英國外商投資制度改革對能源的影響

文 | 孫曄 張嘉

作者系史密夫斐爾律師事務所合伙人與資深律師

英國從2018 年開始醞釀其外商投資制度的系統性改革。2020年11月11日，英國政府公布了《國家安全和投資法案》（National Security and Investment Bill，以下簡稱“NSI法案”）。英國將首次建立起針對外商直接投資的獨立審查制度。

NSI法案正在履行議會辯論和立法程序，目前業界普遍預期該法案將于2021年秋季成為正式法律。正式頒布并生效后，該法案將有限度地回溯適用于自2020年11月12日起完成交割的交易。

此前，英國針對外商投資的國家安全審查是其兼并控制審查制度的一個環節；只有針對已觸發兼并控制審查的交易，英國政府才有機會從國家安全審查的角度進行干預。據公開信息，自2003年相關法規出臺以來，英國政府僅在12筆交易中從國家安全角度進行了審查和干預。

在NSI法案生效后，國家安全審查將獨立于兼并控制審查，管制手段和力度都得到了加強。英國政府預計未來每年將處理1000 - 1830項申報，并對75 - 90項交易發起實質性審查。

本文將簡要介紹NSI法案下的外商投資審查制度，并重點關注其在能源行業投資中的適用情況。

“國家安全風險”的內涵

NSI法案對于“國家安全”或“國家安全風險”沒有明確的定義。根據英國政府提供的指引和說明，政府將主要從以下三個維度考量相關交易的國家安全風險：

標的風險：就這一維度，英國政府將主要關注特定敏感行業（見下文說明）；針對其他一般性行業，英國政府將關注相關資產和業務是否與特定敏感行業存在關聯，或是否涉及敏感地理位置等因素。

觸發事件風險：英國政府將主要關注，在實務層面，投資者獲得的影響和控制是否會影響或損害相關系統和流程，是否能夠未經許可地獲得敏感信息，是否能濫用其地位以影響英國。從交易形式的角度，除常規的買賣交易外，貸款、期權、附條件交易等結構將同樣落入政府的審查權限；但政府預期在通常情況下，其僅將在實質交易（例如銀行處分借款人的抵押物）發生時才考慮介入和進行審查。

投資者風險：英國政府將審查和考慮投資者的最終實際控制人，投資者及其關聯方在其他投資項目上的既往表現，在相關行業的已有投資以及在特定敏感行業的投資（整體考慮其對相關行業的影響能力），是否有犯罪記錄或與敵意方的關聯關系等。

NSI法案沒有對“外國投資者”進行界定，其國家安全審查制度適用于所有境內外投資者；但政府預計其主動干預來自本國投資人的交易的可能性較低。英國政府稱，國家安全審查制度的關切點不在投資者的國籍或與他國政府的關聯性，而在于投資者及其背后關聯方對英國是否存在“敵意”；外國國有企業和主權基金并不天然地對英國構成更大的國家安全風險，尤其是能夠獨立運行并著眼于長期投資策略的投資機構。

針對采用基金結構的投資者，NSI法案沒有明確界定基金的出資方（即LP）是否會被認定為投資者。從立法意圖推測，如果基金屬于blind pool形態（即持有多項投資標的、GP獨立管理、LP對于投資決策無決定權、LP對投資標的不參與管理且僅獲得有限的信息），則相關申報制度應當不適用于LP，而僅適用于基金本身及其GP。在另一個極端，例如單一資產專項收購基金且LP在很大程度上可以主導或干預基金運行或決策，或LP能夠參與底層公司的治理工作，則英國政府將很可能將LP視同為直接投資人。在兩個極端之間，審查制度如何適用需要進行視具體情況進行個案分析，并視需要征詢英國政府的意見。

觸發事件與自愿申報制度

整體而言，NSI法案設定了非常寬口徑的“觸發事件”（trigger event）。對于符合“觸發事件”的交易，均落入英國政府的主動審查（call-in）的權限范圍。對于符合“觸發事件”的交易，原則上采用“自愿申報”制度——即如果投資者認為不涉及國家安全問題，可以決定不進行申報而直接進行交易。但如果相關交易未事先進行申報或批準，則英國政府有權在知曉相關交易后主動發起調查。

