WTO上訴機構的生存危機、仲裁機制彌補的局限分析與對策

摘 要：伴隨逆全球化與貿易保護主義的反撲，多邊貿易機制遭遇前所未有的挑戰，美國在WTO上訴機構新成員遴選程序持續阻撓，導致WTO上訴機構面臨前所未有的生存危機，研究 WTO上訴機構的生存危機，以及 WTO上訴機構運轉停擺之后，仲裁機制彌貿易糾紛解決功能的缺失面臨的局限性，具有重要的經濟價值與理論意義。結合目前階段WTO上訴機構主要面臨的生存危機，以及仲裁解決機制本身存在的不足進行研究，提出有效的補充或者完善措施，使仲裁解決國際之間貿易爭端成為常態化，并且發展成為系統化與機制化。同時為WTO成員國在貿易多邊體制當中，積極地維護全球化的趨勢并且利用DUS第25條，通過仲裁解決貿易爭端提供具有價值的思考與良好的操作意見。

關鍵詞：上訴機構危機;WTO改革;DSU第25條;仲裁

隨著近些年逆全球化與貿易保護主義的興起，美國在WTO上訴機構法官人選表決當中，頻繁地使用“一票否決”，以上訴機構的生存為要挾，滿足美國在國際貿易當中的其他利益，導致WTO上訴機構在2019年12月正式處于癱瘓，面臨生死存亡的邊緣。在此背景之下，研究 WTO上訴機構由于法官人數未達到世界貿易組織程序規定，在上訴機構運轉陷入停擺之后，國際市場多邊貿易糾紛與爭端，將有何種機制與機構彌補糾紛解決的功能，實現國際市場多邊貿易的良性發展，已然成為現階段國際社會與學術界格外關注的焦點。根據世界貿易組織以及WTO多邊貿易糾紛爭端解決程序，目前世界貿易組織仲裁程序是短期內彌補上述機構缺失最佳選擇之一。因為WTO上訴機構與WTO仲裁程序，都可以解決和協調國際貿易糾紛與爭端，當然仲裁機制相比WTO上訴機構存在局限性，因此研究現階段WTO上訴機構的生存危機，以及 WTO仲裁機制彌補上訴機構停擺之后的功能，將會面臨的局限性和弊端進行分析。希望通過研究為國際多邊貿易市場糾紛與爭端解決機制的重構和完善，提供具有價值的思考。

一、WTO上訴機構生存危機的探尋

（一）法官數量匱缺，上訴機構陷入停擺

WTO上訴機構法定程序規定：上訴機構現存法官人數少于3人，則上訴機構受理的任何國際貿易糾紛案件，均無法調解與裁定。2017年-2019年，美國在WTO新任法官評選啟動“一票否決”，美國動用“一票否決權”累計高達30次，導致WTO上訴機構目前現存的法官數量，由2017年的5人銳減到2019年年底1人。由于美國持續不斷地使用“一票否決權”，導致WTO上訴機構每一次法官提名都沒有辦法得到連任或者通過。以至于在2020年1月開始，WTO上訴機構名存實亡，由于美國的一意孤行、不擇任何手段的脅迫，通過WTO上訴機構的存亡，換取有利于美國在國際貿易當中的其他利益，使得國際貿易之間可以通過司法調解或者裁定的經濟糾紛，只能夠倒退回去，依賴于“叢林法則”。因此，美國在WTO上訴機構當中，肆意妄為地濫用“一票否決權”，導致WTO上訴機構目前已經處在生死存亡的邊緣，根據目前WTO上訴機構現存法官數量而言，在跨國貿易產生糾紛和爭端的案件當中，即便爭端一方當事人將案件提交到WTO上訴機構，但是根據DSU的規定提交至WTO上訴機構的訴訟案件，必須有3名法官對該案件進行審理終結，這就導致WTO上訴機構已經處在名存實亡的地步。

