《反壟斷法》對國有企業的適用性及疑難問題

于立　楊童　馮博

摘要：《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）對國有企業的適用性是中國經濟改革發展和處理國際經濟關系的重要議題，也是對中國在市場經濟國家地位爭議的焦點。“政府企業→特殊法人→普通公司”是國有企業改革的普遍規律，在中國鐵路行業表現得尤為明顯。近年來，實質為特殊法人的中鐵總公司（現國鐵集團公司）經歷了多起涉及壟斷的訴訟，其核心都體現為《反壟斷法》對國有企業的適用性這個關鍵問題，但有關的法理卻依然模糊不清。鑒于傳統產業經濟學中S-C-P（結構—行為—績效）范式難以適合國有企業的競爭分析，本文基于國有企業“二重性”理論，按“主體是否適用、業務是否除外、行為是否豁免”的遞次內容及其不同組合，構建了新的E-B-C（主體—業務—行為）范式，并將其應用于鐵路行業及有關領域。研究發現，基于E-B-C范式的法理經濟學分析，課題組正在用十年或更長的時間致力于構建法理經濟學（JurisprudentialEconomics）——用經濟學的理論和方法研究法理學問題的新學科，位于法律經濟學（Law&Economics）的哲學層次。

作者簡介：于立（1956-），男，遼寧大連人，教授，博士，博士生導師，東北財經大學產業組織與企業組織研究中心學術委員會主任，國務院反壟斷委員會第一屆和第二屆專家咨詢組成員，主要從事法律經濟學和產業經濟學研究。E-mail：yuliwen@163.com

楊童（1990-），女，天津人，博士研究生，主要從事法律經濟學研究。E-mail：yangtongrosa@163.com

馮博（1981-），女，天津人，教授，博士，博士生導師，主要從事法律經濟學研究。E-mail：bobofengi5@126.com可以較好地解答《反壟斷法》對國有企業的適用性及相應的疑難問題，并可為有關的法律修訂和政策改進提供建設性邏輯思路和具體意見，實現理通政合。本文有關國有企業集團、特殊法人、政府監管、競爭倡導和國際協調的研究結論和政策建議也有助于國有企業應對國際上日益增多的反壟斷訴訟。

關鍵詞：《反壟斷法》;國有企業;E-B-C范式;特殊法人;競爭政策;競爭倡導

中圖分類號：F279.241文獻標識碼：A

文章編號：1000-176X（2021）04-0011-17

一、引言

中央最近強調，要統籌做好反壟斷和公平競爭審查等工作，推進《反壟斷法》修訂。反壟斷法或競爭法在世界各國都素有“市場經濟憲法”之稱，《反壟斷法》實施十多年，積累了豐富經驗，取得了很大成效，但也暴露出一些不足，特別是在國有企業的反壟斷執法方面。要發揮市場在資源配置中的決定性作用并逐步確立競爭政策的基礎性地位，《反壟斷法》的立法和執法是其核心。廣義的競爭政策不僅包括針對企業壟斷的反壟斷（壟斷協議、濫用支配地位和壟斷集中）政策和規制政策，也包括針對行政壟斷的公平競爭審查制度。后者既符合國際慣例，又適合中國國情，只是目前還不夠完善。中國的國有經濟比重較高，國有企業作用重大，是必不可少的市場主體。在競爭政策實施過程中，《反壟斷法》對國有企業的適用性更是重中之重，也是難中之難。中央反復強調要促進鐵路運輸和電力等行業的市場主體多元化和公平競爭。這些戰略部署不僅可以促進國有企業的健康發展，保證中國經濟長期穩定發展，也可以有效應對國際上（尤其是歐美）利用“競爭中性”和“單一經濟體”原則，對中國國有企業的反壟斷訴訟和不應有的歧見。2020年，美國國會參眾兩院先后通過《外國公司問責法案》，加強對外國在美上市公司的審計，并要求在美國進行股票交易的外國公司必須披露是否由外國政府擁有或控制。特別是在中國企業實施“走出去”戰略的背景下，應該如何積極應對化解，還需建立明確完善的政策法律制度。

國際經貿規則中愈加重視競爭政策的作用，尤其是對國有企業競爭的關注。例如，包括中國在內的東亞《區域全面經濟伙伴關系協定》（RCEP），歷經8年終于在2020年11月15日由15國共同簽署。該協定設有競爭政策專章，特別強調了“所有制中性”。同樣，歷時7年達成的《中歐投資協定》（CAI）也將焦點指向國有企業的“競爭中性”和“所有制中性”問題。RCEP的第13章中列明了競爭政策的目標和基本原則，并在第三條提出了八項“針對反競爭行為的適當措施”。其中第五項規定，“每一締約方應當對所有從事商業活動的實體適用其競爭法律和法規，而不考慮其所有權。每一締約方競爭法律和法規的任何排除適用或者豁免適用應當透明并且基于公共政策或公共利益的理由”。RCEP的第13章第五項的原文是，“Eachpartyshallapplyitscompetitionlawsandregulationstoallentitiesengagedincommercialactivities，regardlessoftheirownership.AnyexclusionorexemptionfromtheapplicationofeachPartyscompetitionlawsandregulations，shallbetransparentandbasedongroundsofpublicpolicyorpublicinterest.”這一條款的要點有四：首先，競爭法規適用“所有實體”，當然包括國有企業。其次，僅限于“商業活動”，不包括非營利性業務。再次，“所有制中性”，這與“競爭中性”實際上大同小異。最后，任何“除外或豁免”都要條件透明并且基于“公共政策或公共利益”。該項規定唯有的疑惑或漏洞是，這里所說的“公共”是針對單個國家還是所有締約國？如果是指單個國家，那么是否實際上可以否定前三個要點？不過這也恰好說明了本文主題的重要意義。

對中國而言，以上所有問題的焦點都歸結在《反壟斷法》對國有企業的適用性上。《反壟斷法》第7條規定：“國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業，國家對其經營者的合法經營活動予以保護，并對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監管和調控，維護消費者利益，促進技術進步。”這是對國有經濟和國有企業的特殊規定，也是易于引起誤解的主要條款。細分下來，理論和實踐上常存誤解糾紛的主要之處有三點：首先，是否“有關行業”內的所有“經營者”（企業實體）都不適用《反壟斷法》，而不區分企業類型或國有資本比例？其次，是否特定經營者的所有“合法經營活動”（業務類型）都實行《反壟斷法》除外，甚至包括國有企業的競爭性業務？最后，怎樣對國有企業的經營行為區分《反壟斷法》行為豁免與行為監管？這三點完全對應本文構建的E-B-C范式。筆者的研究表明，有些誤解對內可以消除，對外也不用刻意回避，但需通過《反壟斷法》的修訂或發布指南澄清其法理邏輯，并明確其執法依據。

現實中多個國有企業反壟斷執法案例也都是源于此類問題，其中“中鐵總公司被訴案”則更有典型意義。中鐵總公司（全稱“中國鐵路總公司”）是在2013年鐵道部撤銷后組建成立，2019年正式更名為“中國國家鐵路集團有限公司”（簡稱“國鐵集團公司”）。長沙市中級人民法院和湖南省高級人民法院曾分別對此案進行審理并作出判決。本文從“中鐵總公司被訴案”入手找出癥結，就事論理，在此基礎上構建更適宜國有企業反壟斷分析的E-B-C范式，從法理上得出具有普遍意義并可順利解答有關疑難問題的邏輯思路和執法程序，為國內競爭政策的有效實施和境外反壟斷應訴提供新的思路和工具。當然，該研究范式及其邏輯思路和執法程序也可順理成章地推廣應用到國有經濟比重較高的電力、電信和石油等其他行業的反壟斷問題上。