就針對企業的收購，“觸發事件”包括投資者獲得或增持目標公司的權益或投票權，并跨越25%、50%、75%的門檻；或投資者在目標公司某一股份類別的投票獲得否決權；或投資者獲得了對于目標公司策略的“重大影響”能力——“重大影響”（material influence）是此前在英國反壟斷審查制度下已采用的一般性概念，其口徑寬于歐盟反壟斷制度下的“控制”標準；在監管實踐中，即便上述客觀股權門檻未被滿足（即投資比例小于25% 且沒有任何類別部分的否決權），政府仍然可能根據具體的公司治理和商業運營安排（例如董事席位的分配、投票安排的設定等），認定投資人對標投資標的存在重大影響。

觸發審查權限的交易標的不僅限于在英國注冊的公司，也包括在英國開展業務或向英國銷售商品和服務的海外實體。與反壟斷審查制度有明顯區別的一點是，上述觸發標準并不考慮投資標的的體量、營業額和市場份額等因素。

特定敏感行業的強制申報制度

針對17個特定敏感行業，NSI法案設定了有針對性的強制申報制度。這17個特定敏感行業包括：先進材料、先進機器人、人工智能、民用核能、通信、計算機硬件、政府關鍵供應商、應急服務關鍵供應商、加密認證、數據基礎設施、國防、能源、軍用或軍民兩用技術、量子技術、衛星和空間技術、合成生物學、運輸。

如果投資標的在英國開展的業務涉及17個特定敏感行業，則交易在滿足以下條件時將觸發強制申報義務，即相關交易在獲得政府批準前不得進行交割。

投資者獲得或增加投資標的的權益和投票權，并跨越15% 、25%、50%、75%的門檻；或投資者在投資標的某一股份類別的投票獲得否決權。

需要注意的是，針對17個敏感行業的投資，即使未觸及強制申報的門檻（例如投資比例低于15%且不構成單一股份類別的否決權），也可能由于投資者獲得“重大影響”，而落入自愿申報制度和政府主動審查權限的范疇。我們預計英國政府很有可能會在敏感行業更加主動地利用“重大影響”這一工具，對相關交易發起審查。

作為敏感領域的能源產業

英國政府針對17個特定敏感行業擬定了較為詳細的定義，并于2020年11月就定義文件公開發布了征求意見稿。2021年3月2日，英國政府發布了階段性報告和更新后的定義文件，比照2020年11月版有較為顯著的調整和精簡。 在17個特定敏感行業中，有兩個與廣義的能源產業相關的領域，即“民用核能”與“能源”。

在“民用核能”領域，以下業務和主體將被視為落入特定敏感行業，在NSI法案下受到特別監管：

（1）持有或已申請核設施許可（nuclear site licenses）或核反應堆規劃許可的主體；

（2）核設施許可項下的設施承租主體（tenant）；

（3）持有1、2、3級核材料的主體；

（4）A、B級核材料運輸主體。

除上述外，擁有特定涉核設備、軟件、信息的主體；向政府繳納涉核費用的主體，接受政府核科研經費資助的主體等也將落入特定敏感行業監管范疇。

在 “能源”領域，油氣、電力行業的以下業務將落入敏感行業范疇，在NSI法案下受到特別監管：

（1）在上游油氣領域，“與油氣生產活動相關的、年處理能力在300萬噸油當量以上的接收站/碼頭、管道和其他基礎設施”將落入敏感行業。我們注意到該定義的落腳點是基礎設施，而非上游油氣權益本身。據此我們理解，如果某項投資交易涉及某一英國油氣區塊的權益份額，而該區塊本身不包含相關基礎設施（例如需要接入臨近區塊/其他方運營的基礎設施），則該項收購應當不落入敏感行業范疇。

（2）在各類以油氣為基礎的燃料油品（車輛、航空、取暖）領域，在英國市場年供應量超過50萬噸的供應商或擁有5萬噸處理、儲存能力的下游設施擁有者被納入監管范圍，并涵蓋各類原油、成品油及中間產品的進口、儲存、生產、混合、分銷、交付等業務類型。從相關定義來看，下游油氣行業中規模以上的貿易商、生產商、物流企業均會被納入敏感行業范疇。

（3）就天然氣的中下游領域，輸配氣管道、管網互聯器（interconnector）、長期儲氣設施、LNG接收站等均被明確納入特別監管范疇。天然氣零售業務是否落入敏感行業范疇并不明確，有待英國政府的后續澄清。

（4）發電領域的監管范疇目前存在較大的不確定性。在2020年11月版本的定義文件中，單一資產100MW或關聯資產2GW及以上的發電業務主體（electricity undertaking）被納入敏感行業。然而在2021年3月版本中，相關標準變成了變成了單一資產100MW或關聯資產1GW及以上的“Authorized Electricity Operator”，而“Authorized Electricity Operator”的定義明確排除了持有發電牌照的運營商。在英國， 100MW以下的小型發電項目通常無需申請發電牌照，這一背景與上述觸發敏感行業監管的功率標準似乎有所矛盾；英國政府在2021年3月版本中對于上述調整沒有提供任何說明。因此，在發電領域如何適用敏感行業標準有待英國政府后續的進一步澄清。

