中國承包阿爾及利亞工程項目面臨的保函風險及防范機制

馬世昌

摘 要：作為非洲領土和經濟第二大國，阿爾及利亞擁有極為廣闊的貿易、投資與工程承包市場，成為中國對外工程承包的重要區域。在“一帶一路”戰略推進下，兩國在交通、建筑、電信與水利等工程承包領域取得顯著成果。但在阿爾及利亞工程承包過程中，受到保函專項立法缺失、匯率波動等因素影響，中國企業和擔保行面臨諸多保函風險。為此，深入剖析中國承包阿爾及利亞工程項目的保函風險，探討針對性應對策略，可為相關企業和銀行紓困解憂。

關鍵詞：阿爾及利亞;工程承包;保函風險;資信審核

隨著“走出去”戰略的逐步推進，中國國際工程承包業務發展迅速，尤其在與阿爾及利亞經貿合作過程中，工程承包項目合作取得顯著成就。例如2020年5月，北京華天幕墻工程有限公司成功中標阿爾及利亞二期奧蘭體育場玻璃幕墻工程;2020年6月，中國鐵建參與建設的西迪艾士隧道貫通。這些工程項目合作代表著中國企業在阿爾及利亞工程承包市場得到高度肯定與認可。而在雙方工程承包項目中，保函扮演著非常重要的角色，是中國工程承包企業投標、中標的重要保障。

對外承包工程項目中的保函主要是指銀行開具的對承包工程項目進行義務擔保的書面保證文件。根據不同的擔保責任，保函可分為投標保函、質量保函以及履約保函。作為承包工程項目投標的重要部分，保函能有效提升企業中標率，也可減小企業工程承包過程中的風險。然而在中國承包阿爾及利亞工程項目實施過程中，受到阿爾及利亞國情與政策等方面影響，保函存在較多風險，給相關銀行與企業帶來較大經濟損失。有效應對各類保函風險是提升中國對外承包企業競爭力、降低承包成本的重要路徑。

一、中國承包阿爾及利亞工程項目的現狀

（一）市場規模

中國承包阿爾及利亞工程的規模較為龐大。如表1所示，就新簽合同額來看，2010-2019年中國在阿爾及利亞每年新簽的工程承包金額基本保持在50億美元左右，規模較大。其中，2011年、2014年、2015年及2016年新簽合同額均超過60億美元，2014年與2016年更是分別達到97.5億美元、83.96億美元，同比增長率分別為143.8%和21.7%。就完成營業額來看，2010-2019年中國承包阿爾及利亞工程完成營業額呈現上升趨勢，從49.47億美元增加到63.4億美元，增幅為28.1%。整體來看，盡管2010-2019年新簽合同額呈下降趨勢，但合同簽署累計金額較大，完成營業額更是位居非洲地區首位，承包工程市場規模龐大。

（二）項目領域

中國在阿爾及利亞承包的工程項目涉及建筑、交通、電信等多個領域，涵蓋范圍較為廣泛。就建筑領域而言，中國承包企業具有較強優勢，在阿爾及利亞的承包工程領域中所占份額最高。作為發展中國家，阿爾及利亞為有效保障國內穩定與安全，將改善居住環境等民生項目作為重點工作推進。而中國房屋建筑發展較為成熟，具有豐富的房建經驗和較好的建筑成本控制能力，已經在阿爾及利亞形成規模效應。據國家統計局數據顯示，2019年中國承包企業在阿爾及利亞政府保障性住房項目中的份額占比就超過50%。就交通領域而言，中國對阿爾及利亞早期承包工程有高速公路和鐵路項目，如由中信與中鐵建組成的中國公司聯合體成功競標阿爾及利亞東西部高速公路項目。2019年，中國港灣工程有限責任公司首次與阿爾及利亞國家石油公司就SKIKDA擴改建LNG碼頭達成合作，這意味著中國與阿爾及利亞交通領域工程承包項目再次延伸，擴展到碼頭建設。就電信領域而言，中國電信企業利用自身成本與技術雙重優勢，不斷提高在阿爾及利亞工程承包市場占有率。近幾年，中興、華為等企業在阿爾及利亞市場占有率不斷提升，已經超過歐洲企業。以華為為例，華為承包了阿爾及利亞首都機場通信項目，這是阿爾及利亞乃至非洲首次實現eLTE系統在機場行業的商用，對阿爾及利亞通信產業發展具有重要意義。除上述領域外，中國在阿爾及利亞承包項目還涉及糧食倉儲與加工、石油天然氣、礦業、水利、電力與新能源及裝備制造等多個領域。