二、“中鐵總公司被訴案”引出的《反壟斷法》適用性三問

2001年以來，鐵路行業的行政訴訟和民事訴訟案件中約有10%是涉及壟斷糾紛的。根據中國裁判文書網，2001—2019年，國內鐵路行業中自然人為原告，鐵路行業為被告的行政訴訟和民事訴訟共151起，其中有15起屬于反壟斷訴訟，約占10%。其他案件有的雖然名義上是基于合同糾紛、侵權責任和信息公開等訴由，但實質上也都不同程度地涉及壟斷因素。從原告與被告的關系看，中鐵總公司在鐵路運輸行業內“大一統”，缺乏同業競爭者，因而也就沒有經營者之間的反壟斷糾紛，只有消費者（乘客）與經營者（鐵路企業）之間的法律訴訟，而且被告總是中鐵總公司，這比較容易理解。但案件處理的結果均是原告（乘客）敗訴，這就很是耐人尋味。從時間上看，2008年《反壟斷法》實施之前，鐵路行業中鐵道部既是運營主體，也是主管機構，因而消費者只能通過行政訴訟方式解決糾紛。鐵道部原來曾有自己的鐵路法院，后來逐步轉入國家司法管理體系。2008—2013年，雖然《反壟斷法》已經形如實施，但由于鐵道部“政企合一”的體制沒有改變，消費者還是只能通過行政訴訟尋求救濟。2013—2018年，中鐵總公司作為依《中華人民共和國全民所有制工業企業法》（以下簡稱《企業法》）設立的“政企半分”的特殊經營者，不同于普通公司，中鐵總公司實屬“特殊法人”企業，在涉及《反壟斷法》的民事訴訟時，規則應有所不同，也是難點所在，這也是本文研究的主題。按理已經可以類推適用民事訴訟規則。原則上涉及行政機構的屬于行政訴訟，涉及企業的屬于民事訴訟，但對既有政府職能又按企業運營的特殊國有企業（如中鐵總公司），界限難免模糊。2019年，中鐵總公司正式更名為依《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）設立的“中國國家鐵路集團有限公司”（以下簡稱“國鐵集團公司”）。就在其更名前后，長沙市中級人民法院和湖南省高級人民法院先后審理并判決了“中鐵總公司被訴案”，前后兩份判決書的明顯差異和法理不清之處，正反映出國有企業到底是否適用和如何適用《反壟斷法》的重大原則問題。該案的首要法理問題是，被訴企業——原中鐵總公司（現國鐵集團公司）是否可以援引第7條主張不適用《反壟斷法》？

該案概略是，乘客宋鑫因線路調整改乘車次而多付車費，于2016年訴至長沙市中級人民法院，請求確認中鐵廣州局、中鐵信息公司和中鐵總公司這里涉及了企業集團的問題，后文將作出進一步分析。構成濫用市場支配地位行為，要求判令降低票價并賠償損失。2018年8月，長沙市中級人民法院一審判決，被告主體不適用《反壟斷法》而駁回訴請。宋鑫繼續對中鐵總公司及另外兩家公司提起上訴。2019年5月，湖南省高級人民法院二審判決書認為被告主體適用《反壟斷法》，但在具體界定相關市場之后，判定一審被告的經營行為不構成濫用市場支配地位，沒有違反《反壟斷法》。對此，本文按“事小理大”原則進行法理經濟學分析，可以發現不少法理奧妙之處。從法理經濟學研究規律看，“就事論事”層次太低，不足為取;“就理論理”重視邏輯，但非常人所為;“就理論事”屬于應用層次，于理無補，除非證偽;“就事論理”才是真蒂，其實質等價于“實事求是”（Seekingtruthfromfacts）的研究方法。

先看一審結果。一審判決書（[2016]湘01民初1460號）提及本案爭議焦點有二：“一、被訴經營行為是否構成濫用市場支配地位的壟斷行為;二、本案被訴經營行為是否受《反壟斷法》的規制。”對于焦點一，一審判定不符合規定而不予支持;對于焦點二，一審判決依據《反壟斷法》第7條，認為該經營行為可予豁免。因為被訴經營行為是依據國務院相關規定而對鐵路列車旅客運輸線路的管理，不構成濫用市場支配地位行為。

深入研究可見，一審判決有兩個法理疑點：首先，混淆了中鐵總公司作為企業主體是否適用《反壟斷法》與有關經營行為是否可以豁免的區別，而且歸納的爭議焦點邏輯順序顛倒，即不應“先一后二”，而應“先二后一”。也就是說，如果判定主體不適用《反壟斷法》（爭議焦點第二條），則無需繼續審理爭議焦點第一條。其次，混淆了行政管理業務“除外”與企業經營行為“豁免”的區別。作為特殊經營者的中鐵總公司，調度指揮鐵路運輸、規劃列車運行線路是代行政府職能的行政業務，不屬于企業的營利性經營行為。國有企業所從事的業務是否依規與經營行為是否適當不是同一層次的問題。

再看二審結果。二審判決書（[2019]湘知民終79號）確認了一審法院認定的事實，并判定沒有證據能夠證明中鐵總公司在相關市場內具有市場支配地位，因此，就沒有事實和法律依據證明中鐵總公司存在濫用市場支配地位行為。對于二審最終判決，這里似乎可以這樣解讀：首先，二審只是確認了一審認定的事實，并未表明是否確認一審的判理。其次，二審事實上認定中鐵總公司作為主體適用于《反壟斷法》，而且其經營行為也不是“當然豁免”。最后，二審并不認同一審對中鐵總公司經營行為給予豁免的法律依據，而是按照《反壟斷法》有關濫用市場支配地位的標準程序進行審理，即“界定相關市場→認定市場支配地位→確認是否濫用”三步走。這里有兩點需要明確：首先，二審法院審理過程中，既然已經認定中鐵總公司在相關市場內不具有支配地位，也就沒有必要再進一步確認是否濫用市場支配地位問題。其次，行為豁免分為廣義豁免和狹義豁免。狹義豁免是指《反壟斷法》直接規定的豁免情形，如《反壟斷法》第15條和第17條規定中的“正當理由”。廣義豁免包括因證據不足而免于追究法律責任的情形。“中鐵總公司被訴案”二審判決書提及該案是因原告證據不足而不予認定中鐵總公司存在濫用市場支配地位行為，屬于廣義豁免。

在筆者看來，雖然二審判決比一審判決有些進步，但在以下三個重要問題上仍然存在嚴重的法理模糊之處：首先，案件被告主體是作為企業集團對待還是作為獨立企業主體對待？中鐵總公司這樣的特殊企業是否完全適用《反壟斷法》？其次，中鐵總公司作為國有企業，既有以公益性業務為代表的公共性，又有以商業性（營利性）業務為代表的企業性，其主要業務中公益性業務可否被《反壟斷法》當然除外？最后，國有企業的商業性業務中，其經營行為可否被《反壟斷法》直接豁免？

按照《反壟斷法》的執法程序，上述三個問題可以歸納為依次遞進的“關鍵三問”，即總體上的國有企業《反壟斷法》適用性，需要區分層次按照順序解答“企業主體是否適用→業務類型是否除外→經營行為是否豁免”這樣的問題鏈。既不可漏失必要環節，也不能顛倒審理順序，而且每一問都難以簡單回答。當然，這也正是本文構建E-B-C范式的初衷。

三、國有企業“二重性”理論與競爭中性原則

作為專門研究國有企業《反壟斷法》適用性問題的E-B-C范式，特別是針對類似中鐵總公司這樣的特殊企業，先需要構建新的法理經濟學基礎理論。在E-B-C范式中，對主體（E）的分析至關重要，類似S-C-P范式中結構（S）的分析，不同的市場結構類型（完全競爭/壟斷競爭/寡頭壟斷/完全壟斷）往往對企業行為和市場績效起著關鍵性作用。如果厘清主體適用問題，后續的業務除外、行為豁免分析原則就會相應地清晰很多。國有企業并非鐵板一塊，而是有不同的組織形式和相應的性質特征，《反壟斷法》的適用規則也應有所不同。這里先基于“二重性”理論對國有企業進行分類，再據此進一步分析《反壟斷法》對國有企業主體的適用性問題。

（一）國有企業“二重性”與《反壟斷法》的主體適用性

諾貝爾經濟學獎得主Coase[1]通過解答企業為什么會存在和企業規模由什么因素決定這樣兩個根本性問題，奠定了現代企業理論的基礎。受其啟發，課題組在研究國有企業改革與治理結構時，曾通過解答國有企業的必要性及其性質與分類，提出了國有企業“二重性”理論[2]。主要是因為國有企業整體上與一般企業大有不同，科斯的企業理論不能用來直接研究國有企業問題。

國有企業“二重性”理論要點如下：一是國有企業既有共性，也有個性，因而先要進行分類。簡單情況下國有企業分成三類，即政府企業、特殊法人和普通公司。二是在性質上，典型的國有企業必須具有“二重性”——企業性（陰）和公共性（陽），否則國有企業存在的必要性就有疑問。這種陰陽關系類似于“太極圖”中的“雙魚”，兩者間既相生又相克，既促進又制約。三是在程度上，國有企業的企業性與公共性不能同高同低，或者說“忠孝難以兩全”。比如，政府企業的公共性強而企業性弱，國有經濟參股或控股的普通公司則是公共性弱而企業性強，特殊法人則介于二者之間。四是在數量上，政府企業很少，特殊法人較少，普通公司則較多。五是在政企關系上，政府企業更近于政府，普通公司更近于市場，特殊法人則介于二者之間，其最大特點就是政企半分或“政企難分”，“二重性”更為明顯，因而才是更典型的國有企業組織形式。六是在趨勢上，特別是在向市場經濟轉型過程中，三類國有企業的動態轉變一般規律是“政府企業→特殊法人→普通公司”。當然，不排除特殊情況下，也可能出現短時期的逆轉，如圖1所示。