（二）DSU規定與上訴機構實際操作的沖突

DSU的具體規定與 WTO上訴機構實際操作之間的沖突持久未得到根本性的解決，其中DSU第17條第5款與第17條第1款程序規定與實際操作出入較大。WTO上訴機構DSU第17條第5款規定：“訴訟自爭端一方正式通知其上訴決定之日起至上訴機構印發其報告之日為止通常不得超過60天。”WTO上訴機構的DSU作出此類規定，其核心的目的是在于推進訴訟進程的加快，實現對司法資源的節約和司法資源利用率的最大化，然而在現實的 WTO上訴機構所接手的訴訟案件當中，上訴機構無法在60日以內完成，對訴訟案件的審理終結，根據WTO上訴機構對外數據的披露：2016年 WTO上訴機構87.33%的訴訟案件，最終完成審理終結的需要超過60日，指上訴機構接到爭端一方提交訴訟請求，并且將該訴訟通知明確地送達，另一方當事人組織雙方開庭審理案件，由審查小組和專家評定組對該案件當中的證據、合同協議的具體內容進行客觀公正的審核與評定，然后有上訴機構對該訴訟案件作出審判終結所需要的時間周期。往往在60以內無法完成涉及到跨國貿易的龐大工作內容。DSU第17條第1款規定：“常設上訴機構由7人組成，每一個案件都必須由上訴機構中的3名成員進行審理。”上訴機構對接手的案件進行審理時，必須要遵循DSU規定的共同掌權的原則，也就是說對訴訟案件通常有3名法官進行審理，同時3名法官與另外4名法官事前在日內瓦開碰頭會，共同交流和討論對該訴訟案件審理的意見，然而 WTO上訴機構的法官并非是全職而是兼職，這在無形中再一次對DSU的規定與上述機構實際的運行之間造成沖突，并且帶來額外的負擔。

（三）超出受理范圍案件仍需受理，受理審查程序模糊

WTO上訴機構面對超出受理范圍的案件，如果爭端一方提起訴訟或者裁定請求， WTO上訴機構仍需受理，而且對是否屬于上訴機構受理案件審查程序規定模棱兩可。WTO上訴機構由于缺少發回重審權，雖然在DSU等相關的規定當中，確定WTO上訴機構對受理范圍以內的訴訟案件，進行實質的審判和案件審判終結。然而根據WTO爭端解決機制與DSB相關的規定，在跨國貿易的糾紛案件與訴訟案件當中，爭端一方的當事人如果向上訴機構對特定的訴訟案件與爭端案件提起訴訟請求時， WTO上訴機構并沒有權利，對該案件是否在符合DSU規定的能夠受理的案件范圍進行審查，簡而言之，WTO上訴機構對二審的訴訟案件缺少發回重審權。與此同時， WTO上訴機構的對案件是否在DSU規定的受理范圍以內的審查程序相對模糊， WTO上訴機構DSU第17條第10款規定：“上訴機構的審理過程應當是秘密的”。對上訴案件的書面陳詞，訴訟案件當中的診斷，雙方當事人對問題的回答，以及具體的法律意見等多項內容采取保密措施，這就導致WTO上訴機構對于案件是否在受理范圍以內以及案件具體的審理過程，都處于極度模糊的狀態，沒有做到對WTO上訴機構審理的案件，對社會和新聞媒體機構進行公開、公正、透明的報道。并且根據WTO終端解決機制以及DSB的規定， WTO上訴機構對受理的案件在審判的過程中具體法官人員，采取隨機抽取的方式，這必然會導致爭端雙方當事人擔心，其中抽取的3名法官當中會出現對方當事人的身份的法官，對WTO上訴機構的審判權威和公信力直接動搖。

二、WTO仲裁機制彌補上訴機構功能后的局限性分析

（一）仲裁機制被動的選擇，導致貿易糾紛處理效率低

WTO仲裁機制需要爭端雙方事前協議商定，在國際貿易糾紛爭端解決機制當中屬于被動選擇，導致國際貿易糾紛通過仲裁機制仲裁或者調解效率極低。WTO貿易爭端解決機制當中，上訴機構以及與此對應的DSU規則，屬于強制型的貿易糾紛與爭端解決的機制與審判機構。根據WTO上訴機構對外披露的數據統計：截止2017年，WTO上訴機構對全球范圍內的貿易爭端糾紛案件，通過上訴機構進行調解或者是審判終結的案件，在全球跨國貿易總案件數量當中占比超過7成以上，累計為全球經濟發展與貿易合作挽回經濟損失高達681.33億美元。以至于發展到目前為止，眾多的學者、跨國貿易企業以及國際組織，在面臨跨國貿易合作爭端和糾紛案件時，首先是采用WTO爭端解決機制當中的上訴機構，以及DSU規則進行處理。然而根據前文對WTO上訴機構目前的生存危機的分析，由于多方面綜合因素的干擾與阻礙，導致WTO上訴機構即將面臨走向滅亡的邊緣，迫使眾多學者與國際組織以及跨國貿易的企業，為之后跨國貿易合作產生的糾紛案件如何采用其他的機制或者是機構，進行合理、公正的解決而產生擔憂。雖然在理論上可以使用 WTO仲裁機制進行國際貿易糾紛案件的調解或者是仲裁解決，但是在本質層面，WTO仲裁機制和仲裁程序屬于被動性的選擇，以貿易合作的雙方當事人在具體合同協議當中約定，產生貿易糾紛時采用WTO仲裁機制和程序進行解決，WTO仲裁機構才能夠對此類的跨國貿易合作的糾紛和爭端案件，有權受理并且進行仲裁。然而目前WTO仲裁機制在理論上通過變通能夠彌補上訴機構所帶來的功能缺失，在實際當中要實現WTO仲裁機構彌補上訴機構以及對應的功能依舊任道而重遠，面臨的各方阻礙和挑戰依舊不確定。

