智能合約立法缺失已成為數字經濟發展的重要影響因素。事實上，美國立法機構已經開始啟動區塊鏈技術的立法工作，2015年，伊蒙特州率先通過區塊鏈法案;2017年3月，亞利桑那州在現行電子簽名法律制度下通過第一部智能合約法案;2018年，美國國會通過了《區塊鏈促進法案》（The Blockchain Promotion Act）。截至2019年4月，美國50個州的立法機構共討論133條關于區塊鏈技術的法律草案條款，其中只有7條與智能合約有關（包括被提出、通過或被否決的法律議案）。有些州，比如紐約州，已經引入定義智能合約并承認其數字化的法案，亞利桑那州等五個州，已經通過了專門授權和執行智能合約的法律，亞利桑那州和田納西州承認智能合約的數字簽名的法律效力。但大部分州還處于立法邊緣，仍有43個州尚未有法律規范智能合約，不過，他們也在積極推進區塊鏈的一般立法（Arcari，2019）[3]。

亞利桑那州是第一個通過專門針對智能合約的法案的州，田納西州的法案幾乎完全模仿亞利桑那州。2017年，該州授權在商業往來和合同編纂中使用智能合約并將“區塊鏈技術”和“智能合約”的定義納入法律合同。法令明確將“智能合約”定義為一種“事件驅動的程序………它運行在分布式、分散的、共享的平臺上，并復制分類賬，可以接受保管和指令，轉移在分類賬上的資產”。這個寬泛的定義允許智能合約處理從加密貨幣到其他任何類型資產轉移的合同。

美國各州逐漸開始就是否應該承認智能合約的法律效力展開激烈討論，總體達成一個共識：智能合約符合現有的州法律，或者需要特殊的法規。通過積極討論和立法努力，為使之具有法律效力，立法者們展示出他們敞開胸懷擁抱新技術的意愿。例如，2016年，特拉華州成立了特拉華州區塊鏈倡議會，旨在研究區塊鏈技術和智能合約，用于確定將合同托管在區塊鏈是否符合特拉華州現有的《公司法》和《合同法》等相關法律規定。特拉華州區塊鏈倡議會確定了智能合約的潛在價值，認為智能合約為消費者和企業降低交易成本，提高管理效率，同時還能降低經營風險（Scott等，2018）[9]。美國商品期貨交易委員會（CFTC）和美國證券交易委員會（SEC）發布了出版物，舉行了聽證會，并執行了區塊鏈相關事務的代理規則，表明美國監管機構正在加強審查，關注市場參與者并與之密切配合，愿意使用現有的法定規則加強對區塊鏈技術的監管。

（二）最小空間

美國國會分別于1999年、2000年通過《統一電子交易法》（UETA）②和《電子簽名法》（ESIGN）③，其立法初衷都包括使電子簽名與紙質簽名具有同等法律效力（夏慶鋒，2019）[10]，從而促進互聯網經濟發展。

盡管兩部法律都沒有具體提到區塊鏈技術，僅僅認可了數字簽名，但數字簽名也有可能適用基于區塊鏈的智能合約。智能合約通過一個加密密鑰條款達成合意，這個密鑰類似于傳統的簽名。各方都有自己的加密密鑰，從而使合同幾乎不可能被篡改，除加密密鑰外，當事人還需要簽署意向書。在法院，電子郵件中的簽名已經被認為是具有法律約束力的合法簽名，意味著法院愿意接受一個寬泛的簽名定義，因此，法官可以通過解釋《統一電子交易法》和《電子簽名法》來認定基于區塊鏈技術的智能合約，這在一定程度上給智能合約找到了一個在現行法律框架下的最小可能空間。

四、功能主義檢視：智能合約可操作性的四個法律基礎

（一）智能合約的可操作性

智能合約的可操作性包括四個不同的基本要素，分別是可觀察性、可驗證性、隱私性和可執行性。尼克·薩博提出，以這四個契約要素作為基本依據，在智能合約中控制雙方的合同義務。

可觀察性與“主角觀察每個角色的能力”有關，每個角色都是履行合同或者向他人證明自己履行合同的主體。為了促進可觀察性，智能合約利用“價值中介”，即一種三級計算機程序，從區塊鏈之外尋找信息，如銀行對賬單或賬戶資料，并向締約方提供相關數據幫助交易一方確認各方的表現。雙方可以觀察并履行合同義務，以實現合同目的。