根據上述的國有企業“二重性”理論，結合鐵路行業，可以從企業主體層面即“三問”中的第一問，說明不同類型國有企業的特征及《反壟斷法》適用性。

第一類是政府企業（GovernmentUndertaking）。這類國有企業政企不分，無法人地位，只是政府的附屬機構;財務上不獨立核算，也不自負盈虧;組織結構上屬行政型層級組織，沒有規范的法人治理結構。總之，這類國有企業不可能完全符合所謂現代企業制度的十六字（產權清晰、權責明確、政企分開、管理科學）要求。2013年前的鐵道部就是典型的政府企業。政府企業主要是按照政府政令依規行事，完全符合《反壟斷法》第7條規定，作為企業主體不適用于《反壟斷法》。中國經濟體制改革前的工廠制國有企業也多屬于這一類，只是2008年《反壟斷法》開始實施時，這類國有企業數量上已經很少了。

第二類是特殊法人或稱特殊公司（SpecialCorporation）。如中鐵總公司以及更名后的國鐵集團公司。需要說明的是，盡管國鐵集團公司更名依據是《公司法》，但主要是依據其國有獨資公司的特別規定，較普通公司而言仍有特殊性，因此，實質上只能屬于特殊法人。這類國有企業不可能做到政企完全分開，雖然具有法人地位，但屬于特殊法人;財務上不完全獨立核算，也不能完全自負盈虧;特殊法人與下屬企業關系以總公司—分公司關系為主;組織管理為特殊的法人治理結構。這種特殊法人國有企業不能簡單套用《反壟斷法》第7條規定，需要具體情況具體分析。本文的研究重點就是這類國有企業如何適用《反壟斷法》。值得強調的是，特殊法人制度屬于國際慣例，并不是中國特有，比如，日本鐵路行業的特殊法人制度，就有很多經驗可以借鑒。雖然中國目前還沒有正式頒布施行關于特殊法人的法律法規，但從中鐵總公司的組建和更名的考察中已經可以非常清晰地看出，中鐵總公司與特殊法人特征高度暗合，或者說只有用特殊法人的法理才能合理解釋中鐵總公司的成立和發展過程。1994—2019年，中央關于中鐵總公司的系列文件也明顯體現出鐵路行業的“政府企業→特殊法人→普通公司”三階段發展規律和演變趨勢。

第三類是普通法人或稱普通公司（RegularCorporation）。這類企業依據一般意義上的《公司法》設立并運營，政企分開，多是上市公司;國有經濟控股或參股，國有股份越低就越接近于一般的公司制企業;財務上獨立核算，自負盈虧;組織架構上以母公司—子公司關系為主;多有比較規范的法人治理結構。如中國中車、中國中建、中國鐵建和廣鐵公司等股份有限公司及所屬的子公司。中國中車（中國中車股份有限公司）、中國中建（中國中建股份有限公司）、中國鐵建（中國鐵建股份有限公司）和廣鐵公司（廣深鐵路股份有限公司）等上市公司，均可歸類為普通公司，但不應混同于他們各自所屬的集團公司。這類國有企業基本符合現代企業制度的十六字要求，而且原則上都適用于《反壟斷法》的一般性條款。

簡而言之，從主體角度看，《反壟斷法》對國有企業中的政府企業不適用，對普通公司完全適用，而對特殊法人需要做進一步的分析研究，或者說“基本適用”或“有條件地適用”。

自2016年起，東北財經大學產業組織與企業組織研究中心組織招標，在“十三五”規劃期間，立了三個教育部人文社會科學重點研究基地重大項目，構成一個研究系列。這三個重大項目是：（1）《競爭政策對高鐵行業的適用性及難點問題》（16JJD790005，天津財經大學于立主持）;（2）《競爭政策對高速公路行業的適用性與難點問題》（16JJD790004，上海財經大學蔣傳海主持）;（3）《競爭政策對電力行業的適用性與難點問題》（18JJD790001，長沙理工大學葉澤主持）。這三個行業有很多共性，都是中國經濟體制改革的難點，也都存在一些性質上屬于特殊法人的國有企業。即隨著國有企業的企業性增強（同時公共性減弱），《反壟斷法》的適用性擴大。在中國國有企業改革進程中，尤其是在鐵路行業，這三類國有企業之間表現出的“政府企業→特殊法人→普通公司”演變規律性非常明顯。這里還需要特別明確，典型的國有企業不是政府企業或普通公司，而是特殊法人。中鐵總公司以及更名后的國鐵集團公司具有明顯的國有企業“二重性”和非常具體的典型特征，是研究特殊法人性質、特征和轉變規律的極好例證。可以理解的是，正是由于未能厘清中鐵總公司（國鐵集團公司）這類特殊法人背后的法理，“中鐵總公司被訴案”前后兩個判決書才會出現諸多的邏輯矛盾和法理疑點。

（二）競爭中性原則對不同類型國有企業的適用性

競爭中性（或競爭中立）原則[3]和近期東亞15國簽署的RCEP中所提出的“所有制中性”與本文討論的《反壟斷法》對國有企業適用性問題，其主導思想和法律適用方面的要求是完全一致的。

競爭是市場經濟最基本的運行機制，“中性”實質上契合市場配置資源決定性作用的自然要義。可以明確，競爭中性原則與深化國有企業改革，激發國民經濟活力，優化整體營商環境，維護市場主體間公平有序競爭關系的根本要求是高度一致的。我們完全可以接受這個原則，但需要明確“競爭中性”的兩種層義：一是“外部中性”，即國有企業與外資企業或民營企業間的競爭中性或非歧視原則;二是“內部中性”，即不同類型國有企業之間的競爭中性。如對于整個鐵路行業而言，在進行深化根本性、制度性和全局性的改革中，需要貫徹競爭中性原則，但應該區分外部中性和內部中性。切忌盲目隨從，必要時需結合經濟、產業發展實際狀況澄清競爭中性適用規則，力爭有利有力有節。

對于國有企業，競爭中性的核心是內部中性，它強調分類排查國有企業，消除市場經濟中需要政府干預而不干預，不該政府干預卻胡亂干預的錯誤做法，有效地落實競爭政策。即需要分類監管區別施策，避免“一刀切”思維。對應著上述國有企業的分類，自然就容易厘清競爭中性原則與不同類型國有企業的相互關系。一是政府企業可以“非中性”。如原鐵道部及下屬的路網管理和運營部門本來就是政府附屬機構，無法人地位，不獨立核算，也不自負盈虧，管理者由政府官員兼任。這類政府企業主體上是不可能參與一般性競爭的，也就不存在競爭中性問題。二是特殊法人只能“半中性”。如中鐵總公司或國鐵集團公司，雖有法人地位，但屬于特殊法人。這類特殊法人企業只能做到“部分中性”，至少整體上在一定時期內還難以市場化。不僅中國如此，國際上也都面臨這一問題。試圖將《反壟斷法》完全適用或完全不適用于中鐵總公司這類特殊法人，法理上都是講不通的。這也是從“中鐵總公司被訴案”中得出的深刻教訓。三是普通公司應該“全中性”。比如，中國北車股份有限公司與中國南車股份有限公司重組，擬成立中國中車股份有限公司時，就是先通過國際上有關司法轄區反壟斷或競爭政策機構的并購審查后正式組建成立的。目前，鐵路行業和其他行業中的多數國有企業都是按照《公司法》一般條款設立并運營的普通公司，屬于普通法人企業，競爭中性是題中應有之義。所以，這類普通法人國有企業普遍適用競爭中性原則。

伴隨國有企業改革的深化，普通公司的數量與日俱增，更加符合競爭中性原則，更加適應國際市場競爭。可以預見，競爭中性原則將從《反壟斷法》逐漸延伸至整個中國經濟法律體系，不僅體現著競爭政策基礎性地位的不斷強化，同時也自然而然地為解決競爭政策的國際協調或反壟斷法的轄區協調問題奠定基礎，清除障礙。然而，現實中國有企業的企業邊界、組織結構和責任關系非常復雜，需要在上述三種國有企業概念分類的基礎上，特別是針對國有企業中的特殊法人，提煉出既符合法理又具有可操作性的反壟斷審查和經濟分析基本范式，從而切實貫徹這些原則。

四、國有企業反壟斷分析的E-B-C范式

上文在企業主體層面厘清了國有企業適用《反壟斷法》的基本原則，但反壟斷經濟分析不能只是停留在主體層面，也不能只討論原則性問題。因為現實中不僅國有企業主體容易混淆，即使是單一國有企業從事的業務領域也是種類繁多，而且同一業務類型還會有靈活多變的經營行為。