（三）投資主體

相關資料顯示，中國在阿爾及利亞承包工程的投資主體主要以大型國有企業為主。當前，在阿爾及利亞承包工程項目的國有企業主要有中石油、中國港灣、中水對外、中地海外、中石化、中鼎國際等公司。據商務部發布信息，在中國承包的阿爾及利亞工程項目中，國有企業承包商占比超過80%。例如，阿爾及利亞高速公路項目、康斯坦丁糧倉、KAIS電站等大型工程分別由中國鐵建、中國電建、中國建設等大型國有企業承建。

二、中國承包阿爾及利亞工程項目的保函風險

（一）保函專項立法缺失引發的保函法律風險

阿爾及利亞目前尚未針對獨立保函進行專門立法，只在《阿爾及利亞公共合同法》以及《阿爾及利亞民法典》等法律中有所涉及?！栋柤袄麃喢穹ǖ洹分邢嚓P條款指出，合同之債需按照合同雙方當事人經協商選擇的法律加以確定。即在阿爾及利亞對外承包項目中，當事人意思自治（根據合同當事人自主意志對合同適用的法律加以確定）是中國企業可依據的首要法律原則。而在阿爾及利亞對外工程承包合同中，企業選擇適用法律的余地相對較小，通常是適用阿爾及利亞本國法律。究其原因在于，在以買方為主的阿爾及利亞工程承包市場中，業主普遍具有較為強勢的態度，除要求部分法語保函需適用《見索即付保函統一規則》外，還明確要求大多數由當地銀行轉開的保函需要適用阿爾及利亞法律，并且要接受當地法院管轄。受此影響，中國企業在具體合同簽訂與項目實施過程中會面臨一定的爭端或分歧，為項目的順利開展帶來較大不確定性，進而引發保函法律風險。

（二）不可抗力因素引發的保函基礎交易風險

保函基礎交易風險主要是由一系列不可抗力因素所引起的，不僅包括洪水和地震等自然因素所引致的保函風險，還包含政權更迭、種族沖突以及暴亂戰爭等因素導致的無法履約風險。針對阿爾及利亞工程承包項目來說，保函基礎交易風險包括以下方面。第一，政局動蕩?？缇彻こ坛邪^程中，若頻繁發生動亂將導致工程承包項目被迫擱淺或終止，給承包方帶來極大損失。近年來，阿爾及利亞頻繁更換內閣，致使政策法規缺乏一致性與延續性。加之自2017年以來，阿爾及利亞國內抗議示威活動時有發生，導致政局動蕩持續加劇，為中國企業推進工程建設增加難度。第二，投標競爭較為激烈，行業標準偏高。阿爾及利亞作為非洲最大的國家，亟需布局道路交通網絡，因而擁有較為廣闊的工程建設市場。但與此同時，工程項目招標也面臨十分激烈的市場競爭。這主要是源于以下兩方面因素：一是阿爾及利亞本土企業享有更大力度的優惠政策。阿爾及利亞在對本國公共合同法規進行重大修改后，鼓勵和引導本國企業廣泛參與工程投資項目。新法規明確提出，本國企業在公共合同授標中將享受到25%的優惠，并且許多工程項目將只局限于本土企業投標，這為中國工程承包企業帶來極大競爭壓力。二是在招標意見書中，阿爾及利亞政府對投標企業資質和擔保銀行國別等進行了明確規定，投標企業的擔保銀行必須為本國銀行，或是由本國銀行轉開保函。這一規定極大增加了中國對外工程承包企業的保函成本，削弱了企業市場競爭力。

