美國對華投資并購安全審查的最新進展、未來趨勢與應對策略

賀立龍　武漢大學

摘 要：2018年8月13號生效的《外國投資風險審查現代化法案》（即FIRRMA法案），旨在進一步加大對華企業投資審查力度，擴大審查范圍，特別是在尖端科技、新興產業等領域。面對這些挑戰，研究美國對華投資并購安全審查的最新進展，可以促使中國企業應該做好充分的準備。對該提案進行深入分析，總結并歸納其主要特點，研究認為，基于美國外國投資委員會的審查力度、審查機制、審查方法，當前局勢下中國政府必須積極應對，中國政府、企業各自應采取相應的措施。

關鍵詞：投資并購;美國安全審查機制;企業投資審查;審查力度

為了嚴格控制外資在本土擴張，加強對外資擬并購國企業的管控力度，2018年8月，一項關于外資并購安全風險評估的議案——《外國投資風險評估現代化法案》正式通過，該法案將大大提高美國外國投資委員在外資并購美國企業審查過程中的控制力度。該委員會以損害國家安全等各種匪夷所思的理由，阻攔和破壞外資在美國境內進行的正常商業并購行為。這直接導致2019年我國在美投資并購總額大幅度下降，相比2018年減少了超過80%，僅有48億美元。

一、美國安全審查制度修訂動向及其特點

（一）安全審查制度的最新修訂動向

美國外國投資委員會（以下稱CFIUS）作為對外國投資者進行安全審查和集中管理的重要機構，最早成立于1988年，其內部組成橫跨多個部門，最主要的辦公部門在財政部，并且由財政部長擔任主席，另外還有9個行政部門和5個白宮觀察員。2018年最新版FIRRMA的通過，則是對舊版法案的進一步修正和改進，使得CFIUS的管制權利進一步擴大、審查范圍也進一步擴張，直接導致外國投資者在美投資的難度增加。新版法案相較于舊版的改動主要特點如下：

第一，受到管控的行業范圍增大。新法案中新增并且強調了關于關鍵基礎設施、關鍵技術及美國公民個人身份信息等具有安全隱患領域的條款，在這些核心內容所描述的投資領域，即使屬于非控制性投資，只要包含有“關鍵基礎設施” “關鍵技術”以及涉及美國公民個人可識別數據，就必須接受CFIUS的審查，這正是新法案中對于CFIUS管控范圍的擴大之處。

第二，增加安全審查考慮因素。雖然一直以來美國始終強調要竭力維護國家安全，但對于國家安全始終都沒有一個清楚的解釋，在具體的安全審查過程中CFIUS需要考慮的國家安全因素將根據不同階段的發展戰略做出調整，從20世紀末的《埃克森-弗洛里奧修正案》到當前的新版FIRRMA法案，都對國家安全因素進行了簡要概括。

第三，降低了法院對總統和CFIUS權力的限制。雖然接受CFIUS調查的交易雙方都可以向法院提起訴訟，但法院最終可以做到的只有維持原來的結果或勒令CFIUS對該交易進行重新審查，并沒有權利否決CFIUS和總統的意見，這就在一定程度上降低了法院對總統以及CFIUS權力的限制，從而使得審查結果的決定權始終掌握在CFIUS手中，并且FIRRMA法案還特許CFIUS無論在審查前還是審查過程中都可以隨時中止待定交易行為，以防該交易對美國國家安全造成重大損害。

（二）安全審查的主要特點

第一，審查力度大大提高。新版FIRRMA法案將CFIUS的審查范圍進一步擴大，只要該交易處于法案中提到的“關鍵技術” “關鍵基礎設施”等敏感領域，那么無論外國投資企業是否通過并購獲得了對美國企業的實質性控制權，CFIUS都有權對其進行正式調查。

第二，審查重點集中在制造業。制造業領域交易的審查一直保持著40%以上的高額占比，主要有計算機、電子通訊設備等產業。金融與服務業僅次于制造業，也是重點審查的領域。在外資主體國不同時，被審查的領域也不盡相同，比如，如果被審查外資企業主體國是中國、日本、英國、法國等，則審查目標集中在制造業和金融業;如果是加拿大，則主要審查建筑業和礦業。（如圖1）