遺憾的是，產業經濟學中傳統的S-C-P（結構—行為—績效）范式對此問題的工具作用相當有限。一方面，S-C-P范式對應的主體是自負盈虧的一般企業，而不是具有“二重性”的國有企業;考慮的是獨立核算、自負盈虧的單一法人，而非情況復雜的企業集團或集團公司。另一方面，國有企業占控制地位而且競爭性較弱的行業（如鐵路和電力），由于“行業≠市場”的原因，市場結構量度就成了首要障礙，直接計算的行業集中度也不等于合理界定后的市場集中度。比如，中國的電力行業縱向上屬于“啞鈴型”結構（兩頭競爭、中間集中），既不可以簡單計算整個行業的市場集中度指標，也不能簡單判定國家電網就屬于市場壟斷者。總之，在研究國有企業的反壟斷問題時，S-C-P范式存在重大缺陷。為此，本文專門針對競爭政策對國有企業的適用性，特別是前述的《反壟斷法》適用性三問，新構建了一個E-B-C（主體—業務—行為）（Entity-Business-Conduct）范式。

（一）E-B-C范式的基本內容和思維邏輯

E-B-C范式依次包括三個方面：一是按企業性質和功能把國有企業分成三種類型，即政府企業、特殊法人和普通公司，當然研究具體案件時還可根據需要進一步細分。二是按反壟斷思維邏輯和執法流程把研究對象分成三個層次，即主體（Entity）、業務（Business）和行為（Conduct）。三是按法律概念和法理把《反壟斷法》適用性問題順次分成三個焦點問題，即主體是否適用（Application）、業務是否除外（Exception）和行為是否豁免（Exemption）。E-B-C范式的基本框架內容如表1所示。

在E-B-C范式中，一是企業主體（E）對應“是誰”（Who），即揭開面紗，明確涉案的主體到底屬于哪類國有企業（政府企業、特殊法人、普通公司，企業集團、獨立企業）。二是業務類型（B）對應“做什么”（What），即分清適用主體的涉案業務是公益性的還是商業性的，明確可以除外的具體公益性業務類型和具體范圍。三是經營行為（C）對應“怎樣做”（How），即適用主體的商業性涉案業務中，哪些行為可以狹義豁免（即涉嫌違法但有正當理由而被豁免），哪些行為屬于廣義豁免（即涉嫌違法但被指控證據不足）？有的上市公司利用境內境外法律差異，采取“協議控制”或“變通利益主體”（VariableInterestEntities，VIE）的方法，規避有關的法律限制。對這種行為的監管與E-B-C范式的思路完全一致，也可以納入E-B-C分析范式之中。國有企業的“二重性”決定了企業的業務性質和行為特征，根據前文關于主體適用分析結論可以進一步明確，業務是否除外、行為能否豁免可采取如表1所示的一般規則。反壟斷經濟分析和執法審理時需要注意，E、B、C三者的關系是遞進的，即如果法律對主體不適用，則無業務是否除外的問題;進而，業務可以除外的也就沒有行為是否豁免的問題。

（二）運用E-B-C范式進行反壟斷審查的一般流程

以上所述是研究《反壟斷法》對國有企業適用性問題的基本內容和思維邏輯，下面說明反壟斷審查的一般流程。基于國有企業的特性和E-B-C范式，反壟斷審查時必須明確三個要點：一是《反壟斷法》“適用”只能針對企業主體，但主體不適用不等于無錯，而是需要發揮其他規制政策或者公平競爭審查制度的作用。二是“除外”針對的是業務類型，同一企業主體可能從事多種業務，有的業務可以不受《反壟斷法》約束。重要的是業務類型需要細化，直到符合相關市場界定的要求。三是可以“豁免”的是涉案企業的具體經營行為，而不是整個有關行業，行業性豁免本身就不符合反壟斷立法主旨。這也是經常容易出現的對《反壟斷法》第7條的誤解。作為一般性的程序規則，可按圖2的“三步走”流程來具體應用E-B-C范式。

上述基于E-B-C范式的反壟斷審查流程，無論是對內執法還是對外應訴，都可適用。就對外應訴而言的策略，可參見課題組工作論文《<反壟斷法>域外適用與競爭政策國際協調》。就對內執法而言，反壟斷執法包括行政執法和法院司法，行政執法對應的是審查對象，法院對應的是涉案被告。執法機構可按“三步走”流程進行反壟斷審查，審查對象或涉案被告也可依此流程進行申訴或抗辯，并作為企業的自查程序予以應用。

第一步，審查（或自查）企業主體（E）是否適用。分析企業主體的性質和治理結構，確定其是否適用《反壟斷法》。如果主體適用，則進入第二步，否則終止反壟斷執法（或訴訟），視個案情況也可改用其他法律或規制政策。值得注意的是，主體適用只是原則性規定，不可一成不變，即使是對政企不分時的鐵道部來說，其被賦予的企業職能也是不斷發展變化的。作為特殊法人的中鐵總公司或國鐵集團公司，其市場化程度更是不斷增進的，下屬的分公司也有逐步轉向子公司的趨勢。其中的一個重要因素就是，雖然總公司或集團公司屬于特殊法人，但其下屬的二級或三級單位也可能達到或接近獨立的市場主體（普通公司）。就“單一經濟體”原則而言，對國有企業集團如何適合確定企業主體情況更為復雜，下面將專門討論。

第二步，審查（或自查）業務類型（B）是否除外。即在主體適用《反壟斷法》的前提下，檢驗企業主體的業務類型。企業業務類型大體上可分為公益性業務和商業性（營利性）業務兩種，《反壟斷法》主要針對后者。在具體的反壟斷案件中，往往需要在細分業務類型的基礎上才能界定相關市場。因此，第二步通常比第一步更為復雜，有時還需要與政府部門有關的“行政壟斷”因素一并考慮[4]，因為國有企業，尤其是特殊法人的業務性質和業務范圍在一定程度上受政策制約，不應全都歸因于企業層面。本研究組曾受國務院反壟斷機構的委托，選取國務院某部2017年的所有政府文件進行事后的“公平競爭審查”評估。研究發現，即便是普通國有企業的一些重要業務，也依然在一定程度上受到政府部門文件的影響，并不完全屬于企業自主選擇。除了區分公益性和商業性業務之外，反壟斷審查時還需要重點考慮和區分業務類型的自然壟斷性與可競爭性，業務的相對獨立性與相互關聯性，業務外部經濟性的強弱，不同業務間是否存在交叉補貼等。業務類型不能除外的則進入第三步。

第三步，審查（或自查）經營行為（C）是否豁免。在確定主體適用《反壟斷法》，并且業務性質不能除外之后，才能開始審查企業的經營行為是否可以依法豁免。這一步的關注點是主體在經營合法業務時的反競爭行為，是否可因其國有身份或其他合理理由（如效率抗辯、技術創新等）予以豁免。一些國有企業往往處于這種情況之中，即從事業務的正外部經濟性很強，但同時也涉嫌存在比較嚴重的壟斷行為。這必然會對企業的績效評價和競爭損害估算造成極大困難，這時更需要進行深入細致的反壟斷經濟分析。目前為止，中國反壟斷案件審理中普遍存在缺乏法律經濟學分析或分析水平不高的現象，大有改進的空間。另外，此處豁免指的是廣義豁免，既包括《反壟斷法》第15條規定和第17條中正當理由所指的豁免，也包括因原告證據不足指控不成立而免予追究責任的情形。中國《反壟斷法》實行的是行政執法和法院司法并行的制度，在舉證責任配置方面有所不同。比如，在處理濫用市場支配地位的案件中，行政執法時的舉證責任在被告，被審查者需要證明自己沒有違法行為;而法院司法時的舉證責任在原告，原告需要證明被告的違法行為成立。這樣一來，當舉證難度較大時，同樣案件的判決結果和處罰程度都可能大不相同。由于舉證責任配置不同，在有的后繼訴訟案件中，還有先前的行政執法判決不被后繼法院認可為間接證據的怪事。

（三）基于E-B-C范式的“中鐵總公司被訴案”再分析

現在用E-B-C范式分析“中鐵總公司被訴案”，法理會更加清晰。

第一步，從企業主體角度看，中鐵總公司既不是“不適用”《反壟斷法》的政府企業，也不是“完全適用”的普通公司，而是“基本適用”的特殊法人。長沙市中級人民法院的一審判決書認定被告主體——中鐵總公司不適用于《反壟斷法》，顯然有不當之處。湖南省高級人民法院的二審判決書雖未明言，但事實上認定中鐵總公司適用于《反壟斷法》，并把重點放在是否濫用市場支配地位上。雖然中鐵總公司在二審時已經更名為國鐵集團公司，從設立時依據《企業法》改為依據《公司法》，但實質上仍屬特殊法人，只能“基本適用”《反壟斷法》。而“基本適用”就意味著不能簡單地肯定或否定，應轉入E-B-C范式的第二步。

第二步，從業務類型角度看，鐵路行業的業務范圍大體上可分為機車制造、路網建設和運營管理。中鐵總公司的主營業務是運營管理，而運營管理可以再細分為列車運行圖編制、路網調度管理和車次運營等，業務性質有所不同。列車運行圖編制和路網調度管理的公益性較強，原則上可以屬于“除外”情形。而車次運營更多的是以沿線地域運輸市場需求為考量因素的商業性業務，原則上應該屬于“不可除外”情形。“中鐵總公司被訴案”中，一審法院將列車運行圖編制的公益性業務與具體車次運營的商業性業務混同裁判，存在明顯不當。二審法院雖然認定列車運行圖編制屬于公益性法定職責，但又按商業性業務進行行為審查，也存在自相矛盾。