（1）儲能在英國通常比照發電項目進行監管，敏感行業清單也沒有特別提及儲能領域。由于上述發電領域的適用標準存在不確定性，因此儲能項目如何適用存疑，有待英國政府的后續澄清。

（2）輸配電領域，敏感行業范疇包括持有輸配電牌照的的網絡運營商、不持牌但功率到達單一資產100MW/關聯資產1GW的運營商、以及電力互聯器（interconnector）的運營商。從投資實務角度看，近期交易較為活躍的英國14家配電網絡運營商（DNO）都將落入敏感行業范疇。

（3）電力貿易和零售領域，在英國市場擁有1GW功率的集成商（aggregator）將落入敏感行業范疇，但電力零售商將不受特別監管。

我們注意到，在現有的“能源”定義下，沒有提及煤炭或其他礦產的相關貿易活動和基礎設施。另外，定義文件對太陽能、風能、氫能等各類可再生能源進行區別處理，因此相關項目將統一適用發電行業的標準。

2021年3月版的定義文件仍然存在一些界定模糊之處。我們理解英國政府將與業界進行持續溝通和澄清，預計最終發布的正式版本將為上述問題提供更為明確的指引。

申報、審批流程

N S I 法案將新設一機構“ 投資安全署”（Investment Security Unit）負責國家安全審查工作，隸屬于英國商業、能源與工業戰略部（BEIS）。所有的申報將通過投資安全署的網上電子平臺提交，最終的審查和批準決定將由政府部長做出。

針對落入自愿申報范疇的交易，投資者可以自行決定是否在談判過程中或交割前提交申報。針對落入強制申報范疇的交易，投資者必須在交易交割前提交申請并獲得批準。

政府機構在知曉正在進行中的相關交易后（例如在潛在買方遞交非約束性報價），也有權就潛在交易主動發起審查。因此，在涉及敏感行業的交易中，投資者也應當考慮在交易早期階段主動與政府進行接洽。

在投資者提交申報后，政府應當在30個工作日內決定是否放行相關交易。如果政府認為該項交易需要進行實質性審核，則其應當實質審核啟動后30個工作日內做出決定；如有必要，政府可以將實質審核期進一步延長最多45個工作日；因此，整個申報與審核流程總計事件可以長達105個工作日。如果與投資人達成一致，審核期限可以進一步延長。投資人應要求準備補充材料的時間不計入上述政府審核時限。

在審核過程中，如果英國政府認為相關交易對英國國家安全不會產生風險，則將予以放行。如果認為存在國家安全風險，則可以否決交易或附條件地批準交易。典型的批準條件包括：降低收購比例、限制投資人獲取關鍵商業信息、限制投資人進入特定敏感項目或地點等。

違規后果

針對自愿申報的交易，投資人可以自行決定不與申報而完成交易。針對這種情況，政府可以后期主動發起審查，如果政府在主動審查過程中發現存在英國國家安全風險，政府可以命令投資人采取補救措施（類似于附條件批準中的條件），極端情況下可以要求撤銷相關交易。針對強制申報的交易，如果投資人未獲政府批準而自行交割，則將面臨處罰。

NSI法案下的罰則相對嚴厲，違規企業將被處罰款（全球營業額的5%或1000萬英鎊以較高者為準），違規個人將面臨最高5年的監禁、最長15年被取消擔任董事資格的處罰，交易也有被撤銷的風險。

英國推出的國家安全審查制度反映了過去數年全球收緊外商投資的潮流。新法案為政府設置了較為寬泛的監管權限，使得政府能夠在更廣范圍的交易上擁有主動地發起審查的空間，這也符合新冠疫情以來各國外商投資立法的普遍趨勢。

在全球主要經濟體中，英國是目前唯一一個在國家安全審查語境下對敏感行業進行詳細定義的國家；英國的立法模式和敏感行業的定義方式可能會被其他國家所借鑒。

在能源領域，中國投資者近年來相對較為關注英國的新能源發電、儲能和配電網絡資產。在目前最新發布的征求意見稿中，發電和儲能項目在多大范圍內落入敏感行業范疇仍然存在不確定性，我們將會持續追蹤相關立法進展，并提供更新的分析。