第三，審查制度不夠完備。首先，核心概念界定模糊。防止“國家安全”受到威脅、嚴格控制外資流入美國尖端科技領域，這兩點無疑是CFIUS安全審查制度的核心思想，然而無論是《與敵國貿易法》還是FIRRMA法案，都沒有對所謂的“國家安全”做出清晰明確的定義，而只是不斷增加國家安全考慮因素。其次，審查流程缺乏透明性。雖然CFIUS安全審查體系嚴格控制了流入美國尖端科技領域的外國資本，但這同時也產生了消極影響，對于一些高科技研發公司，外國投資是非常重要的資金來源，但往往在審查初期或調查期，外資企業就主動放棄并購計劃。審查過程的不公開以及審查結果的不透明性，即使審查中出現不合理的案件也沒有回旋的余地，這在很大程度上抑制了外國投資。

二、美國對華投資并購安全審查的總體分析

（一）針對中國安全審查的現狀分析

首先，對中國企業審查范圍擴大。其一，阻止中國企業在新興產業的投資。為了維持自己科技領域霸主的地位，防止本國尖端科技外流，同時扼制中國龍頭企業的發展，近年來CFIUS打著“危害國家安全”的旗號不停地阻擾中國企業在美投資交易的進行，使出各種手段來中止、延緩、強制取消已擬定的并購交易，進而導致交易失敗。認真總結這些失敗案例，我們不難發現，被CFIUS阻攔的交易主要集中于半導體、AI人工智能、電子通訊設備、網絡信息安全等新興產業領域，像華為、中興、阿里巴巴等中國科技巨頭企業首當其沖，是CFIUS密切關注和重點審查的對象。 其二，對中國企業在低端領域的投資阻礙力度較小。作為世界上外資引入最多的國家之一，相當一部分美國企業對外國投資具有非常高的依賴性，需要其帶來的資金支持發展，所以對于非涉及尖端科技行業的投資，如低端制造業、服務業、傳統工商業等沒有技術性可言、對國家安全暫不能構成威脅的領域，CFIUS不會強加阻攔。例如，經營范圍以地產、酒店服務、消費娛樂為主的萬達集團在對AMC影視集團進行并購時，進展十分順利，在短時間內就完成收購并順利上市。

其次，審查明顯針對中國企業。中國企業在海外投資起步時間相對較晚，相對于其他發達國家如英國、法國、日本來說投資金額較少，即便是在美投資金額最多的2016年，其金額總數也僅相當于愛爾蘭投資額的20%，如此小規模的投資卻引來了美國最為嚴格的審查。相關數據顯示，中國已經超越其他發達國家成為連續四年來CFIUS審查企業所屬國別最多的國家，中國企業已經在CFIUS精確瞄準下，今后的審查力度只會愈加嚴格，如此不公平的投資環境和嚴格的審查制度，給中國企業赴美投資帶來了前所未有的阻礙。

再次，對綠地投資不會過分干預。近年來，越來越多的企業更愿意赴美進行綠地投資，這不僅有利于打開海外市場，對自身的發展有好處，同時也會給美國帶來一大批就業崗位，為當地政府解決失業率等問題，加速地方經濟發展。此類型的中國企業投資活動，因為不會對美國所謂國家安全產生太大危險，所以CFIUS不會過分阻攔和介入，反而還會受到當地政府的扶持和獎勵。比如富士康在美國投資建廠生產;萬通投資等大型股份有限公司甚至在美國成立子公司，并且逐年增加投入，以獲得更大的經濟效益。