智能合同的第二個基本要素是“可驗證性”，意指交易一方可以向法官證明合同已經履行或違約。也就是說，一旦交易各方已經同意了特定條款，他們可以通過區塊鏈技術核實每一方將來是否有能力按照約定的條款履行其義務。可驗證性是智能合同與傳統合同的重要區別，因為后者沒有僅需一方即可操作的技術核實渠道，如果要證明未來履約可能性或違約風險，通常需要交易對方配合。但由于分散匿名技術，智能合同驗證從根本上來說很復雜。

智能合約的第三個基本要素是隱私性，指的是限制和控制智能合約的內容，嚴格按照合同內容簽訂并履行合同。隱私性不是智能合約的專屬特征，無論是智能合約還是傳統法律合同，雙方都是在尋求相對于外界而言更封閉的空間。雖然傳統合同也涉及當事人的身份和交易隱私，但是智能合約各方當事人更加強調信息披露及各方當事人的信息在區塊鏈各環節中主動、完全顯露，讓交易各方的數據信息在內部公開，雖不會被外界獲取，但在內部影響”隱私性“，這也是”可觀察性“的基礎。

可執行性是智能合約的第四個基本要素。可執行性取決于合同是否合法，在法律上是否具有約束力和可執行性。由于智能合約未包含在現行合同法的列舉類型中，可執行性屬于法官的自由裁量空間。美國各州法院通常適用判例法的要求，即參考過去的判例實踐中法官確定合同效力的關鍵點——要約、接受和磋商（Scott等，2018）[9]。因此，許多智能合約的爭議核心是合同以數字代碼結構表現并托管在區塊鏈上的可執行性，這個特征與傳統的紙筆合同形成了鮮明的對比。美國大多數立法機構和法院以合同法和習慣法為基礎原則進行判定。

（二）智能合約的合法有效性

區塊鏈技術是一項基于“塊”列表的漸漸累積的計算機程序記錄，后續的“塊”或記錄根據出現的先后順序依次鏈接到前“塊”或記錄中，同時采用加密技術加以保護。上述鏈條可以依次分發給相對應的網絡，也可以交給對應的網絡來管理，正是由于這樣的結構，通常被人們稱其為“分布式分類賬”。區塊鏈的安全性非常高，每個“塊”和記錄的鏈接都處于公開且透明的狀態，每個“塊”對應唯一的時間戳、屬于自己的數據和散列，整個較大的區塊鏈的歷史交易記錄由多個小“塊”和記錄構成（見圖2），這就形成了每一個“塊”和記錄都無法篡改的局面，可以絕對確保交易環境的安全性。在安全性方面，區塊鏈技術可以達到的控制水平不容置疑，這是區塊鏈技術可以廣泛應用于風險控制方面的必要基礎。通常情況下，需要銀行或者第三方認證機構確認、執行、跟蹤的措施，在區塊鏈技術中可以自動處理完成。

智能合約是否合法有效是學界討論的關鍵問題。智能合約與傳統合同最大的區別在于，智能合約沒有人類的語言形式，僅由一個一個的編碼組成，也正是由于這些編碼的不可篡改性，其安全性大大高于傳統合同。關于智能合約的合法性，美國學者持“肯定論”者較多;國內關于智能合約的法律屬性仍然爭議頗多。“否定論”者主張智能合約不屬于法律合同，認為其僅僅只有代碼外觀，不能代表合同雙方的真實意思表示，此外，其不能中止及無法事后救濟的性質也不符合傳統合同的特征;而“肯定論”者主張智能合約即是法律合同，應當適用《民法典》合同編。本文贊同后者的主張，智能合約是隨著經濟社會發展出現的新事物，可以反映計算機程序操作者接受系統預先設定的條件的真實意思表示，法律具有滯后性，如果僅因為其外觀是代碼，沒有文字的外在表現形式，就否認其作為合同的法律屬性，不具有法理邏輯。智能合約作為新事物，其調整規則難以一次性制定到位，《民法典》合同編沒有把智能合約作為不完全列舉的合同類型。