（二）仲裁機制的組織架構存在明顯漏洞

WTO仲裁機制對比 WTO上訴機構的組織架構存在明顯的漏洞，在WTO上訴機構正常運行階段，仲裁機制更多停留在程序規定層面，缺乏對主架構的實際建設。在WTO仲裁程序發展方面，主要的局限性就是在GATT時期實踐的缺乏，導致目前階段WTO普通仲裁與其它的爭端解決方式相對比，明顯存在先天的不足，以至于WTO爭端機制當中，仲裁程序發展不足。因為WTO爭端解決機制當中，磋商、周旋、調停以及專家組程序，都是經過GATT系列的實踐檢驗，以至于其它的爭端解決方式在WTO具有非常高的起點，無論是相對應的理論研究，或者應用實踐的設計都比較完善。與此同時，長時間的推行其它的爭端解決方式，使得WTO成員國對于除仲裁之外，其它爭端解決方式運行的規則與對應的程序非常熟練，在心理層面更容易接受。甚至在經貿糾紛與經貿爭端當中，更多的傾向于通過仲裁以外的其它爭端及解決方式處理問題。但是，WTO仲裁程序則完全相反，在GATT缺乏實踐經驗與實踐的檢驗，以至于在WTO爭端解決程序當中，普通仲裁本身處于非常不利的地位，無論是WTO爭端解決程序本身或者WTO的成員國，面對仲裁程序更多地存在質疑，從認識仲裁程序到初步的嘗試仲裁程序，并且在之后的經貿合作當中大量的實踐應用，仍然是一個循序漸進的過程。

（三）仲裁規則比DSU規則存在更多的盲區

WTO仲裁機制的規則比上訴機構的DSU規則，存在更多的盲區與界定的模糊地帶，不利于持續不斷地推進國際雙邊或者多邊貿易的開展。 WTO仲裁規則本身存在非常多的部分，有大量的模糊規定，由于仲裁規則的完善性有待進一步的提升，導致仲裁程序本身所能夠發揮的價值與作用非常有限。其中DSU第25條的規定，在具體經貿糾紛與案件裁定時，應用過程中規定的內容非常抽象，尤其是針對仲裁員的選任與仲裁員具體的管轄權利，以及在具體案件仲裁程序過程當中，法律適用范圍都沒有給出明確的劃分;另外，仲裁的程序、證據規則以及司法復審，相對非常重要的問題，在仲裁規則當中都沒有作出明確的規定，模糊與籠統的仲裁規則，其實制約了仲裁程序的實際價值。截止到目前為止，WTO并沒有針對普通仲裁，制定符合WTO本身的仲裁規則，規則建設的不完善，完全限制了在經貿糾紛當中，當事各方選擇通過仲裁方式解決經貿爭端這一種可能性，只有在沒有辦法通過其它程序進行解決，或者目前的WTO仲裁規則能夠解決當下某一特定經貿糾紛的時候，才會選擇采用WTO仲裁程序進行解決。

（四）仲裁程序在爭端解決機制的優勢發揮受阻

任何仲裁程序立足于爭端雙方事前達成統一的認識，發生貿易糾紛與爭端時選擇以仲裁程序解決的意愿，強調仲裁程序的選擇自由性，但讓仲裁機制彌補WTO上訴機構停擺后功能的空缺，反而約束WTO仲裁機制優勢的發揮。在特定的國際間經貿糾紛案件當中，普通仲裁的優勢有可能轉變為劣勢，在WTO爭端解決程序當中，普通仲裁相對于其它的爭端解決程序而言，其中最為明顯的優勢就是WTO仲裁程序本身的快捷性。然而，在WTO整體經貿框架之下，WTO爭端判決結果通常需要WTO成員國調整國內的貿易政策，任何國家調整貿易政策，必須需要較長的時間循序漸進地完成裁決結果。因此，在這兩種具體的案件當中，WTO仲裁程序的優勢可能反而會演變成為一種劣勢，所以WTO仲裁程序在實際的貿易糾紛案件當中，能否得到廣泛的應用，仍然需要具體問題具體分析。同時，如何提升WTO仲裁程序以及機制，同樣具備WTO上訴機構的強制性與司法審判的公信力，這對能否彌補WTO上訴機構所發揮的功能和作用，實現仲裁程序和機構對上訴機構缺失之后留下的空白，在國際貿易合作中為經濟秩序與貿易合作正常化的發展，甚至將WTO仲裁程序和機制所具備的案件審判的快捷性與便利性真正地發揮出來，來應對WTO上訴機構由于法官數量的不足，無法受理和審判案件的困境，通過變通和調整，真正賦予WTO仲裁機制上訴機構的功能和價值，當前依舊面臨眾多的未知數。