（二）中國企業赴美投資未能通過安全審查的原因

第一，國家安全因素。對于任何影響美國國家安全的投資并購交易，都無法通過安全審查，這是必須遵循的規則。而影響美國國家安全的因素有很多，其中主要有兩條，一是投資方有中國政府或軍方背景;二是交易涉及尖端科技、金融、網絡信息安全等敏感行業;但凡符合這兩條任意一個，都會被判定為影響美國國家安全，故而安全審查不能通過。除此之外，CFIUS對中國企業的審查相比于其他國家更為苛刻之處在于，許多額外因素也會被納入考慮范圍，比如：投資方主體是否為國有企業或有中國軍方背景;投資方企業是否接收中國政府的資金補助;投資方是否違反了《出口管制法》，甚至CFIUS還會收集投資方企業在美國以外的其他海外投資活動，根據這些資料來進行綜合考量。

第二，美國國內環境。隨著金融危機所帶來的負面影響退散，美國經濟開始回暖。特朗普上臺后，為了維持美國國內經濟持續繁榮，緩解就業壓力，同時遏制中國的發展，采取了一系列強硬措施，不僅多次爆發中美貿易摩擦，而且通過CFIUS安全審查對中國企業在美投資并購進行打壓和限制。根據2018年美國發布的《國防戰略報告》中提到，美國已經將中國列為無論是經濟上還是軍事上的長期“戰略性競爭對手”。因此，CFIUS在對中國企業進行審查時不僅會考慮經濟因素，而且會酌情考慮軍事方面的影響，例如上文中提到的三一集團收購案，就是因為發電場附近可能窺探到美國海軍的情報，所以才會以失敗告終。

第三，交易企業雙方不主動提出申請。一些企業的并購失敗是因為沒有積極向CFIUS進行安全審查申請，而只是在得到部分其他部門的批準后就以為萬事大吉，不用再申請CFIUS的審查，這種行為給日后的審查埋下禍患，當CFIUS找上門來已經為時已晚，之前三一集團就是因為雖然在并購前得到了美國海軍部門批準，卻沒有向CFIUS提交安全審查申請，最終以失敗告終。同樣的錯誤也發生在華為身上，雖然美國商務部已經批準“出口3Leaf技術無須許可”，但在CFIUS并不承認，而且這在審查時竟然成為了華為的罪證。

第四，交易觸及國家安全“紅線”。華為在美國第一次收購失敗，就是由于目標公司與美國政府和軍方長期保持著密切合作，但是華為收購時并沒有采取措施來規避這層關系，這使得CFIUS認定華為的收購會對美國國家安全造成重大威脅，最終造成交易的失敗。而正確做法就應當像萬向集團一樣，在并購A123時主動回避敏感技術，撇清原公司與美國政府、軍方的所有關系，不越雷池一步，這才通過了CFIUS的審查。

三、美國對華投資并購安全審查的未來趨勢分析

（一）美國將繼續加強新興行業領域的外資管控

雖然中美貿易摩擦的導火線是特朗普單方面惡意高筑關稅壁壘而引發的，但中國不僅不能置身事外，反而在這次事件中承受著巨大的經濟損失，因為美國加收關稅的領域主要包括能源、電子通訊、半導體等新興產業，這對于中國部分企業具有致命性的打擊。因此，在未來，美國很有可能繼續在新興產業領域對華投資進行限制，其實這也是為了針對“中國制造2025”計劃，而在新FIRRMA法案中也明確要求CFIUS的重點審查對象為中國，審查范圍也將集中在“中國制造2025”所覆蓋的領域，如電子通訊設備、網絡信息安全、人工智能等，審查力度也將只增不減。

（二）美國要求中方實行“投資對等開放”

美國在301調查報告中明確提出對中方存在貿易上的強烈不滿，認為中國政府對本國企業在美投資實行鼓勵和扶持政策，并且提供資金支持，但是對于在中國進行同樣投資行為的美國企業卻通過合資、限制股份占比等手段進行干預和介入，所以美國要求中國接受“投資對等開放”原則——必須盡可能滿足美國企業在投資方面的要求;盡快使環境、基礎設施等達到發達國家水平;保護勞工權益;同時允許美企在中國可以自由轉移外匯等，這些條款在中國現行體制下實在難以實現，但美國態度強硬，表示如果不能實現將以此為由進一步打壓中國企業在美的投資活動。