（三）匯率波動引發的保函匯率風險

由于涉外保函通常采用外幣，因而匯率出現波動將極易引發保函匯率風險，尤其在轉開保函實務中所引發的保函風險尤為嚴重。根據阿爾及利亞的相關政策規定，許多保函需要由阿爾及利亞本國銀行進行轉開，并且中國承包阿爾及利亞工程項目的企業在簽訂合同時，需要將該國官方貨幣第納爾作為保函擔保貨幣，而反擔保函則需要以美元開立，按照索賠當天阿爾及利亞央行所規定的匯率進行兌換。如果賠付貨幣和擔保貨幣之間的匯率波動較大，中國對外工程承包企業將面臨巨大的風險敞口，這在阿爾及利亞本國銀行轉開的保函上體現的尤為明顯。2005年1月1日至2020年1月1日，阿爾及利亞第納爾兌美元匯率走勢呈現出較大的波動性，加之中國對阿爾及利亞工程承包合同金額動輒達到幾百萬美元，一旦第納爾兌美元匯率出現較大波動，將擴大保函匯率風險敞口。這意味著作為被擔保人的中國企業將面臨巨大的匯率損失，甚至被迫放棄合同，進而觸發擔保履約，影響擔保銀行的資金安全。

（四）保函條款設置引發的保函文本風險

一方面，由于阿爾及利亞本土銀行明確要求采用法語文本開立轉開保函，所以在保函實務過程中，許多客戶僅提交使用法語開立的反擔保文本，中國擔保行難以了解主保函的期限、索賠條件以及金額等內容，面臨較大的保函文本風險。另一方面，阿爾及利亞保函條款中涉及到的保函罰息條款同樣會導致保函文本風險。此類文本條款通常會涉及如下要求：擔保銀行需要把擔保期間的罰息和利息納入到擔保范圍內，支付從保函受益人明確提出索賠要求到付清相關索賠款項期間的罰息。例如，阿爾及利亞業主通常會在工程承包項目中要求采用轉開保函的方式，反擔保函中包含賠付需要按照12%的年利率收取費用的相關條款。在此類保函罰息條款下，中國擔保行將需要承擔高于保函金額的額外費用，面臨較大反擔保金額不確定風險。

三、防范機制

（一）防范保函法律風險：爭取保函業務適用國際慣例

第一，加強與阿爾及利亞業主方之間的交涉。保函業務適用國際慣例對降低保函法律體系不完善引發的風險具有重要作用，通過異地仲裁或者國際仲裁能夠有效保障保函糾紛處理的高效性與公平性。因此，中國企業應積極與國內擔保行、阿爾及利亞業主方等保函相關方進行溝通，努力爭取保函業務適用《見索即付保函統一規則》或英美國家法律，通過協商確定以異地仲裁或國際仲裁的方式解決保函爭議，將保函爭議適用異地仲裁或國際仲裁的條款寫入保函文本。第二，重點關注阿方對承包工程保函適用法律的限制。在保函實務中，阿爾及利亞會對承包工程當事人自由選擇的法律進行限制。為此，中國企業和擔保行應充分了解這些限制，以規避保函條款由于違反相關限制而被判定為無效。一是要遵循以“合法” “善意”為前提的“最密切原則”。例如《阿爾及利亞民法典》在修訂后明確強調，對外承包工程當事人擁有選擇合同適用法律的自由，但需要確保適用法律與當事人、合同本身具有實際聯系。二是要遵循“不違反當地法院的強制性規定”原則。這些強制性規定通常會涉及本國企業成長呵護和礦產資源保護等相關方面，所以中國企業和擔保行在與業主確定合同適用的法律時，應重點關注和研究上述強制性規定，有效防范保函法律風險。第三，強化與保函申請人之間的溝通。在業主方較為強勢、拒絕對保函文本做出任何修改的情況下，國內擔保銀行需要與保函申請人進行溝通，揭示阿爾及利亞保函法律制度不健全可能帶來的風險，及時向中國對外承包工程企業提供補充情況說明。在與申請人簽訂的擔保協議中，明確因阿爾及利亞政治局勢與法律法規等不可抗力因素產生的風險與損失，并要求申請人出具承諾函，由保函申請人自愿進行承擔。