第三步，從經營行為角度看，原告認為中鐵總公司調整線路屬于變相降速提價行為。可能是由于二審法院認為，既然公益性與商業性業務難以清楚區分，不如再從行為角度進行審理，因而分三步完成了“界定相關市場→認定市場支配地位→確認是否濫用”的整個程序。二審最終判定，原告沒有證據證明被告具有市場支配地位，也沒有證據證明被告濫用了市場支配地位，因而對被告給予豁免。該案二審最終判決有兩點需要注意：一是既然不認定中鐵總公司在相關市場具有支配地位，也就沒有必要再確認是否存在濫用行為，因為沒有市場支配地位還何談濫用？二是按現有《反壟斷法》舉證責任配置制度，法院審理濫用市場支配地位案件時，如果原告證據不足，被告行為即可免于責任追究。但證據不足不等于被告無錯，即豁免不等于無錯。此處對應著的正是廣義豁免的概念，即無論被告是否有錯，只要原告證據不足，被告均可豁免于《反壟斷法》處罰。

總之，如果依據E-B-C范式審理此案，可有簡化和復雜兩個法理邏輯。從簡化法理邏輯看，如果一開始就能判定中鐵總公司根本不適用于《反壟斷法》，則可直接結案，不必進入第二步和第三步。一審判決采取的是類似的處理方式，但判決書中法理邏輯混亂。從復雜法理邏輯看，第一步需要說明中鐵總公司的特殊法人性質，否則只能越說越亂;第二步需要在區分公益性業務與商業性業務的基礎上，重點放在解決二者交叉的問題上;第三步需要加強經濟分析工作，更合理地界定相關市場，如果仍因原告提供的證據不足以確認被告具有市場支配地位，還要表明這種判決屬于并非無錯的豁免。二審判決直接進入第三步，顯然是忽略了國有企業主體差別的適用規則差異。若按此思路邏輯不明就里地將《反壟斷法》適用于所有類型國有企業，不僅不利于國內競爭政策在國有企業領域的實施，也容易在國際反壟斷訴訟中陷入麻煩境地。

五、E-B-C范式對國有企業集團的應用

前文主要是對單一國有企業主體進行E-B-C范式分析，而中國的國有企業大多是以企業集團（BusinessGroups）的形式存在并運營的。在對國有企業集團實施《反壟斷法》時，會出現一些新的疑難問題。比如，在“中鐵總公司被訴案”中，由于涉及企業集團的因素，首先在案名上就出現了混亂。一審的案名是“宋鑫與廣州鐵路（集團）公司、中國鐵路信息技術中心等濫用市場支配地位糾紛”，原告是自然人宋鑫，被告有廣州鐵路（集團）公司（簡稱“廣鐵集團”）、中國鐵路信息技術中心（簡稱“鐵路信息中心”）及中國鐵路總公司（簡稱“中鐵總公司”）三家單位;二審的案名變為“宋鑫、中國鐵路總公司濫用市場支配地位糾紛”，被告變為中鐵總公司、中國鐵路廣州局集團有限公司（中鐵廣州局）及中國鐵路信息科技有限責任公司（中鐵信息公司）。同一案件的兩審中，被告全稱不同，簡稱不同，順序也不同。那么，這三家被告之間是什么關系呢？中鐵總公司是作為單一法人還是企業集團參與訴訟？如果沒有厘清這些關鍵問題，或者相關政策法律缺乏明確規則，無論在應對國際反壟斷訴訟中的“單一經濟體”原則還是在國內的國有企業反壟斷執法過程中都會面臨諸多困境。回答這些問題需要從企業集團的性質和特征說起。

（一）從一般企業集團到國有企業集團

在簡單的企業與市場關系中，企業內部靠層級機制，主要關注的是組織成本;企業之間或企業外部靠價格機制，主要關注的是交易成本。如圖3所示，一般而言，當企業內部的邊際組織成本小于企業之間的邊際交易成本時，應該擴大企業規模，進一步追求一體化經濟（EconomiesofIntegration）;反之，企業內部的邊際組織成本大于企業之間的邊際交易成本時，則應縮小企業規模，轉而追求專業化經濟（EconomiesofSpecialization）。當企業內部的邊際組織成本與外部的邊際交易成本相等時，企業達到最優經濟規模或邊界。這種最優經濟規模既取決于企業內部資源狀況和協調能力，也取決于外部市場的制約，包括同行競爭和市場需求。相對而言，專業化經濟來源于細化分工基礎上生產效率的提高，這主要是斯密的思想;而一體化經濟來源于交易成本的節約，這主要是科斯的貢獻。這便是一般企業理論的精髓。

然而，這種企業理論還不足以解釋企業集團的性質和邊界，更不能解決國有企業集團面臨的疑難問題。完全分散化和完全一體化都是極端的假設情形，現實中更常見的是介于分散化與一體化之間的中間形態，企業集團便是一種典型的中間形態。企業集團不是單個企業，也不是規范法人，而是“獨立企業—企業集團—市場”這種關系鏈上的中間組織。如果說集團外部是純市場關系，那么集團內部則是既類似企業又多主體的灰色關系，也可以說是一種“模擬市場”。有一種說法，大企業內部可以“模擬市場”。如果不是大企業而是企業集團，這種說法是可以成立的，不然很有可能是企業規模已經過大。企業集團具有種類繁多、組織結構復雜、集團邊界模糊的特點。因此，企業集團很難有嚴格的法律定義，廣義的集團內部關系可以是控股關系、家族關系、企業聯盟和長期合同等，有時還可能是類似卡特爾組織的“合謀”關系。而國有企業集團除具有一般特征外，主要特征則是以國有資本為紐帶，國務院國有資產監督管理委員會（國資委）為統一管理者，核心企業多有行政級別，主要管理者由組織部門推薦或任命等。這也是國有企業集團不能簡單套用S-C-P范式，而應優先應用E-B-C范式的重要原因。

從法理經濟學角度看，國有企業集團存在一個“保反兼顧”悖論：既要增強發揮國有企業集團的“經濟控制力”，又要限制防止與其并存的“市場支配力”濫用。企業集團所強調的內部控制關系與《反壟斷法》主張的競爭關系容易產生邏輯矛盾，即企業集團內部的整合協同效應（SynergyEffect）法理上應該分清，協同效應不同于“協調效應”（CoordinatedEffect），后者與“單邊效應”（UnilateralEffect）都是反壟斷審查的重要防范點。有利于提高效率，增強集團的競爭力，但協同本身也可能產生類似于卡特爾的壟斷效果。這是個理論和實踐都沒有很好解決的難點問題。

（二）國有集團公司的角色定位與關聯關系

在所有的企業集團中，集團公司都是其核心組織。雖然集團公司不是《公司法》上的法律概念，在國際上也沒有對應說法，但中國現實中卻極為普遍，更是談及國有企業集團避不開、繞不過的話題。集團公司是國有企業集團的核心，說清集團公司才可能說清國有企業集團的組織結構。集團公司是E-B-C范式應用的關鍵，也是解開國有企業集團之謎的鑰匙。

集團公司與下屬企業的關系，可分為下面四種類型：

A型關系：總公司—分公司關系。類似于政府企業中的層級關系，總公司具有法人地位，分公司沒有法人地位，總公司應對分公司負無限連帶責任。如下文所述，對于這類關系，《反壟斷法》實施中暴露出不少難題。

B型關系：母公司—子公司關系。母子公司都是相對獨立的法人，一般不應視為共同單一實體。集團公司作為母公司以其出資額為限承擔有限責任。

AB型關系：混合關系，既有總公司—分公司關系，也有母公司—子公司關系。根據歐盟的競爭法律，具有混合關系的企業集團因為關系不清，涉及法律責任認定時易被視為“單一經濟體”，而且最容易被按“最壞情況假設”進行反壟斷審查，追究法律責任。中國企業在應對國外反壟斷訴訟時應特別注意這一點。