（三）中國企業赴美投資熱情退卻

隨著新FIRRMA法案通過，CFIUS和總統權利擴充，中國企業在美國的投資環境愈發惡劣，這使得曾經赴美投資的浪潮逐漸退卻，據相關數據顯示，2017年中國企業在美投資金額總數為460億美元，為歷史最高峰，到2018年下降了近一半，到了2019年則出現“斷崖式下跌”，僅為48億美元，創下歷史新低，這直接反映了中國企業在美投資遇到的困境，短短兩年，赴美投資者的熱情就在嚴格的安全審查體系下消耗殆盡，未來的時間里，中國企業在美投資的可能性也會大大降低。

四、中國應對美國安全審查的策略分析

（一）政府方面

首先，成立專業談判團隊，與美國州政府建立長期友好的溝通合作關系。州政府代表地方的利益，與參議院也有密切的聯系，而且與聯邦政府不存在從屬關系，所以中國政府可以最大程度地籠絡州政府，通過專業團隊與州政府談判、溝通、合作等途徑，幫助中國企業獲得州政府的支持，努力爭取代表州利益的議員，從而替中國企業在美投資的道路中掃清障礙，大幅提高其在CFIUS安全審查中順利通過的概率。

其次，善于學習其他外資企業在美投資的成功經驗，積極正確應對CFIUS“不公平”待遇。現階段中國企業與上世紀80年代的日本企業在美投資遇到的境況十分相似，當時由于日本資本大量地涌入，美國政府開始異常關注日本企業的投資動向，CFIUS也同步地展開了一系列針對日本企業投資并購的大規模大力度的安全審查。中國政府需要積極借鑒日本政府處理此類事件的成功經驗，努力與美國政府交流對話，尋求兩國都可以接受的最佳解決方案，同時引導中國企業在美投資的同時促進美國企業的發展，贏得美國民眾的信賴，逐漸緩和與CFIUS的緊張關系，為實現互利共贏而努力。

再次，鼓勵中小型企業對外投資。相對于大型企業巨額投資來說，中小型企業對外投資的金額小，引起CFIUS關注的可能性也低，這也是未來中國企業在美投資的新思路，政府可以鼓勵中小型企業走出國門，赴美投資，一來美國發展環境好，稅收低，州政府對中國企業的進駐非常歡迎，對企業的自身發展也有好處;二來中小型企業不會對美國國家安全造成威脅，同時也可以大幅度消除CFIUS的警惕。

（二）企業層面

首先，誠信申報，積極配合審查。隨著中美貿易摩擦不斷升級，在未來相當長的一段時間里，CFIUS對中國企業的投資活動審查力度將繼續加大，審查范圍也會根據美國國家安全考慮因素的不斷變化而進一步擴大，在這種情況下，中國企業與其自作聰明地采取各種手段規避審查，不如老老實實地遵守規則，不僅不會對美國國家安全造成威脅，而且還有助于美國經濟的增長。另外，部分企業可以考慮綠地的投資方式，CFIUS對于此類投資并不會刻意攔阻。

其次，避開敏感行業，及時調整計劃。關鍵技術、關鍵基礎設施建設、個人信息收集等敏感行業是CFIUS重點審查的對象，所以中國企業在對美企業進行投資并購時，應該調查清楚對方的業務類型、合作方、地理位置等重要信息，必須避開敏感行業，不能越雷池一步。萬一不小心涉及到敏感領域，中國企業必須及時調整收購計劃，將敏感技術從收購計劃中移除。具體做法可以參照泛海集團收購案。

再次，提高政治嗅覺，善于觀察局勢。在CFIUS安全審查的過程中，國內外政治形勢越來越成為主要影響因素，政治因素會時刻影響經濟政策，例如在中美關系敏感期，CFIUS會相應地增大對中國企業在美投資的審查力度，所以企業投資方要提高政治嗅覺，善于觀察國際形勢，盡力避開在政治敏感期進行投資，而在中美關系緩和后再開始著手投資并購。

參考文獻：

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[作者簡介]賀立龍（1989—），男，武漢大學經管學院博士研究生;研究方向：國際貿易。