智能合約具有全部合同構成要素。“否定論”者的邏輯主要是智能合約無法運用傳統合同的法律解釋方法、合同救濟途徑，所以智能合約只是一種自動履行程序，扮演“自助行為者”“代理”“代管”的角色，不是真正意義上的合同。從合同構成要素上看，合意和對價是判斷合同法律性質的標準。智能合約的合意不被認可主要因為其不具有“歷史上的承諾都是由濕墨水簽字或行為來表示的”這一特征，沒有辦法在直接可觸摸、可觀賞的外在表征上符合使用者的傳統認知，由此可能引發“是否具有真實的意思表示”等一系列的爭論。在大數據時代，網簽、電子章、電子簽名等新事物已經越來越普遍，尤其是在銀行、保險、證券等行業，互聯網金融的大量交易行為通過電子形式來完成，雙方的意思表示與線下手簽合同并沒有不同。在自動簽約前，系統會向操作者發出復選框作為要約，當事人可以審慎選擇“同意”的條款，由此，智能合約在合意要素上與傳統合同沒有區別，符合法律上合同構成要素的合意要求。至于對價，智能合約當然是“以一方支付價款，另一方交付商品或服務”作為對價，因此，智能合約符合對價的特征。

五、智能合約之于金融領域的應用和困境

（一）智能合約在金融領域的應用

智能合約的當下定位和未來發展方向主要是在金融行業的實踐運用，最主要的原因在于智能合約在區塊鏈技術下極大地改變了信用機制，推動了信用的價值交換，使得其和金融機構對信用價值的需求產生了很高的契合度（李瑞雪，2020）[11]。2016年，國際金融學會（IIF）發布了研究報告《區塊鏈上的智能合約》，報告指出，智能合約是基于計算機程序自動執行權義的代碼，通過區塊鏈技術，智能合約具有改變商業以及金融協議的潛力，可以加速證券清算，創新保險產品，提供更好的合規方案，增加交易透明度。2018年，美國商品交易期貨委員會的金融科技創新中心指出，智能合約的應用場景在于保險、信用違約掉期、股票分析、租賃、數字報告等諸多領域。

一方面，智能合約采用分布式記賬，可以分散權力，借助共識機制，確保能夠得出統一的決策。同時，在信息披露方面，可以在交易鏈條上隨時查詢記賬數據記錄，且不可更改，可以實現信用數據透明化，確保金融信息披露的及時性和廣泛性。智能合約的決策方式倡導去中心化，符合金融民主的價值取向，而全程可視的操作流程體現了金融公開的屬性。另一方面，智能合約的代碼是標準化的模式，比如預言機鏈接的數據、模塊化的數據、自動生成的合同模板，通過預先設定條件，在滿足條件的情況下自動觸發并且完成執行，足以讓智能合約實現全自動化。標準化、自動化的流程本質上已經內嵌了擔保機制：時間上，合同一生效即執行;效果上，債權已經賦予了優先受償權。因此，智能合約極大地降低了運行成本，提高了監管效率。金融交易實際上是跨越時間和空間的價值交換，智能合約標準化、自動化的快速安全運行機制與金融交易具有高度的耦合性，可以大大縮短交易時間，同時拓寬了交易空間。

具體來說，智能合約在金融領域的應用涵蓋征信、監管審批、結算、保險理賠、股票分割派息、供應鏈金融等（見表1）。過去，金融產品發行和銷售模式創新，應當經過金融監管機構審批，為了金融市場秩序的穩定，金融監管機構通常要對新產品或服務進行全方位地審查。利用智能合約這樣的自動觸發程序，符合條件即發生法律效果，不用再經歷程序煩瑣、耗時長的審批流程。同時，智能合約的可視性，即數據的公開性，也可以確保金融市場權屬登記的直觀性。而且，通過預先設定條件，還能夠實時完成互聯網金融數據資產權屬轉移和清算結算。

（二）智能合約的技術性與合法性困境

1. 區塊鏈技術自身的局限性導致智能合約不可逆轉。智能合約面臨著一些問題，比如傳統合同法與智能合約的可執行性沖突。從技術上來說，要讓一個智能合約的計算機代碼與傳統的合同功能完全一致很困難。例如，智能合約一旦執行不可逆，其結果甚至是永久的，如果一方是欺詐性的，該協議隨后被視為無效（吳燁，2020）[12]。但一個智能的合同代碼沒有能力暫停或重新考慮協議。