（二）應對保函基礎交易風險：嚴審當事人資信狀況

由于保函開立源于保函擔保人和申請人之間的委托關系，因而保函賠付實際上是保函受益人和擔保人之間的獨立擔保關系。由此，各相關方的資信狀況成為保函基礎交易風險的重要影響因素。第一，謹慎調查和評估保函受益人的資信狀況。對中國承包企業而言，應根據阿爾及利亞的國家政策與當地國情，對工程項目的利潤、可行性、政治風險以及商業風險等進行全面審查，嚴格把控基礎合同中的各項條款。第二，嚴格審核合同相關方的資質。對中國擔保行而言，一方面，要對中國參與阿爾及利亞工程承包的企業進行資信審查。在開立保函前，銀行需要對申請人進行真實性調查，審查其是否是獨立法人、具不具備簽約條件、是否具有償還能力、申請開立保函的承包工程項目是否符合相關規定等方面內容。在保函實務中，銀行應對保函申請人的經營業績、財務狀況、施工資質等方面進行全面調查，綜合評價企業的資信狀況和履約能力，據此決定是否開立保函。與此同時，擔保行應嚴格審查相關基礎合同，對基礎合同中的不合理之處提出改進建議，以有效規避保函基礎交易風險。另一方面，對保函受益人進行資信審查。在阿爾及利亞承包工程保函受益人資信審查中，除了依靠搜集信息和積累書面材料以外，還可利用國際咨詢和評級機構、代理行、阿爾及利亞境內合作銀行等渠道，力爭獲得多方協助，必要時可通過實地考察和走訪客戶等方式落實受益人資信審查。

（三）規避保函匯率風險：引入匯率保護性條款

近年來，阿爾及利亞貨幣第納爾持續貶值，致使中國參與對阿工程項目的承包企業面臨較大外匯風險。為有效防范保函匯率風險，企業和擔保行可從兩方面加以應對。第一，在工程承包合同中，中國對阿承包工程企業應使用匯率穩定或對自身有利的貨幣進行計價，并盡可能引入匯率保護性條款，這樣一旦出現較大的匯率波動，企業便可以從阿爾及利亞業主方獲得部分補償。鑒于阿爾及利亞實施有管制的浮動匯率機制，中國企業在簽署工程承包合同時，應將約定合同金額劃分為兩大部分，即“可轉匯”與“不可轉匯”。使用美元來支付“可轉匯”金額，使用阿爾及利亞本國貨幣第納爾來支付“不可轉匯”金額，以此降低匯率波動帶來的損失。第二，國內擔保行應提醒承包企業加強與阿爾及利亞當地業主的溝通協商，以便鎖定匯率和保函擔保金額，必要時將外匯期權互換、遠期外匯掉期等相關金融工具作為保護性條款內容引入合同，有效規避匯率風險。

（四）化解保函文本風險：強化保函文本審核力度

第一，配備專業的小語種人才。如前所述，阿爾及利亞保函文本與承包合同多使用法語，為擔保行項目審核帶來一定的難度。為降低保函文本風險，國內辦理涉外保函業務的銀行可配備相應的小語種人才，強化對法語保函文本的審核力度，尤其是要對索賠條件、違約事項、適用法律以及管轄范圍進行重點關注。例如，工商銀行北京分行通過配備法語專業人才的方式，對法語保函文本與承包合同進行全面審核，為中國承包阿爾及利亞工程項目的企業提供了優質的專業服務，這極大降低了業務風險。第二，嚴加審查保函條款。中國擔保銀行在對保函條款進行審查時，應確保擔保有效期、金額及擔保事項與基礎交易保持一致，真正做到保函減額、生效、失效以及賠付等條款清晰和無歧義。針對可能引發保函文本風險的罰息、利息及其他費用的保函條款，擔保行可建議申請人和受益人之間通過協商討論，將罰息、利息、其他費用置于保函外加以解決。將保函責任限定為已造成的實際損失，從而確定保函賠付金額，規避由保函條款設置不夠明確而產生的保函金額敞口風險。

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