三、WTO上訴機構在生存危機之下的變革

（一）持續不斷地推進DSU規則的完善

早在2001年底《多哈部長宣言》正式授權與啟動，對于現有DSU規則進行不斷的修訂與改進，通過對現有規則與程序以談判的方式，逐步地修整使得WTO仲裁程序能夠符合當前的實際貿易環境，并且《多哈部長宣言》同意針對現有DSU規范進行改進與修訂的談判;根據2019年最新談判結果顯示，目前WTO成員國針對WTO爭端解決機制當中仲裁程序提出諸多更新方案，但是成員國主要討論與關注的焦點，仍然是執行階段的兩種仲裁，雖然之前階段WTO成員國針對DSU第25條的仲裁規則缺乏改革的熱情，但是隨著美國再三阻撓，WTO上訴機構法官人選的未能通過，在2019年12月底，WTO上訴機構正式宣布全面癱瘓，沒有辦法再受理任何的案件，迫使WTO其他成員國重新審視與思考，針對WTO仲裁程序改革的熱情，逐漸地關注DSU第25條規則的修訂具體進展。

（二）啟動成員國投票選任上訴機構法官

根據WTO的憲法性文件《WTO協定》與《建立世界貿易組織的馬拉柯什協定》第9條第1款的規定，關于WTO的決策方式，沒有辦法通過目前所規定的“協商一致”的方式，完整地表達意見的時候，WTO所有成員國可以通過投票表決的方式進行決斷。雖然在GSTT與WTO實際實踐過程當中，“協商一致”是發展到目前為止唯一采用的決策方式，但是投票表決的制度從來沒有被廢除過，投票表決制度雖然沒有實際應用過，但是一直延續并且到目前仍然存在。根據目的性與實際效果分析，目前WTO決策機制的“協商一致”與投票表決的方式各有利弊，WTO目前所采用的“協商一致”決策機制，與世界銀行、國際貨幣基金組織有根本的區別所在，然而啟動成員國投票表決的方式，選任WTO爭端解決機制當中上訴機構成員，既需要克服現階段的法律障礙，另外需要在WTO理事會會議表決通過，需要獲得絕大多數成員的協同行動，涉及到壓力非常大的外交。

（三）構建新的WTO爭端解決機制

在應對WTO上訴機構生存危機方面，可以考慮建立排除美國在外的爭端解決機制，雖然美國是全球范圍以內最為重要的經濟貿易國，在全球經濟體系當中，美國經濟體量位居第一。建立一整套不包含美國在內的、解決經貿爭端的程序或者機制，雖然可能存在其它的缺陷，但是根據實際經驗的分析，依據目前階段部分國家或者在部分地區所構建的貿易爭端解決程序，可以嘗試在部分地區優先建立排除美國之外的爭端解決的機制。根據實際情況而言，WTO截至目前共有164位成員國，即便排除美國在外，仍然沒有辦法可以實際地論證一整套機制在短時間以內通過談判生效。所以，建立排除美國在外的、能夠解決WTO成員國之間經貿糾紛的爭端解決機制，并非是目前階段其他WTO成員國的理想選擇。

參考文獻：

[1] 嚴舒平. 非政府組織作為法庭之友在WTO糾紛解決機制中的作用[J]. 信陽農林學院學報， 2019（2）：16-18.

[2] 徐程錦. WTO安全例外法律解釋、影響與規則改革評析——對“烏克蘭訴俄羅斯與轉運有關的措施”（DS512）案專家組報告的解讀[J]. 信息安全與通信保密， 2019（7）：38-51.

[3] 趙瑾. 國際貿易爭端解決的中國方案：開放、協商、平等、合作、共贏[J]. 國際貿易， 2019（6）.

[4] 燕楠. 全球貿易治理環境變化下的WTO改革路徑[J]. 對外經貿實務， 2019（10）：43-46.

[5] 劉瑛， 劉正洋. 301條款在WTO體制外適用的限制——兼論美國單邊制裁措施違反國際法[J]. 武大國際法評論， 2019（3）：139-157.

[作者簡介]吳金蓉（1979—），女，廣東白云學院國際經濟與貿易系講師;研究方向：經濟法、外經貿法則。