此外，破譯數字代碼是法院在強制執行或解除合同時將面臨的問題（王潺和楊輝旭，2019）[13]，法院無法強制執行語言不明確的條款。同時，管轄權的不明確也是法官面臨的問題。由此可見，未來智能合約面臨的挑戰還可能在于各方不熟悉電子代碼。實際上，我國現階段的區塊鏈技術并沒有達到可以讓智能合約廣泛應用于金融領域實際業務的水平，僅僅停留在金融業務的某一個具體環節。就監管漏洞而言，因監管技術和專業人才的不足，尚未達到可以識別偽智能合約的水平，更遑論鑒別其背后的非法目的。

2. 將自然語言翻譯成計算機代碼引發問題。智能合約的定義尚未形成共識，這在一定程度上表明，智能合約自帶靈活性。智能合約定義的范圍可以從一個極端，即代碼本身就是契約，到另一個極端，即合同幾乎完全是自然的語言（Young，2018）[14]。在后者中，只有較小的功能，比如支付功能，將通過代碼自動實現。

這留下了許多未解的問題。其一，怎樣才能確認合同的雙方都在定義密鑰呢？與合同條款相同嗎？其二，是否有可能確保合同中包含的所有例外情況已經由計算機編碼員確認？如果答案是肯定的，是否有確定性？包含在自然語言中的所有參數是否被無縫鏈接地翻譯成代碼？其三，即使以上所有問題都能得到肯定的回答，還有一個問題：是否可以確保代碼真實地在被履行？計算機故障很常見，由此造成的合同延期可能會產生高額違約金。此外，因翻譯合同內容即將自然語言轉化為計算機代碼而產生的技術風險，可能會限制智能合約的經濟效益。

合同的解釋也會出現問題。在傳統合同中，合同解釋通常屬于法官的自由裁量權，解釋的過程包括對具體事實的認定，帶有很強的主觀因素;而在智能合約中，這些要通過計算機代碼來完成。通常情況下，機械化的代碼沒有任何主觀判斷能力，這造成的實際后果是，合同的結果與最初的主觀意圖相去甚遠。

傳統合同觀念也會影響智能合約。如何定義智能合約的基本概念與如何在現有合同法律框架內使智能合約更好地發揮效用都是這方面的問題（陳吉棟，2019）[15]。科技的進步不僅挑戰了傳統合同的觀念，還讓我們不得不思考智能合約的實際運用問題。僅僅因為電子外觀特征而放棄智能合約可以預見的可觀效益不理智（郭少飛，2019）[16]，把智能合約寫入《民法典》法律條款短期內也不具有可行性（李旭東和馬淞元，2020）[17]，可以暫且擱置智能合約與傳統合同的差異性，著重研究現行法律下智能合約的操作問題。

3. 區塊鏈技術的去中心化導致智能合約的執行成為重要問題。一般來說，合同需要履行才能實現合同目的，因此，任何形式的合同，簽訂目標都應該是合法地履行。首先，就其本質而言，智能合約缺乏一個核心管理權威。雖然缺乏一個中央集權的決策者可能有一定好處，如提高效率和精簡承包過程，但缺少一個中央機構意味著沒有解決爭端的直接權力。其次，區塊鏈技術的一個重要原則是匿名性，如果當事人身份不明，就不可能有明確的被告，這難免造成違約行為難以救濟（Young，2018）[14]。最后，合同本身也有一些執行性問題：如果合同是代碼，合同什么時候簽訂？或者說何時具有法律約束力？這一問題有兩種可能的答案：當合同條款被同意或最初的合同條款得到滿足，上述問題沒有明確的答案，這種不確定性將成為使用智能合約前必須面對和解決的首要問題。

此外，技術攻擊風險也會影響智能合約執行（Scott等，2018）[9]。2016年6月，美國一名黑客攻擊一個智能合約，利用基于區塊鏈的智能合約潛入超過7000萬美元的合同。此次黑客事件警示我們智能合約技術尚不成熟，由于所有當事人的匿名性，黑客的身份有可能永遠是個謎。這次黑客攻擊顯示了在一個匿名系統下提起訴訟的難度，由于沒有一個明確的被告，受害方得不到任何形式的救濟，這違背了公平正義的法律原則。