O型關系：互派董事、交叉持股、長期合同、戰略聯盟、縱向限制、關聯企業等。這類關系更為復雜，相對而言接近于市場關系，更需要遵循“合理推定”規則，具體情況具體分析。

在中國國有企業改革進程中，多數企業都組建了以集團公司為核心的企業集團。與中鐵總公司或國鐵集團公司類似，其中的集團公司基本上“誤打誤撞”地成為了實質上的特殊法人。但由于對特殊法人的特殊性認識不足，也沒有具體的法律規定，《反壟斷法》實施時也出現了一些法理困境：一是是否要求“父償子債”？如中國石化總公司下屬的某市分公司涉嫌實施壟斷行為，在計算罰款額時，如按A型關系處理，即便按《反壟斷法》規定，只罰取總公司上一年銷售額的1%作為最低下限也是巨額數目;但是如果只按分公司的銷售額計算，分公司又不是獨立法人實體，而且多是執行總公司決策，這在法理上確有不通之處。二是如何對待“子盈母虧”？如京滬高速鐵路股份有限公司（“京滬線”），員工只有幾十人，每年營業收入可達數百億元，但其母公司——國鐵集團公司卻仍舊保持數萬億元的巨額虧損。這類現象現實中比較普遍，一般都是集團公司巨額虧損由國家或財政負擔，同時剝離出“優質資產”單獨上市，而上市子公司盈利時集團公司分紅，虧損或資不抵債時集團公司“卸責”。問題關鍵是，有時集團公司巨額虧損主要是因為承擔公益性業務造成的，不完全是企業自身的經營責任。

（三）國有企業集團應用E-B-C范式的三點共性要求

現實經濟中，特殊法人的國有集團公司及以其為核心的國有企業集團還有很多。如中國煙草總公司（國家煙草專賣局）、國家電網有限公司（國家電網）、中國石油天然氣集團有限公司（中國石油）、中國石油化工股份有限公司（中國石化）、中國移動通信集團有限公司（中國移動）、中國電信集團有限公司（中國電信）、中國聯合網絡通信集團有限公司（中國聯通）、中國鹽業集團有限公司（中鹽集團）等。E-B-C范式應用于國有企業集團時，會面臨許多具體問題，不可能事先一一論及，但總結目前的反壟斷執法經驗，需要注意以下的共性要求：

1.從企業主體看，特殊法人性質的集團公司不能簡單適用《反壟斷法》

《反壟斷法》中以“經營者”（Undertaking）一詞代指企業實體，但其內涵至今卻語義不詳。全國人大法工委的立法解釋曾提及，《反壟斷法》的適用對象是指“作為法律和經濟上獨立的行為主體參與市場經濟活動”。《公司法》等相關法律也并未對企業集團的責任形式予以確認。需要明確的是，《反壟斷法》意指的“經營者”和立法解釋中的“行為主體”是否等同歐盟競爭法語境下的“單一經濟體”？如果企業集團不是“單一經濟體”，那么集團公司是否可作為合格“經營者”承擔法律責任？進一步說，集團公司如果不屬于特殊法人，則可盡量按普通公司對待，如果特殊法人特征明顯，則需具體分析，區別對待。比如，有的集團公司是依據《企業法》設立的（如中鐵總公司）;有的集團公司雖名義上依據《公司法》設立，但本質上仍屬特殊法人（如國鐵集團公司）;有的是“一套班子，兩塊牌子”（如中國煙草總公司和國家煙草總局），依然帶有明顯的“政府企業”色彩。這些機構數量眾多的“下屬單位”，也大多性質不清，責權不明。因此，構建特殊法人制度勢在必行，與《公司法》《反壟斷法》等相關法律一起明確企業集團關系及相應的法律責任。在進行反壟斷審查時，就需要剝繭抽絲般地對涉案機構的層級隸屬關系和股權結構等方面進行具體分析。特別是應對境外反壟斷訴訟時，也可據理力爭，以免“疑罪從有”，從而被動地按“最壞情況假設”對待。

2.從業務類型看，公益性業務可以除外，商業性業務不應除外，而且需要根據業務類型界定相關市場

特殊法人國有企業的最大特征就是“二重性”，公益性業務和商業性業務共生并存。二者如果容易分清，則可簡單地將公益性業務除外，而只審查其商業性業務。這時有兩種情況需要特別注意：其一，公益性業務中是否包含行政壟斷的因素（如特許專營、部門或區域封鎖和市場準入限制等）？如是，則需要對有關的政策規定進行公平競爭審查。其二，商業性業務中需要區分自然壟斷業務與競爭業務。對于真正的自然壟斷業務，應該主要改用規制政策（即允許壟斷結構存在，但要規制企業經營行為）。然而，現實中經常是兩種不同性質的業務界限模糊（企業從自身角度出發也會有此動機），或者存在政策允許的交叉補貼（企業更會主動采用的經營策略），甚至出現市場支配勢力跨業傳遞（較為隱蔽的反競爭策略），這時就需要應用E-B-C范式進行更深入的經濟分析。

業務種類繁多和多元化跨業經營是企業集團的共性。反壟斷具體審查時，一般都需要根據公益性與商業性的區分原則，再按細分業務界定相關市場。實踐中有個例證，某個保險公司被確認違反《反壟斷法》，計算處罰額時需要特別注意這樣一個問題。《反壟斷法》第46條和第47條規定，實施壟斷協議和濫用市場支配地位的“經營者”，除其他處罰外，“并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”。不夠明確的是，該法所說的“經營者”指的是什么樣的企業實體，是企業集團還是集團總公司？整個企業還是涉案業務？對于保險公司而言，“銷售額”指的是“保費總額”還是“保費凈收入”？執法機構多次論證，最后不是按公司全部業務，而只是按涉案險種業務市場的保費總額計算罰款額，較好地體現了寬窄適當原則。

3.從經營行為看，行政壟斷造成的國有企業反競爭行為問題應主要通過公平競爭審查制度解決

相對于企業主體（第一步）和業務類型（第二步）而言，國有企業集團經營行為的多變性更為突出，相應的法理研究和反壟斷審查工作也就更加復雜。執法實踐中明顯發現，國有企業特別是集團公司的管理者，它往往意識不到企業行為有可能違反《反壟斷法》，因為有些做法本來就是行業主管部門的政策要求。在一個典型案例中，某大型國有企業在為自己的涉嫌壟斷行為辯護時聲稱，國務院主管部門指定企業的發展任務就是在主導業務領域達到較高的市場份額，形成較大的市場控制能力，企業的主要不足就是沒有更好地達到上級要求，而不是其他。后來多方辨明，如果說該企業在主導業務領域構成市場支配地位不是過錯，而跨界傳遞到其他業務市場的不當經營行為（壟斷協議），也涉嫌濫用市場支配地位，即使該企業在另外市場的份額并未達到支配地位的門檻。

六、國有企業反壟斷執法中的配合問題

（一）加強競爭倡導與競爭執法的配合

《反壟斷法》不能總是違法必究、執法必嚴，更主要的是發揮利劍高懸的威懾作用。這不僅是由于中國國有經濟比重較高、國有企業控制力較強，而國有企業（特別是特殊法人）具有“二重性”的原因，也是因為《反壟斷法》本身的特點。比如，從時間上看，反壟斷執法從立案到判決往往耗時較長而且容易滯后。如果再考慮事后的執法效果評估，時間維度會更加長遠。從處罰結構上看，針對社會經濟效率損失的“數倍罰款”和沒收違法所得的“多年累計”，并不是法律的最終目的，主要作用都在于對當事企業和其他企業的威懾。從執法效率上看，多數案件都采用合理推定原則，由于信息不完全（認知有限、不對稱），而且“舉證責任配置”也會影響審查結果，執法機構必須慎之又慎。因此，各國的經驗都是盡力發揮“競爭倡導”作用，而適當減少“競爭執法”，中國更應如此。

競爭政策的落實包括競爭倡導和競爭執法兩個部分與行業分析、市場研究、市場調查和反壟斷執法四個階段，如圖4所示。競爭倡導由行業分析和市場研究構成，關鍵是解決“行業≠市場”問題，而后則有兩種可能選擇：一是繼續發現問題、提出建議、持續關注甚至約談警告;二是轉入競爭執法程序，包括正式立案、調查取證（MarketInvestigation）、判決審判和確定處罰方案。處罰也不能簡單地理解為行政執法中的罰款或法院司法中的賠償，還包括停止違法行為、承諾整改、沒收違法所得甚至刑事處罰，而且優化處罰結構還是反壟斷執法的緊迫課題。例如，“中鐵總公司被訴案”審理期間，有關地方政府與車務段負責人已就盡快恢復停靠站點達成共識。

OECD[5]國家實施競爭政策過程，積累了很多有關競爭倡導的豐富經驗，并建立了競爭倡導的信息數據庫[6]。與其相應的國際競爭網絡組織（InternationalCompetitionNetwork，ICN）專門設有競爭倡導工作組，多次修訂《市場研究最佳實踐手冊》[7]，并分行業建有市場研究信息數據庫[8]。這些市場經濟國家的做法和經驗與本文E-B-C范式的思路高度一致。

需要強調指出，千萬不能簡單化地說某個行業屬于自然壟斷。一些細分行業（如電力輸送和鐵路運輸）可能較長時期內存在明顯的自然壟斷因素或環節，但不能輕易判定整個行業（如電力行業或鐵路行業）屬于自然壟斷，所有行業或多或少都是可以競爭的，差別只是競爭程度的強弱。另外，壟斷從來都是針對相關市場而言，但由于“行業≠市場”是普遍現象[9]，因此，反壟斷審查過程中的經濟分析環節首先就需要將行業數據轉換成市場數據，或將“有關行業”調整為“相關市場”。然而由于相關市場界定中的實際困難，反壟斷執法機構總是設法避重就輕，但完全不理會相關市場的重要意義，反壟斷執法則恐怕難以行遠。重要的例證是，《反壟斷法》第9條規定國務院反壟斷委員會的職責之一是“組織調查、評估市場總體競爭狀況，發布評估報告”，但該法實施十多年來，都沒有得到較好的落實。雖然國務院反壟斷委員會秘書處曾經組織對多個行業進行過市場競爭狀況研究，但至今還沒有正式公布一件評估報告。

（二）加強行業監管與市場監管的協同

就國家層面來說，在目前的政府體制下，政府監管包括行業監管和市場監管。狹義的行業監管機構主要有國家電力監管委員會（電監會，后并入國家能源局，由國家發改委管理）、中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會（銀保監會，由原銀監會和保監會合并而成）、中國證券監督管理委員會（證監會）和國家藥品監督管理局（食藥監局，即原來的國家食品藥品監督管理局）等。廣義的行業監管機構還包括行業主管部門。市場監管機構就是國家市場監管總局（原國家工商行政管理總局，又并入了國家發改委和商務部的反壟斷執法機構）。雖然行業監管內部也需要協同，如金融監管就需要“一行兩會”與外匯局的協調。但就競爭政策而言，主要是行業監管與市場監管的協同。

行業監管與市場監管的目標和作用存在明顯的差異。行業像山，容易“山頭林立、行業割據”;市場像水，特點是“沒縫找縫、有縫就鉆”。相比之下，行業監管難免重視行政審批，維護行業安全，追求行業績效，更強調“有令則行、無令則止”;市場監管的特點是重視市場規范，維護公平競爭秩序，追求社會績效，更強調“無禁則行、有禁則止”，但最怕隨便出手、疏堵不當。政府監管（行業監管+市場監管）要實現“山清水秀”的協同目標，即行業監管的“清規戒律”與市場監管的“包容審慎”達到無縫對接需要更高超的智慧。實踐中行業監管容易出現的偏差，便是以“保護弱勢”為名阻礙淘汰落后，或以“行業安全”為名實施行政壟斷。《反壟斷法》主旨是維護競爭秩序，不是保護競爭者，重點維護消費者利益。但消費者也要分類，“落后淘汰，弱勢救濟”可并行不悖。技術創新和制度創新是大勢所趨，政府有責任救濟弱勢群體，消除阻力。在這方面，國務院辦公廳印發的《關于切實解決老年人運用智能技術困難的實施方案》（國辦發〔2020〕45號）就值得稱贊！

從法理經濟學角度看，二者協同的首要障礙就是“行業≠市場”命題（隱身于“山水之間”）引發的各種問題。舉例來說，在目前的國家標準行業分類體系中，“642互聯網信息服務”在內容說明中標明，互聯網金融（包括互聯網支付、互聯網基金銷售、互聯網保險、互聯網信托和互聯網消費金融）有關內容應列入相應的金融行業中，但金融行業并未明確列出，似乎成了兩不管。具體說，在《國民經濟行業分類》（GB/T4754-2017）中，移動支付、網絡保險和網絡信貸等就既不屬于“642互聯網信息服務”，也不屬于“643互聯網平臺”，金融行業分類中又找不到。但從市場監管的角度看，移動支付和網絡信貸都屬于商業模式和技術創新，市場中既有需求也有供給。這種情況具有“多個行業”（即數據網絡+金融服務）但屬“同一市場”（網絡金融）的產業組織特征。在此情況下，國有大銀行供給之“大”與小微用戶需求之“小”的市場不匹配矛盾，如果只從金融行業角度看是很難解決的。“一行兩會”仍按傳統的金融行業監管模式，也難免阻礙創新;同時市場監管若不從相關市場和創新激勵角度看待，也有胡亂干預的可能。可見，數字經濟領域提出諸多理論和政策問題亟待厘清癥結深入研究。但無論如何，處理好行業監管與市場監管關系的前提是明白“行業≠市場”的道理。對國有企業而言，這也是正確理解《反壟斷法》第7條和第9條關系的理論基礎。

（三）改進部際聯席會議與公平競爭審查的銜接

部際聯席會議制度是實現政府協同監管的有效機制。與行業監管與市場監管的關系類似，也有兩種類型的聯席會議，理論基礎也是“行業≠市場”的道理。舉例來說，體現第一類協同機制的部際聯席會議，如《國務院關于同意建立金融監管協調部際聯席會議制度的批復》（國函〔2013〕91號）（涉及5個部門）和《國務院關于同意建立國務院旅游工作部際聯席會議制度的批復》（國函〔2014〕117號）（涉及28個部門）;體現第二類協同機制的部際聯席會議，如《國務院辦公廳關于同意建立公平競爭審查工作部際聯席會議制度的函》（國辦函〔2016〕109號）（涉及28個部門）、《國務院辦公廳關于同意調整完善網絡市場監管部際聯席會議制度的函》（國辦函〔2020〕52號）（涉及14個部門）和《國務院辦公廳發布關于同意建立反不正當競爭部際聯席會議制度的函》（國辦函〔2020〕107號）（涉及17個部門）。與第一類協同機制相比，第二類協同機制的特點是召集機構都是國家市場監管總局，這與競爭政策的基礎性地位相稱，也便于與公平競爭審查制度的銜接。但在理論和實踐上，需要謹防兩個體制性弊端：一是謹防“龍多難治水”現象。在第一類部際聯席會議制度中，需要解決主管機構過多可能引起的協調成本增大而行政效率降低的問題。根據前面的企業集團效率理論，需要協調的機構過多，就意味著交易成本（協調成本）過大，這時就應考慮精簡機構問題。同時也要防止行業團體可能出現的“內部共謀”所導致的行業割據，避免危害消費者或社會整體利益。二是謹防“御醫不治病”現象。在第二類部際聯席會議制度中，由市場監管機構牽頭召集，協調行業政策（實質是產業政策）與競爭政策的關系，屬于公平競爭審查制度的核心內容。方向雖然對頭，卻可能力不從心。當然，影響重大但議而不決的競爭政策問題可以提交給國務院反壟斷委員會。然而就其職能而言，依據《反壟斷法》第9條設立的國務院反壟斷委員會并非實體機構，委員會成員由相關的十幾個部委副職領導組成。實踐表明，與主要司法轄區的競爭執法機構相比，該委員會部分成員的專業性不強、穩定性較差，而且議事規則不清，決策權威性不高，實際上較難勝任《反壟斷法》第9條的任務要求。目前來看，其專業性和權威性還不能與美國的聯邦貿易委員會或歐盟的競爭委員會相提并論。

（四）做好反壟斷行政執法與法院司法的互補

中國《反壟斷法》執法實行的是行政執法和法院司法并存的體制，行政執法主要由國家市場監管總局及下屬機構負責，法院司法主要由各級法院的知識產權廳和專門的知識產權法院審理。但各自的執法性質、舉證責任配置和處罰權力等方面有所不同，各有所長也各有所短，需要優勢互補。簡單歸納如表2所示。

由表2可知，行政執法與法院司法存在五點區別：一是就實施性質來說，行政執法屬于公益實施，沒有舉報也可立案調查，可有效避免由于“搭便車”問題而造成的“當查不查”現象;法院司法屬于私益（個人、企業）實施，一般是不告不理。出于訴訟成本和訴訟收益的考慮，法院司法容易出現“當訴不訴”現象。中國的反壟斷執法，還應借鑒發達市場經濟國家的經驗，建立“集體訴訟”（ClassAction）制度，其訴訟性質介于公益實施與私益實施之間，可兼顧效率與公平目標。二是就執法目標而言，行政執法的特點是經濟效率優先，法院司法的特點是社會公平優先。這是由兩種執法體制的本性決定的，如果強行扭轉，難免適得其反。三是在舉證責任方面，特別是涉及濫用市場支配地位案件時，目前體制下行政執法的舉證責任在被審查者（“被告”需要自證清白），法院司法的舉證責任在原告（需要原告證明被告違法）。這種舉證責任配置經常會影響案件審查裁決，不完全取決于事情真相。在此意義上說，信息不對稱也是法律失靈除市場失靈（MarketFailure）和政府失靈（GovernmentFailure）之外，還有法律失靈（LawFailure）問題。這也是法理經濟學的一個重要命題。的一個重要原因。四是在處罰重點方面，行政執法重在罰款（通常數額較大，可為競爭損害額的數倍），法院司法重在賠償（通常數額較小，雖然可以多期累計）。中國的行政執法雖有“沒收違法所得”的法律責任規定，但很少執行，而且其歸屬也難以操作。五是在法律救濟方面，對行政執法裁決結果不服的，可向上級行政單位申請復議，也可向法院提起行政訴訟（即民告官）;對法院司法初審判決不服的，可上訴或申請再審。