六、二維空間：在市場自由與行業監管之間尋找可能空間

（一）探索技術性與合法性的可能空間

為了解決自然語言翻譯成計算機代碼的技術風險問題，有美國學者提出創建一種標準語言（共同語言）來簡化把自然語言翻譯成代碼的過程（O'Shields，2017）[18]。據媒體報道，阿里巴巴集團正在開發一款程序，程序嵌入法律法規和常用法律術語，可以滿足用戶對日常法律問題的答疑需求，甚至聲稱將取代律師。機器語言能否取代律師的自然語言尚未可知，但這對智能合約有一定啟示：傳統的合同通常被認為是為了解釋和假設當事人的意圖，并記錄到合同條款中，標準語言可以減少歧義（Cieplak和Leefatt，2017）[19]，使得締約當事人的主觀意思很容易被推斷出來，理論上講，能夠消除由于用詞不同而產生的歧義（Raskin，2017）[20]。然而，創造一種標準化的語言，并要求計算機代碼能夠理解，這對于目前的區塊鏈技術要求太高，這一解決方案的可行性還有賴于技術進步。

（二）尋找市場自由與行業監管的適宜區域

2019年8月，中國人民銀行出臺《金融科技發展規劃（2019—2021）》，進一步明確了金融科技領域的發展方向，區塊鏈智能合約迎來難得的發展機遇。同時，規劃強調，要加強金融科技監管。“沙箱監管”（也稱“監管沙盒”）已經成為近幾年來經濟學界和法學界關注度非常高的話題，許多學者認為這是監管金融科技的有效措施。截至目前，我國已有部分地區在金融監管領域實行“沙箱監管”模式，智能合約作為網絡科技的新生事物，同樣具有平衡創新和風險的需求（Hobbs等，2017）[21]，因此，也可以分地區分場景逐步推行“沙箱監管”模式，可以先在網絡金融技術比較完善的領域，比如權屬登記、清算結算等方面，逐步采取“沙箱監管”措施（見圖3）。

金融監管機構應當轉變監管理念，重視科技研發。金融智能合約的沙箱測試工具的技術設定是平臺自治和國家監管交融的關鍵點，也是嵌入式監管得以實現的技術基礎。實際運用中，應當制定相關制度，列出金融企業需要核準、備案的具體事項清單，由區塊鏈平臺對金融智能合約的代碼做事先備案;監管機構利用沙箱測試工具對平臺備案的智能合約進行測試，以識別偽智能合約;此外，加強大數據聯動，金融監管機構應當與金融企業、第三方中介機構、行政機關、司法機關搭建數據共享信息平臺，同時與境外金融監管機構實現信息共享，在反洗錢、反金融詐騙領域達到更快速、準確的聯合執法監管效果。

七、結論

代碼無法完全預見復雜的合同情況，智能合約僅僅增加了合同的類別，無法取代傳統合同。智能合約具有現行法律框架下的法律基礎，但現行法律規范已經不能滿足快速發展的智能合約的需要。因此，應當加快制定區塊鏈法律規范，并對智能合約作出專章規定，增加“區塊鏈”“智能合約”和“數字簽名”等專業術語的定義。從應用領域上看，應根據智能合約的特點匹配適合的應用場景，暫時在一個可控的商業環境中實現合同簽訂;從規則制定上看，應針對不同類型的智能合約以及不同的應用場景制定不同的規則。

注：

①Antonios Kouroutakis 博士認為，智能合約的自動性是引起合法性分歧的核心問題，美國一些學者持否定觀點的理由正是基于智能合約可以通過代碼自動簽訂并執行，排除了法庭參與的必要性，也就不需要“根據法律條文”（Agnikhotram等，2019）。

②法案全文詳情參見 Uniform Electronic Transactions Act， UNtF. LAW COMM'N （1999）， http：//uniformlaws.org/Act.aspxtitle=Electronic%20Transactions%20Act.

③Electronic Signatures in Global and National Commerce Act， Pub. L. No. 106-229， 114 Stat.464.

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