課題組曾提出一個反壟斷“處罰結構理論”[10]。反壟斷處罰結構主要分為兩個部分——壟斷侵害+壟斷損失。其中，壟斷侵害對應公平原則，是指壟斷企業對受侵害方（自然人或法人）的經濟賠償，主要依靠法院司法予以實現;壟斷損失對應效率原則，是指對壟斷企業的懲罰性罰款，主要依靠行政執法予以彌補。《反壟斷法》規定，對壟斷行為的處罰包括停止壟斷行為、沒收違法所得、賠償民事損失和處以壟斷罰款等。但在現實執法實踐中，幾乎沒有沒收違法所得案例。除禁止壟斷行為外，對壟斷行為的經濟處罰主要就是賠償和罰款。在反壟斷經濟學分析中，賠償性質上通常屬于消費者剩余向生產者剩余的轉移（并不構成社會福利凈損失），多用長方形表示，可多年累計，主要體現的是公平原則;罰款性質上則屬于無人從中受益的社會福利凈損失，多用三角形表示，可數倍計算，體現的主要是效率原則。中國現實情況下，《反壟斷法》執法是由行政機構負責罰款，法院負責賠償，又實行“誰立案、誰處罰”的分工，導致反壟斷處罰結構上的不完善。這應該是今后完善《反壟斷法》的一個重點問題。實踐中，針對國有企業的反壟斷審查或處罰，總有“肉爛在鍋里”的看法，處罰程度輕重對國有企業影響不大。正因如此，限期承諾整改便成了行政執法的常規模式。而民事訴訟中原告多敗訴、壟斷侵害難求賠償等現象更為多見。國有企業治理結構中的特有委托代理關系往往可能產生較大的道德風險，即國有企業管理者一般都有“重名不重利”偏向，不在意處罰數額的大小。因此，優化處罰結構也是《反壟斷法》立法和執法的一個重要議題。

總體來說，行政執法和法院司法有時可以互相替代，但更應重視的是二者間的互補性。就國有企業的反壟斷審查而言，行政執法綜合效果會更好一些，而且更能發揮公平競爭審查制度的作用。但也不應過于強調行政執法的效果，比如，《國務院辦公廳發布關于同意建立反不正當競爭部際聯席會議制度的函》（國辦函〔2020〕107號）就涉及17個行政部門，可能同時陷入“龍多難治水”“御醫不治病”的尷尬境地。而且不正當競爭行為屬于微觀層面的企業間關系，重點不在于政府部門間的行政協調，主要應走法院訴訟渠道。過于強調行政機構作用，似有“有病亂用藥”之嫌。

七、研究結論與政策法律建議

中央提出的《國企改革三年行動方案（2020—2022年）》，國際經貿環境格局的變化，特別是歐盟的“單一經濟體”原則，美國的《外國公司問責法案》，東亞國家簽訂的《區域全面經濟伙伴關系協定》（RCEP），歷時7年達成的《中歐投資協定》（CAI），國有企業都是主要針對對象。這些內外因素都要求我們必須認真務實地總結國有企業的改革與發展實踐，實事求是地創新國有企業理論，合乎法理地研討國有企業對《反壟斷法》的適用性，嚴謹具象地提出法律修訂方案，理通政合地協調競爭政策與其他政策間關系。

（一）國有企業理論創新對中國十分重要，已經水到渠成

“二重性”理論說明國有企業的性質，專業化與一體化經濟結合說明國有企業的最優規模和邊界，二者構成國有企業理論的基礎和體系。政府企業→特殊法人→普通公司是國有企業改革的普遍規律，特殊法人才是國有企業的典型組織形式。企業集團和集團公司都不是嚴格的法律概念，多數的國有集團公司可定性為特殊法人，否則難以做到名正言順、理通政合。從競爭政策實施的角度看，國有企業集團的經濟控制力與市場支配力之間必須注意“保反兼顧”，即一方面要提高競爭力，另一方面要防止市場支配地位的濫用。

（二）E-B-C范式是有效的經濟分析模式和反壟斷審查流程，可考慮列入反壟斷審查指南

產業經濟學中的S-C-P范式由于自身的局限性，加之人們對其的誤解，導致它不大適合用于國有企業和國有經濟的競爭分析。E-B-C范式的主要應用對象便是國有企業中的特殊法人。同時，E-B-C范式也有助于應對境外執法機構基于“單一經濟體”“競爭中性”“所有制中性”“政府控制”等方面原因而對國有企業的反壟斷審查。當然，E-B-C范式不僅適用于國有企業，也適用于非國有企業，只不過分析的重點有所不同。在分析上市公司“協議控制”（VIE）問題時，完全可以與E-B-C范式結合起來。

（三）“行業≠市場”問題是反壟斷經濟學和競爭政策研究的基石，是反壟斷審查的難點

基于標準行業分類的統計數據不能直接用于市場研究和反壟斷經濟分析，市場研究和市場調查時尤其需要注意“同行業多市場”（如房地產行業）以及“多行業同市場”（如網絡金融）的情形。發揮市場配置資源的決定性作用，確立競爭政策的基礎性地位，有理有據地進行反壟斷執法，先要正確理解“行業≠市場”的道理，這也是科學理解政府與市場、計劃經濟與市場經濟、行業監管與市場監管、產業政策與競爭政策關系的關鍵。雖然在反壟斷執法中，相關市場經常難以合理界定，有時不得已轉而尋找替代性辦法，甚至可以在直接事實證據充足的條件下，繞過相關市場界定而直接認定壟斷行為，但相關市場的思想時刻不能忘記。

（四）隨著中國市場經濟體制的逐步完善，產業政策與競爭政策“此消彼長”趨勢更加明顯

產業政策的理論基礎主要是發展經濟學，競爭政策的理論基礎主要是產業經濟學或產業組織理論，二者的假設前提、思想邏輯和政策建議大有不同。需要處理好產業政策的主導性與競爭政策的基礎性之間的關系，其中的重要任務就是處理好《反壟斷法》對國有企業的適用性問題。公平競爭審查制度是解決行政壟斷的有效途徑，但需要完善實施機制。行業監管容易產生維護既得利益集團偏向，市場監管重在規范市場競爭秩序，鼓勵創新，這兩種監管方式的政策目標和實施效果容易產生矛盾，應加強公平競爭審查加以克服。行業監管需要避免“龍多難治水”，市場監管需要避免“御醫不治病”。實踐表明，以市場監管機構牽頭的部際聯席會議制度，方向對頭但力度不夠，需要改進。

（五）《反壟斷法》修訂的有關內容可以順理成章

就國有企業反壟斷立法來說，《反壟斷法》第7條需要根據E-B-C范式進一步分層次細化規定，消除對行業與市場關系根深蒂固的誤解，明確企業主體、業務領域和經營行為的不同含義及其組合。《反壟斷法》第9條需要明確地將競爭倡導加進市場監管機構和國務院反壟斷委員會的核心任務，同時需要從機構設置和制度建設上加強國務院反壟斷委員會的專業性、穩定性和權威性，實現由虛向實轉變。其他條款中需要明確競爭倡導與競爭執法的關系，實現行政執法與法院司法的互補，健全公益實施—集體訴訟—私益實施的完整體系，優化舉證責任配置和壟斷處罰結構等。

（六）修訂《公司法》并與《中華人民共和國民法典》和《反壟斷法》做好銜接

可以考慮取消現有《公司法》中有關“國有獨資公司”的條款，另外單獨制定國有特殊法人的法律或法規。這樣一來，政府企業不適用《反壟斷法》，特殊法人基本適用《反壟斷法》，普通公司完全適用《反壟斷法》的法理邏輯就得以確立，反壟斷執法工作可望大大改善。這樣，也有利于實現《中華人民共和國民法典》和《公司法》與《反壟斷法》的無縫對接。否則，對于中鐵總公司（國鐵集團公司）這樣的特殊法人，《企業法》《公司法》《反壟斷法》之間對內對外都容易扯皮糾纏，避免不了名不正言不順、理不通政不合等問題。

（七）競爭政策的國際協調將是今后的重要課題

在《反壟斷法》實施10周年之際，課題組曾向國家有關部門提出倡導籌劃建立“國際競爭組織”（InternationalCompetitionOrganization，ICO）的建議[11]。近年來，WTO作用日趨衰弱的態勢日益明顯，各類國際協定文件中最重要的條款開始圍繞競爭議題展開，國際（地區）間競爭政策的協調越來越重要。針對國有企業競爭問題的爭議也會越來越多、愈演愈烈。競爭政策國際協調的理論基礎、政策體系、法律法規和機制機構等都將成為熱門話題，有關方面需要深入研究。

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（責任編輯：劉艷）